侵犯行为的理论研究（精选11篇）
侵犯行为的理论研究 篇1
1 国内外侵犯行为的主要理论及最新研究进展
侵犯行为 (aggressive behavior) 是一种有意伤害别人且不为社会规范所许可的行为。侵犯行为的三要素:伤害行动、伤害意图、社会评价。本能论认为人类的侵犯行为具有适应的意义。Frued认为生的本能和死的本能是人与生俱来的, 死的本能又叫侵犯本能, 是人在竞争中失利而产生的回到无生命状态的信念的外部体现。习性论则认为侵犯具有周期发泄性, 战争是侵犯的一种典型的发泄形式, 随着人类的人口的增加、矛盾的突出, 人类侵犯的行为也会随之增加。Dollard认为挫折是导致侵犯最根本的原因, 侵犯行为的强度与受到挫折的强度成正比, 预期惩罚与侵犯成正比例关系。而社会学习论者通过实验证明侵犯行为可以通过社会学习得到强化 (章志光, 2008) 。
Leo (2009) 研究发现阿立哌唑片和甲磺酸齐拉西酮片对临床治疗侵犯行为的患者有显著疗效, 可以有效改善个体的侵犯行为。Stephanie&Judy (2000) 通过研究证实社会压力导致侵犯行为, 女性的预期成就目标没有达成会直接增加女性的侵犯行为的风险, 而男性侵犯行为受到社会压力的影响不明显。Marilyn (1995) 等人将具有侵犯行为的个体随机分成对照组和治疗组, 治疗组接受精神疗法的同时, 减少对气愤的表达和通过自我控制尽量不要生气;而对照组可以自由表达自己的气愤和允许随意宣泄自己的负性情绪, 通过定量和定性分析发现控制组的侵犯行为得到明显改善, 而对照组的侵犯行为没有发生显著的变化。Kisaburo&Gordon (1968) 研究发现灵长类猴子群体, 当猴王在群体中的时候, 猴群不容易出现侵犯行为;猴王缺席群体活动的时候, 猴群更易爆发侵犯行为。作者认为侵犯行为有些是生物学因素导致的, 也有些是社会因素导致的, 生物学因素更多受基因的控制, 目前尚没有改善的良好措施, 因此可以从社会角度探索侵犯行为的诱因。
2 侵犯行为的解释及改善对策
2.1 侵犯行为的解释
章志光等人 (2008) 认为影响侵犯行为主要受个体的情绪唤起水平、道德水平与自我控制、社会角色与群体、大众媒介等因素的制约。Zillman (1974) 等人通过研究发现个体的情绪唤起的水平与侵犯行为成正比。有人研究高校学生侵犯行为, 认为可以通过加强思想品德教育、开展心理健康教育和心理辅导、提高学生的道德修养、控制大众传播媒介的负面影响来改善学生的侵犯行为 (缪小红, 2005) 。也有学者认为惩罚、远离侵犯榜样、自我防御机制、改变认知、社会支持、教育等方法来遏制侵犯行为的发生 (余建华, 2007) 。
Ted (1999) 等人研究发现, 通过对儿童或青少年群体传授人际交往的技术训练可以很好地维护公共健康和预防犯罪行为。一方面向个体的父母传授人际交往的技术训练, 改善家庭教育的方式另一方面通过学校课堂教育达到这一目标。作者认为虽然目前主流的侵犯理论对于侵犯的解释存在一些差异, 其根源在于他们思考侵犯问题的角度不同。真正导致侵犯行为的根源是文化。文化对于习性论的解释是不同的社会文化导致国家与国家、地区与地区间爆发冲突或者战争。文化对于本能论的解释是不同个体存在的文化环境或多或少存在一些差异, 这种差异最终导致他们的人生观、价值观、世界观的不同因而产生侵犯行为。对于挫折-侵犯理论的解释是个体在各自生活的文化环境中形成不同的自尊, 当个体自尊受到伤害最终导致个体产生对其他个体的侵犯行为。
2.2 侵犯行为的改善对策
我们的基本看法是个体生活在不同的文化环境中形成不同的人格, 对于其他个体损害个体本身自尊的行为, 个体出于维护人格稳定性的目的最终对其他个体的侵犯行为。作者认为可以通过以下途径改善目前的现状:
(1) 发展社会主义教育事业, 繁荣社会主义文化
我国文化产品在世界文化产品份额中仅占4%, 而美
国占43%, 欧盟占34%;我国500多家出版社的年收入总和不及德国贝塔斯曼集团年收入总和。杨淑明 (2011) 认为我国已经跻身于世界第二大经济体, 然而经济强国与文化弱国的现实不相匹配。亚里士多德认为教育终极目标应该是提升人的文化修养、改善人的德性、增长人的智慧、促进道德和身体的发展, 而不仅仅是实用性或职业性 (周丽琴, 2005) 。有学者认为中华民族有着五千年的悠久历史, 传统文化是中华民族几千年来文明的结晶。在借鉴西方先进文化的同时应该加强弘扬中华传统文化力度, 可以营造出一种和谐的文化环境对形成健全的人格有着推波助澜的作用, 从而达到减少社会侵犯行为目的 (张军, 赵必华, 项贤宝, 2011) 。
(2) 建设学校-家庭联合教育机制
虽然近年来中国教育事业从过去单纯的应试教育开始向素质教育转变, 不过应试教育仍然在我国的教育理念里没有得到根本扭转。与素质教育相比较, 学校更侧重对于学生的应试教育技能的培养, 身心方面的成长并没有得到更多关注, 这一现状导致我国未成年人犯罪率不断升高, 据资料统计, 20世纪50年代我国青少年犯罪比例约为20%~30%, 到20世纪80年代已经上升到70%~80% (谷文康, 1990) 。崔江利认为中国目前的教育体制应该效仿西方以人为本的教育理念, 培养出更多具有高素质的优秀教师, 在实践教学的基础上注重学生的创新性教育, 全面提高学生的素质 (崔江利, 孙艳群, 2004;赵必华, 2001) 。作者认为对于学校教师定期开设心理课程和定期的心理辅导, 灌输素质教育理念是学校教育健康发展的有效保障。有研究表明家长自身的不良行为会直接影响学生的人格的健康发展, 降低学生的自尊水平, 提高学生的犯罪率 (陈洪涛, 2007;王迎兰, 2005) 。所以政府应该在增加社会公共资源资金投入的同时, 增加对学生家长的思想教育的资金投入和政策扶助, 尤其是向下一代灌输素质教育理念, 保证学生能够在和谐的环境里养成健康的人格。
摘要：在我国, 青少年和儿童犯罪率呈上升趋势, 文章针对国内外侵犯行为的主要理论及最新研究进展, 解释导致侵犯行为的根本原因, 并提出相应的改善措施。
关键词：侵犯行为,本能论,习性论
侵犯行为的理论研究 篇2
陈枫
近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联和各类纠纷也日渐增多，1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类（注1）。如何处理此类案件，已经成为了的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问自己粗浅的看法。
一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。
以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个贴《过程》一文，„„其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害„„”。这里，法官们并没有名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。
二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。
三、网络上的言论自追究侵犯名誉权行为存在冲突。
“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的代出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。
举报行为不侵犯名誉权等 篇3
[案情]村民吕东生性正直、敢说敢当，村民们有什么不平事，他总爱打抱不平：村里有什么歪风邪气，他总会反映。
2007年，村里部分土地被征用。在征地赔偿过程中，村民们认为账目不清，怀疑村支书和村会计利用职务之便共同贪污侵占了部分征地补偿款。吕东和村民多次提出要求查账，均遭到拒绝。吕东遂代表村民向上级政府部门反映此事，希望相关部门调查处理。期间，吕东接连三次遭到不明身份人员的恐吓和殴打。2008年，吕东到市人大常委信访办反映了村支书和村会计贪污侵占及怀疑二人找打手恐吓殴打他的事情。后该信访事项被转至吕东所在的镇派出所处理，派出所对相关当事人进行调查后，未确认吕东反映的问题。村支书和村会计认为吕东信访上告的行为是诬告，严重侵犯了自己的名誉权，于2008年7月向法院提出起诉，要求吕东公开赔礼道歉，并赔偿其精神损害抚慰金1万元。
法院受理后，适用简易程序公开开庭审理了此案。庭审过程中，原告提供的证据包括：《受理信访事项登记表》、《人民群众来访转办单》、《厅来访人员登记表》以及吕东的申诉书。法院经审理后，认为吕东的行为不构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。
[评析]首先，向有关部门反映问题是每个公民的合法权力，本案被告吕东因土地征用过程中存在的账目问题而向有关部门进行反映，主观上不存在加害故意，其行为不具备侵权的主观过错要件。其次，侵害名誉权的典型行为主要是侮辱和诽谤行为，构成侮辱行为必须具有公示性。诽谤行为应是不法传播不利于特定人名誉的虚伪事实，或者不法发表不利于特定人名誉的评论。被告吕东向有关部门反映问题只限于特定范围，并没有对外进行散播或张贴，不存在对原告的名誉权进行侮辱和诽谤的侵权损害事实发生。被告的信访行为不具备名誉侵权的法定构成要件，其行为不构成侵权。因此，法院驳回原告的诉讼请求是恰当的。
人身损害导致丈夫性功能丧失，妻子可请求精神损害赔偿
[案情]李刚与樊芳结婚十年，有一个活泼可爱的女儿，二人平常恩爱有加，一家人过得其乐融融。2008年5月，李刚受同村村民谢树的雇佣为其修房过程中，因所踩的脚架突然断裂倒塌被摔伤，造成第二、三腰椎爆裂骨折，后经治疗仍有排尿障碍、性功能障碍、不能久站等后遗症，经鉴定为7级伤残。樊芳代表李刚与谢树就赔偿事宜多次协商均不能达成一致意见。2009年3月，李刚与樊芳向法院提起诉讼，要求被告谢树赔偿李刚医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等13万余元；并以李刚受伤导致其性功能丧失，侵害了樊芳作为配偶的性权力，要求谢树赔偿樊芳精神损害抚慰金4万元。谢树认为对李刚的人身损害，他认可依据相关规定予以赔偿，但认为其对樊芳没有任何侵权行为，其不是该人身损害的直接受害人，无权向他主张精神损害抚慰金，请求法院驳回樊芳的该项诉讼请求。后法院经审理后，判决被告谢树赔偿李刚治疗费等各项费用113289元，赔偿樊芳精神损害抚慰金2万元。
[评析]法律赋予公民生命健康权，是以身体健康健全为内容的权利。樊芳作为已婚妇女享有的性权力当然也属于生命健康权范畴。性权力的行使不仅依赖于自身性机能的完好无损，还有赖于配偶性功能的健全，否则无法行使。因此，配偶一方的身体受到伤害而造成性功能障碍，必然损害了配偶另一方的性权力。本案中，被告谢树的侵权行为不仅侵害了李刚的身体机能健康权；同时，李刚性功能障碍导致樊芳失去了婚内正常性行为的权利，造成了樊芳生命健康权的缺损，侵害了樊芳的生命健康权。所以樊芳有权基于此权利的被侵害向谢树主张赔偿。同时，因性行为权能对已婚妇女的重要性无需证明，樊芳该项权能的受损应属损害后果严重，所以法院支持了樊芳的诉讼请求，更加明确了妻子应该享有的性健康权利。
点评律师：张立君
预防学生侵犯行为发生的有效策略 篇4
有这种行为的学生表象特征是:这些学生往往做事情绪波动大、任性暴躁、易走极端, 不顾后果, 尤其是个别男生受到委屈或挫折后, 表现出心烦意乱、焦躁不安、易于动怒, 从而出现过火行为, 甚至大动干戈。有的还要和家长、老师对立。这种行为的结果往往会导致他人身体的伤害和心灵的苦痛, 甚至物财务损毁, 所造成后果影响极坏, 严重者不但违反了校规校纪, 而且触犯了法律, 要负一定刑事责任。
一、侵犯行为构成
伤害行为、侵犯动机及社会评价三个方面构成了侵犯的要素。伤害行为包括言语伤害和身体伤害, 侵犯动机即伤害他人的主观意图, 是侵犯行为的直接原因, 社会评价指的是违反与破坏社会规范和社会准则的伤害行为具有反社会的性质 (本文均指违反社会规则行为) 。
二、侵犯行为产生原因
1.本能论的解释。弗洛伊德早期认为, 人的性本能是个体行为的原动力, 侵犯是性本能的一部分。后来, 他修正了自己的观点, 认为人有生本能与死本能两种对立的基本本能, 死本能是个体的一种向内的自我破坏的倾向。人要活着, 死本能就受到求生欲望的妨碍, 因而对内破坏倾向转向外部。
2.挫折———侵犯学说。挫折———侵犯学说认为:侵犯行为发生, 总是以挫折的存在为条件, 侵犯永远是挫折的一种后果。侵犯强度同目标受阻强度成正比。挫折导致的是侵犯的情绪准备状态, 即愤怒。侵犯发生还与情境中侵犯线索, 刺激物强度有关。
如图:
3.社会学习论的观点。社会学习论认为侵犯行为是习得的。学习是侵犯重要因素, 个体通过学习学会侵犯, 也可以通过新的学习消除侵犯。侵犯行为的学习机制是联想、强化和模仿。挫折可能引起侵犯, 也可能导致个体冷漠退缩, 表现无能为力的状态, 这个过程也是习得的。
三、侵犯行为的影响因素
1.道德水平发展。道德水平发展越高, 侵犯行为越少发生。
2.自我控制力。自我控制水平越高, 侵犯行为越不容易发生。
3.情绪唤起水平。特异性情绪唤起, 也会增加人们侵犯, 高水平的非特异性的情绪唤起, 会直接导致个体侵犯行为的增加。
4.社会角色与群体。如果社会对某种社会角色较为容忍, 那么拥有社会角色的个体的侵犯性就会明显增加。
5.大众传媒影响。大众传媒中存在的暴力和色情, 会增加公众、尤其是儿童的侵犯性。
四、班主任实施干预有效策略
1.营 造 优 良 和 谐 班 集 体。营 造 一 个 互 尊、互 敬、互帮、互助, 团结友爱, 积极向上的班集体是预防侵犯行为发生的有效宏观策略。班主任要帮助每一名同学都要树立起“尊重他人, 敬重他人生命”是人际交往核心理念, 他人身体安全和名誉权利是神圣而不可侵犯的, 善待别人, 就是善待自己。遇事要理性, 通过合情、合理、合法途径来化解矛盾, 解决问题, 班集体要营造出谴责暴力、排斥暴力舆论氛围。
2.帮助学生发展道德水平。大学之道, 在于明德, 止于至善, 道德素养是立人之基, 树人之根, 成人之本。个体的道德发展水平越高, 给人带来的幸福行为就越多, 也就是说给他人造成痛苦的侵犯行为就难以发生, 因此班主任工作, 要真正把德育工作放在首位, 积极强化, 遵循德育规律, 落到实处, 抓出实效, 帮助学生发展道德水平。班主任在新时期德育工作中要积极探索有效的新途径和新方法, 改变只重说教, 不重实践养成老方法。重点要加强三个方面工作:其一教育学生继承和发扬中华民族五千年沉淀积累下来的美德;其二把《学生守则》《学生行为规范》有效落实到学生行为中去;其三强化学生遵纪、守法、文明礼仪养成教育。
3.帮助学生提高控制情绪水平。控制情绪就是做到“喜怒有常”和“喜怒有度”, “喜怒有常”就是要符合常情, 合乎常理, 当喜则喜, 当怒则怒。情绪能在适当时间、场合表现出来, 就是人之常情, 但是情绪表达不能任其发展, 任其发展的情绪就是魔鬼, 一些恶性侵犯事件发生, 往往就是一些非理智情绪魔鬼冲动造成的, 长期有不良情绪的学生更容易对他人产生攻击行为。所以人的情绪表达要控制在一定程度和范围内, 做到喜不能得意忘形, 哀不能悲痛欲绝, 惧不能惊慌失措, 怒不可暴跳如雷, 进而迁怒而攻击他人。因此班主任教给学生调控情绪方法, 帮助学生学会管理自己情绪, 提高学生自我控制情绪水平。
4.帮助学生提升抗挫折能力。按照挫折———侵犯学说理论:“侵犯行为发生, 总是以挫折的存在为条件;侵犯永远是挫折的一种后果。”
这里重点以学习挫折为例谈一谈班主 任干预策 略。在目前应试教育占主导地位的教育评价体制中, 学业成绩成为评价学生唯一标准, 高分就是好学生, 低分就是差学生, 评价方式一考三排队———即排学生、排家长、排老师, 有的学校甚至能把分数精确到0.001位, 无情地刺激了学生的自尊心, 这样的评价手段造成一部分学生在学校生活主要学习领域, 实现较好学习目标受阻———即学习挫折, 产生了所谓差生, 学习目标挫折为这些所谓差生可能产生侵犯准备了条件, 在一定条件刺激下会引起侵犯动机产生, 进而产生侵犯行为。事实上正是如此, 班级经常发生攻击性行为的学生, 大多数是学业目标受阻, 学业水平不佳的学生。一般会有:一是内向侵犯, 例如, 抗挫折能力差的学生自残、自杀 (比如选择跳楼、喝农药) 。二是外向侵犯, 直接把挫折归因于他人, 在诱因作用下直接攻击他人。三是产生退缩行为。例如, 这部分学生经常上网吧来逃避学习, 甚至有的同学选择退学。四是替代侵犯, 比如考试受挫后去唱歌跳舞, 去参加体育活动等, 这是积极抗挫行为。因此班主任在班级管理工作中, 对因考试成绩不理想而受挫学生要积极加以关注, 重点应关注两个层面受挫的学生, 一是积极干预学习困难生, 这部分学生基本上每次考试排在后面频率是比较高的, 要注重发挥这部分学生特长, 给予这部分学生以展示自己特长的机会, 例如, 劳动技能、体育技能、绘画技能展示。二是在考试中名次突然下滑学生, 例如, 某名学生原先从前10名, 突然下滑到30名以下, 对这样学生也要及时给予干预, 帮助其分析原因, 给予积极鼓励, 这些方法都能有效预防因考试受挫而产生负性侵犯性行为发生。
这里还要强调一点, 也是我们班主任不可忽视, 对青春期学生情感受挫也要积极给予干预。
5.开展好阳光体育活动。侵犯行为作为一种心理能量, 必须通过合理途径宣泄出来, 例如像体育比赛等可视为替代性侵犯冲动的释放途径, 否则就有可能发生攻击性行为 (外向或内向侵犯) , 作为班主任要深刻理解人性这一心理规律, 运用这一规律帮助学生释放侵犯性能量。班主任在班级管理工作中, 切不可只顾抓学生学习成绩, 一味把学生关在教室里, 更要注重开展好班级体育活动, 例如经常性组织好阳光课间活动, 根据自己所在学校条件因地制宜适时开展好多彩体育比赛活动。如篮球、羽毛球、乒乓球、跳绳、爬山等, 通过丰富多彩的活动能有效释放这部分学生心理能量, 也能有效预防对他人身体侵害 (含性侵害) 行为发生。
6.引导学生文明接触媒体。当下媒体几乎无边际的海量的信息和无遮拦的传播着, 如崇尚暴力、凶杀、色情和黑社会影视作品屡见荧屏网络, 各种充满色情凶杀游戏充斥着网络, 侵害青少年权益的报道几乎每天都见诸于报端。很少有媒体意识到这个问题严重性, 这种现状令人担忧。对犯罪报道细节的模仿, 是引起未成年人犯罪的直接动因, 媒体对细节报道越细, 青少年越容易模仿, 因为不加思索模仿是儿童的天性, 儿童学习方式是观察学习。因此班主任要高度重视教育学生文明接触媒体, 树立正确价值取向, 选择健康视听内容, 远离暴力、凶杀色情等内容, 拒绝不健康内容诱惑, 更要干预学生不要沉迷于虚幻、飘渺影视剧和网络游戏情境中去, 更不要模仿搬到现实生活中来。
7.每天读点国学经典。纵观中华民族五千年浩瀚历史, 国学是中华文化之魂, 是滋养中华民族精神生命的甘泉, 它的强大恒久的魅力创造一个又一个奇迹, 演绎了一代又一代文明盛世, “儒”有仁爱之德, “道”有和谐之法, “法”有治世之能, “史”有察今之用……。我们应在先贤哲人的睿智和哲思中汲取精华。例如, 《论语》是儒家经典作品, 在“仁”爱理念引 领下, 遵“道”, 守“义”, 为人处世 以“礼”相待。倡导“温、良、恭、俭、让”, 行“君子”之风。温:即为人处事要温和, 不激烈, 不尖锐, 不尖刻。良:不仅对人要善良, 而且对万事万物要有善意, 要有好的心地。恭:就是要尊敬别人, 要有恭敬心、敬畏心。俭:不仅是生活要节俭, 而且做任何事都要有约束, 不能没有底线。让:宽容谦让, 社会总会有竞争, 不能总以一切据为己有为唯一目标。这些都是我们中华民族大智慧, 班主任要每天领着学生读点国学经典, 坚持经常。
侵犯行为的理论研究 篇5
摘 要：高校学生工作是推进高校治理体系和治理能力现代化的重要内容。高校学生侵犯行为因其突发性和不确定性，以往在化解时多采用“重堵轻疏”的即时策略，效果不佳。本文通过分析提出观点：为实现”以人为本“的治理转向，高校应构建以社工介入为主要方式的学生侵犯行为防控模式，在侵犯行为不同阶段介入处理，对构建和谐校园和助推高校治理体系建设具有重要意义。
关键词：现代化治理 侵犯行为 社工介入 防控模式
课 题：本文系河北省2014年社会科学基金项目《高校管理权运行与创新研究》（项目编号：HB14JY028）阶段性研究成果。
侵犯行为是一种常见的校园暴力行为，是高校学生管理工作的重要内容。长期以来，高校学生工作在化解此类事件时，往往本着息事宁人的态度，以解决问题为主，这与高校现代化治理的理念和要求不符。为规范学生工作程序，真正落实以人为本的现代化管理运行，及时构建以社会工作介入为主要方式的高校学生侵犯行为防控模式显得尤为必要。
一、社会工作介入的内涵及方法
社会工作是一种坚持“利他”的专业理念，运用“助人自助”的专业技能、方法帮助社会成员克服生活障碍，增强发展、适应能力，提高生活质量的社会服务工作。社会工作介入，指的是社会工作者和服务对象共同采取行动，帮助服务对象解决问题、实现自我。
基于高校学生这一敏感群体和高校学生侵犯行为防控工作的特殊要求，社会工作运用个案社会工作、小组社会工作、社区社会工作等方法，介入高校学生侵犯行为，帮助陷入成长困境的学生克服困难，解决问题，并逐步形成正确的世界观和价值观，培养学生良好的学习和社会适应能力，促进其全面发展。
二、社会工作介入高校学生侵犯行为
因学生个体的性格特征、成长困境千差万别，社会网络复杂多变，侵犯原因各有不同。因此，在社会工作介入过程中，必须坚持科学原则，从侵犯行为的预防期、发生期、结束期入手，准确把握学生需求。同时，在三个时期做好评估工作，完善介入效果。
1.侵犯预防期社会工作介入
长期以来，面对学生侵犯事件，学校多采取事中控制、事后惩戒的处理态度。预防意识的缺乏和冷漠易造成不可挽回的后果，损害当事双方利益。因此，做好侵犯行为预防工作，是构建侵犯行为防控系统的关键一步。预防期社工介入的主要内容是从学生、家庭、高校三方面入手，引导有负面情绪的学生，帮助其解决问题，改善状况（见下图）。
（1）社会工作介入学生个体。
第一，一般性问题介入。高校学生常面临的一般性问题主要集中于学习、人际交往两个方面。学习是学生实现自我价值的基础，学校社会工作者可通过个案形式或通过小组方式，将具有相同学习问题的学生组成分享、监督或成长小组；社区工作则可充分利用学校、社区资源，为学生的学习创造良好学习环境。
高校学生人际问题复杂多变，若处理不当则易导致不良情绪，进而产生侵犯行为。社会工作介入的重点是帮助学生建立、扩大与巩固人际关系网络，包括家庭关系、师生关系和同学关系。在向学生阐明和谐生活环境对身心健康重要作用的同时，要注重提升校园人际网络支持系统与功能完善。
同时，社会工作介入还应努力帮助高校学生建立情感支持系统，通过学习情绪调试的方法技巧，提高责任意识，改变偏差行为，主动管理个人情绪。
第二，特殊性问题介入。高校中的弱势群体如家庭经济困难学生、心理疾患学生、遭遇突发性事件学生等是侵犯行为易发人群，往往需要社会工作重点介入。针对经济困难学生，社会工作应通过个案在帮助其消除自卑感，树立信心的同时，联系多方资源援助，形式上以自助帮扶为主，无偿帮扶为辅。同时应注意由贫困导致的侵犯行为实质上是各种因素综合作用的结果。因此在介入时还需解决由贫困衍生的一系列问题。针对有不愉快经历或处于失衡的社会环境导致心理缺陷的学生，应给予及时干预，防止其产生侵犯行为，除直接进行心理辅导外，还应完善其社会支持网络，如医疗心理介入等。
学生如遭遇交通意外、重大疾病、失恋、强奸等突发事件后常表现异常，由此产生的无助、愤怒等消极情绪若得不到有效处置，极易导致负面情感宣泄引发侵犯行为。此时社会工作介入一方面要联合家庭、学校、社会各种资源，推动解决机制有效进展，防止发生衍生事件；另一方面，综合运用个案、小组、社区方法，在案主遭受突发性事件后，借助各种支持网络为案主提供情感支持，疏导不良情绪。
（2）社会工作介入家庭。家庭是社会系统中非常重要的子系统，在为家庭成员提供情感物质支持、提高归属感、矫正偏差行为等方面具有重要作用。因而，社会工作者应重视家庭维度，通过提高家庭的支持功能来增强高校学生的支持网络、预防侵犯行为发生。
针对物质条件较差的学生家庭，一方面，社会工作者要授人以“鱼”，联系社会援助，助其改善经济条件；另一方面，还要授之以“渔”，鼓励家庭成员努力学习新技能，寻求机遇，保障学生不因贫困对他人实施侵犯，也不因过度自卑而产生过激行为。同时要对内部矛盾较多的家庭进行排查与关注，运用专业方法协助家庭化解矛盾，对家庭成员进行相关教育培训，为高校学生创建良好家庭氛围，防止行为偏失。
（3）社会工作介入高校。高校是引导学生养成正确思想和行为的重要场所。因而，社会工作者应积极介入学校管理，要有效补充学生生命、死亡、挫折等心理教育和法制教育等环节，推动并完善校园侵犯行为防控制度建设。一方面，要向高校建议定期广泛开展心理健康教育活动，建立心理档案，另一方面，联系校外资源，协助进行普法教育活动，引导学生遵纪守法，以学生视角倡导和参与制度创新。
2.侵犯进行期社会工作介入
侵犯行为发生时，社会工作者应运用专业方法及技巧进行直接干预，并与相关人员保持良好沟通，深入了解事件发生原由及过程，积极协助现场处理。
一方面，社会工作者应运用危机干预模式直接干预案主，对侵犯行为进行及时、直接干预制止，稳定侵犯者与被侵犯者的情绪，防止行为进一步激化，将各方伤害降至最小。另一方面，社会工作者可以协助相关工作人员进行现场处置，运用小组工作对事件在场人员进行集体情绪安抚，整合现场资源，引导现场处理工作的开展并促使工作尽早结束，使负面影响得到有效控制并尽早消弭。
3.侵犯结束期社会工作介入
在侵犯行为结束后，社会工作者应对与侵犯行为相关人员进行心理、行为方面的调适和矫治，并调整受损环境，使之恢复到原有状态或通过重构得到改善。
（1）相关人员心理调适及行为矫治。
第一，直接相关者，即侵犯行为的实施者与受害者。此时主要运用个案工作对侵犯行为的实施者与受害者进行心理及行为的调适与矫治。从实施者角度，社会工作者可通过行为修正模式，对其偏差行为进行矫正；通过理性情绪治疗模式，深入挖掘实施侵犯的原因；帮助平复非理性情绪，促使双方和解。从受害者的角度，社会工作者应联系正式与非正式支持网络来对受害学生提供情感、物质等的支持，帮助疏导内心积蓄的委屈、恐惧等不良情绪，防止造成心理障碍；同时，积极鼓励受害者勇于面对，尽快融入正常生活。
第二，间接相关者，即间接推动侵犯行为产生的相关人员和由于目睹侵犯行为而带来心理损伤的人员等。一方面，社会工作者应对其进行劝说，使其认识到思想行为的错误；另一方面，针对心理损伤人员，基于其相似经历，可以运用小组工作方法，使之相互鼓励，走出因事件带来的负面影响。
（2）社会环境恢复及重构。
第一，家庭环境。无论是侵犯实施者还是受害者，其家庭都将受到来自物质和精神方面的一定冲击，从而损害家庭正常功能，不利于案主的再发展。因而，社会工作者除进行一定物质援助工作外，还要进行精神情感上的支持，帮助家庭渡过危机，促进家庭系统的恢复及重构。
第二，高校环境。高校学生侵犯行为的发生，会对高校整体的管理工作产生一定冲击和影响。社会工作者应在学校统一领导下协助对事后工作进行处置，重点是大群体情绪安抚工作，重整校园秩序，如针对性地开展科学再审视活动、调节性群体活动等。
三、评估与跟进
建立评估与跟进机制，有利于社会工作者完善服务计划，增强服务效果。评估模式主要分为事前评估、事中评估与事后评估。侵犯预防期，社会工作者通过了解各方问题，挖掘需求，为服务计划的制订及有效介入做准备工作。侵犯进行期，社会工作者评估直接干预和事件处置的及时性与有效性、现场控制情况等。侵犯结束期，社会工作者还应根据案主具体情况进行一段时间跟进服务，对前期服务效果进行评估，评估主体为案主、家庭、高校，评估形式为深入访谈、量表调查，评估内容主要是案主心理及行为调适情况、家庭环境与高校环境的恢复情况等。
跟进与评估在社会工作介入的整个过程中具有重要意义。能检视整个服务过程，维持、巩固、增强服务效果，及时发现问题，弥补不足等，也对案主在之后生活中起到一定警示和防控作用。若有必要，还应重新介入，以保障防控工作的完整落实。
参考文献：
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[4]沈炜.论学校社会工作嵌入我国高校学生工作的体系构建[J].华东理工大学学报（社会科学版），2012（6）.
浅谈侵犯著作权的行为及制裁措施 篇6
一、行政措施
行政处罚是指国家行政管理部门对违反行政法规的公民、法人或其他组织依法实施行政制裁的行为。行政措施是我国对著作权保护的一个重要特点, 也是行政部门主动打击侵权人的行为。
(一) 适用行政处罚的侵权行为
我国著作权法第四十七条规定了可以由著作权行政管理部门给予行政处罚的八种严重侵犯著作权的行为。
1、未经著作权人许可, 复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为;
2、出版他人享有专有出版权的图书的行为;
3、未经表演者许可, 复制、发行录有其表演的录音录像制品, 或者通过信息网络向公众传播其表演的行为;
4、未经录音录像制作者许可, 复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为;
5、未经许可, 播放或者复制广播、电视的行为;
6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可, 故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为;
7、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可, 故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为;
8、制作、出售假冒他人署名的作品的行为。
(二) 行政处罚种类
著作权法第四十七条规定, 行政管理部门应当根据侵犯著作权行为所导致的损害后果大小、性质严重程度等分别给予侵权人不同的行政处罚。主要包括:1、责令停止侵权行为;2、没收违法所得;3、没收、销毁侵权复制品;4、罚款。
二、司法措施
(一) 违反民事法律行为及责任
民事法律责任是指民事主体违反民事法规, 不履行民事义务或者侵犯他人合法权利应承担的法律责任。著作权是一项民事权利, 使用作品者未履行法律和合同约定的义务, 发生侵权行为时, 侵权人为此应承担民事责任。民事法律主要通过两种类型的诉讼, 达到追究侵权人的民事法律责任:一是裁决著作权归属纠纷;二是裁决著作权侵权纠纷。
1、承担民事法律责任的侵权行为
根据著作权法第四十六条、第四十七条的规定, 侵犯著作权应承担民事法律责任的行为除了前述八种外, 还包括以下行为:
(1) 未经著作权人许可, 发表其作品的行为;
(2) 未经合作作者许可, 将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为;
(3) 没参加创作, 为谋取个人名利在他人作品上署名的行为;
(4) 歪曲、篡改他人作品的行为;
(5) 到窃他人作品的行为;
(6) 未经著作权人许可, 以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用
作品, 或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为;
(7) 使用他人作品, 应当支付报酬而未支付的行为;
(8) 未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可, 出租其作品或者录音录像制品的行为;
(9) 未经出版者许可, 使用其出版的图书、期刊的版式设计;
(10) 未经表演者许可, 从现场直播或者公开传送其现场表演, 或者录制其表演的行为;
(11) 其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
2、侵犯著作权的民事法律责任
著作权法第四十七条规定了侵犯著作权的行为, 应当根据情况承担下列民事法律责任。
(1) 停止侵害。
是指责令侵权人立即停止正在进行的侵权行为。停止侵害的目的是防止著作权人的利益受到进一步的损害。
(2) 消除影响。
这主要是指侵犯著作权人的人身权, 而适用的责任方式。侵权行为造成影响的范围有多大, 侵权人就应当在此范围内消除不良影响, 恢复著作权人的名誉。
(3) 赔礼道歉。
是责令侵权人向著作权人公开承认错误所采取的措施。这是一种保护著作权人的人身权的有效措施。侵权人应在其给著作权人造成不利影响范围, 公开承认侵权过错, 澄清事实。具体方式有通过媒体道歉、书面道歉、口头道歉等。
(4) 赔偿损失。
是指侵权人以自己的财产赔偿因其行为给著作权人所造成的经济损失。赔偿数额, 应当根据侵权的情节、造成的损害后果等因素来确定。
(二) 违反刑事法律行为及责任
刑事法律责任是行为人实施刑事法律禁止的行为, 所必须承担的法律后果。著作权法第四十七条规定, 侵权行为情节严重“构成犯罪的, 依法追究刑事责任”。
1、追究刑事法律责任的行为
(1) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品, 音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的行为。 (2) 出版他人享有专有出版权的图书的行为。 (3) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的行为。 (4) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。
2、侵犯著作权的刑事法律责任
(1) 侵犯著作权罪。是指以营利为目的, 违反著作权法的规定, 复制发行他人享有著作权的作品, 或者专有出版权的图书, 或者音像制品, 或者制作、出售假冒他人署名的美术作品, 违法所得数额较大, 或者有其他严重情节的行为。
自然人犯侵犯著作权罪的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
单位犯侵犯著作权罪的, 对单位判处罚金, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依法追究刑事责任。
(2) 销售侵权复制品罪。是指以营利为目的, 违反著作权法规定, 销售明知是侵犯他人著作权的复制品, 违法所得数额较大的行为。
自然人犯销售侵权复制品罪的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。单位犯销售侵权复制品罪的, 对单位判处罚金, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依法追究刑事责任。
参考文献
[1]唐德华.著作权法及配套规定新释新解[14].北京:人民法院出版社, 2003;
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侵犯行为的理论研究 篇7
1 侵犯商业秘密法律溯源
我国在经济法律体系中涉及到商业秘密相关内容起步较晚, 商业秘密较为系统地成为一个法律概念是1991年的《民事诉讼法》, 当中的第66条提出“证据应当在法庭上出示, 并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密, 需要在法庭出示的, 不得在公开开庭时出示。”这是我国第一次在法律条文中明确提出商业秘密这一概念, 并将其与国家秘密和个人隐私并列。此后20多年间, 通过《反不正当竞争法》和《经济法》等相关法律体系的不断完善, 我国的商业秘密法律体系基本建立并得到了长足发展。近年来, 随着社会主义市场经济的发展, 经济活动越发复杂, 竞争越发激烈, 由于我国保护商业秘密的立法较晚, 目前仅有的对商业秘密认定及侵犯商业秘密的制裁的法律资源显得很不充足。同时在当前的经济生活中, 出现了新模式、新特点的侵犯商业秘密的行为, 商业秘密保护也面临更严峻的情况, 我国的商业秘密法律体系暴露出了诸多的不足。如有学者认为, 我国有关保护商业秘密刑事法制存在着很多的不足, 如立法权限及其刑法规范的欠缺、可操作性不强等, 这些都亟需通过完善相关立法予以健全。
2 商业秘密的构成要件
商业秘密的认定是商业活动中侵犯商业秘密行为的基础和前提, 因而我国法律对其的认定条件也相对比较细致, 在这方面, 我国《反不正当竞争法》第10条规定:“本条所称的商业秘密, 是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”概括而言, 保护商业秘密就是对于他人商业机密、技术研究、商场竞争、以及劳资伦理的尊重和维护。我国目前的经济法律体系, 对商业秘密的认定提出了以下几方面的构成要件。
2.1 不为公众所知悉
这是我国当下经济法律中对商业秘密认定的基本法律要件, 也即商业秘密的秘密性, 技术信息和经营信息能否成为商业秘密的前提即是不为公众所知悉, 否则不管再有经济价值, 再有实用性等, 都不构成商业秘密。“不为公众所知悉”包含两个方面, 一是不被非特定多数人知晓, 但商业秘密权利人不一定是唯一;二是至少在相关行业和领域, 该信息是未被公布并不为大多数人所知悉的。在公开方式上不一而足, 但只要该秘密已被公开, 则不再符合此要件。
2.2 对权利人而言, 具有或者可以产生经济利益
商业秘密的这一特征也可称之为价值性或经济性。正是由于其具有经济价值, 才有保护的必要。商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的, 其特性在于能为权利人带来经济利益和竞争优势, 这也是人们保护商业秘密的初衷。“对于技术秘密来说, 认定的唯一标准应是技术上的先进性, 该技术信息能为权利人改进生产力, 提高个体生产效率, 从而降低成本提升竞争力”。
2.3 权利人采取了保密措施
权利人对商业秘密的自我保护也可以称之为管理性, 这也是寻求司法保护和行政保护的前提。在此情况下, 任何人通过不合法的手段获取该商业秘密都是侵权, 如果一项商业秘密没有被采取保密措施, 那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别, 就谈不上是商业秘密, 也就不需要给予特别保护。根据这样的法理要求, 我国法律在认定商业秘密时, 明确规定并要求权利人必须以明确的保密措施来表明自己的维权态度。
3 现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定
侵犯商业秘密行为的构成依赖于我国法律对商业秘密构成要件的认定, 在我国《反不正当竞争法》中, 将侵犯商业秘密的行为划分为以下几类:
(1) 获取权利人商业秘密的手段不正当, 例如欺诈、胁迫、盗窃等。这主要是指商业秘密所有人以外的其他人, 以不正当手段获得商业秘密。值得注意的是, 我国的法律体系着重强调对权利人商业秘密的“获取”, 即只要行为人采取不正当手段获得了权利人的商业秘密, 不论是否泄露或者使用, 均视为该行为已侵犯权利人商业秘密。
(2) 对于采用非法手段获取的商业秘密, 进一步进行披露、使用和传递或者提供给其他第三方使用等行为, 这是对于商业秘密权利人的进一步侵害。在这一方面, 我国法律还特别明确规定, 对于明知所使用的商业秘密是通过非法途径获取但仍使用的, 同样视为侵犯权利人商业秘密, 需承担相应法律结果。
(3) 双方对于商业秘密的使用有相关约定, 但“行为人违反约定或者超越权利人赋予的权限, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密, 视为对权利人商业秘密的侵犯。”这表明即使行为人在合法获得商业秘密后, 也不能违背保密协议而披露相关信息。
从构成要件的角度来看, 商业活动中侵犯商业秘密行为其构成则需要包含以下几个方面:
(1) 主观上的故意。主观上的故意是对侵犯商业秘密行为认定的基本主观要件, 我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》等相关法律法规都明确规定有关商业秘密的侵害行为, 行为人必须在主观方面有故意的过错, 若缺失主观上的故意, 则只能在法理上
(2) 权利人客观上存在有效的商业秘密。权利人是否具有有效的商业秘密, 是法律上认定是否侵犯商业秘密的重要基础, 在这方面, 司法部门一般委托鉴定部门或者专业鉴定者对权利人是否具有有效商业秘密进行鉴定。若行为人“侵犯”的信息不满足商业秘密构成要件, 则不构成对权利人商业秘密的侵犯。
(3) 行为人确实采取了不正当手段。商业机密的获取与使用并不绝对是违法的, 在双方约定或者法律允许的范围内是合法的, 侵犯行为必须是行为人采取了不正当的手段。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃和其他违反社会公德或者商业道德的行为等, 对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的, 可以认定是对权利人商业秘密的侵犯。
4 我国商业活动中侵犯商业秘密行为认定存在的问题
4.1 政府保密义务的缺失
国际TRIPS协议规定, 在未取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门时, 该国政府主管部门应保护该数据, 以防不正当的商业使用。但我国《反不正当竞争法》没有对政府及主管部门依职权获悉他人商业秘密做出规定。这无疑会导致监管的不力, 甚至监守自盗, 从而不利于商业秘密的保护。
4.2 认定构成要件过于严格
现代经济活动十分复杂, 侵犯商业秘密的行为时有发生且隐蔽性不断加强, 而认定要件的过于严格十分不利于对这些行为及时有效的认定, 进而容易导致权利人受到侵害。在这方面, 我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的相关要求普遍严于日本和美国等国家相关法律。郑成思先生指出:“在商业秘密领域, 合格的受保护信息并无实用性的要求, 是TRIPS明文规定的。”而我国《反不正当竞争法》则在商业秘密和侵犯商业秘密行为的认定等方面提出了“实用性”要求, 这不利于对商业秘密的保护, 专利法要求专利要具有实用性是正确的, 因为它是法律的一种强势保护, 而对于《反不正当竞争法》中对商业秘密的弱势保护也要求具有实用性未免显得过分。
5 改革与完善的方向
5.1 建立并完善政府保护义务
为了扩大权利保护范围, 我国应该加强政府在商业秘密保护中的作为, 考虑到商业秘密民间保护的不足和高风险性, 政府应承担起监督责任, 并强化问责制度, 运用一定的行政执法力, 使政府对侵犯商业秘密的行为和商业秘密保护的监管真正落到实处。值得注意的是, 政府部门不得凭借职权利用和获悉相关商业秘密, 因此其他方面对政府部门的监督也尤为重要。在今后《反不正当竞争法》的修改或保护商业秘密的专门立法上应该对此予以体现, 制定相应法律规定。
5.2 完善相关法律法规
虽然我国商业秘密保护的法律体系基本建立, 但都是在《反不正当竞争法》、《合同法》等相关法律法规中有体现, 缺乏一个有机的整体, 不完整, 较为零散。在这方面, 应该尽快推进《商业秘密保护法》的出台与执行, 使商业秘密得到更高法律层次的保护。一方面进一步明确商业秘密侵犯行为的具体内容, 填补法律空白, 避免侵犯商业秘密行为中关于是否构成商业秘密的争议;另一方面, 也便成为商业秘密行为保护的专业性和统一性依据。
5.3 扩大权利人范围, 加强企业内部监督
目前我国侵犯商业秘密相关法律体系中, 权利人的主体一般限定为企业或者经营者, 而这对许多非经营的所有者, 科研人员等显得不够公平, 权利人范围的狭窄使得商业秘密保护存在真空。在这方面我们既要扩大权利人范围, 同时, 企业和商业秘密权利人本身也要提高保护意识, 政府部门和司法机构也应承担应尽的义务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“用人单位根据劳动法第4条之规定, 通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律、行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这便是很好的开端。
5.4 完善商业秘密保护相关诉讼程序
诉讼程序的完善对于当下我国商业秘密保护以及相关法律的实际执行具有十分重要的意义, 目前我国还没有专门针对商业秘密类案件的诉讼程序, 而是基本采用普通民事案件的程序, 这不仅与商业秘密案件的复杂性与特殊性不甚符合, 还使得商业秘密案件诉讼在举证、级别管辖等多方面存在不足, 缺乏明确的规定。要完善商业秘密案件的诉讼程序, 相关法律的改进应在诉讼程序方面设置更多的符合商业秘密特征的条款与规定。如可以在《民事诉讼法》中对涉及商业秘密的证据规定不得在公开开庭时出示, 同时参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务, 不得扩大知悉范围, 这些都是未来商业秘密保护法律体系调整的重要方向。
商业活动中侵犯商业秘密行为的认定对于我国经济法体系的进一步完善与发展既是巨大的推动力, 也是比较科学合理且适应社会主义市场经济的补充。虽然我国当下的法律体系存在一定的不足, 但只要在充分结合我国国情的基础上大胆借鉴与创新, 相信对于商业活动中侵犯商业秘密行为的认定必将更加的科学, 更能适应市场经济的发展需求。
摘要：商业秘密的概念在现代经济活动中逐步形成并在商业活动中受到了企业和社会的高度重视, 在这样的背景下, 商业秘密这一法律概念的界定以及现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定成为当下经济法领域关注的热点。
关键词：商业秘密,侵犯,反不正当竞争法,构成要件
参考文献
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[2]王利明.侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社.
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侵犯行为的理论研究 篇8
生活安宁权是指自然人对于自己正常生活所享有的不受他人干扰、妨碍的权利。生活安宁权是自然人在人文社会中得到尊重的重要体现,也是保护自然人身体和心灵健康以及保障生活幸福的基本条件之一。无论是对公众人物或是普通大众而言都有保持私人生活不被非法干扰,维持个人生活安宁与祥和的权利。王利明教授认为生活安宁权主要包括排除对私人正常生活的骚扰、禁止非法侵入私人空间和对个人自主决定的妨碍三方面的内容。在媒体不当采访行为导致的对公民生活安宁权的侵犯最主要体现在对私人正常生活的骚扰和非法侵入私人空间。
二、媒体不当采访行为对公民生活安宁权的侵犯
(一)媒体不当采访行为对公众人物生活安宁权的侵犯
2015年1月16日,歌手姚贝娜因乳腺癌复发于深圳病逝。对于姚贝娜事件无论是新闻界或是社会公众都关注于三名记者为抢独家新闻伪装成医护人员潜入太平间拍摄的行为引发的媒介道德问题与侵权问题。从姚贝娜事件整体来看,媒体不当采访行为不仅表现在记者伪装成医护人员潜入太平间的侵权行为,还表现在新闻从业者在姚贝娜逝世前的蹲守行为,也严重侵犯了姚贝娜的生活安宁权。具体来说,姚贝娜在逝世前,病房门外挤满了记者,他们在那里蹲守,等候着姚贝娜的死亡,以追求对该新闻事件的首发。在具有现代文明的法治社会中,人人都享有获得个人生活安宁的权利。对姚贝娜及其家人来说,他们都希望姚贝娜在逝世前能拥有最后时刻的安宁,而记者的不当采访行为不仅不尊重逝者的生命,违背了公共利益至上的媒介伦理道德,更侵犯了姚贝娜离世前所该享有的生活的安宁、不被非法打扰的生活安宁权。与此同时,记者的过度报道也对姚贝娜家属造成了二次伤害。
此外,姚贝娜病世后,记者进入太平间进行偷拍,亦严重违背了新闻职业伦理。首先,记者的偷拍行为一般都是被禁止的,并且在此事件中的偷拍行为并不是为了公共利益,只是为了追求独家报道,即为了经济利益而为之。这不仅是对逝者及其家人的不尊重,使逝者的亲人更为痛苦,同时也侵犯了其家属在此悲痛时刻生活安宁的权利。虽然新闻的价值要求新闻具有时效性、接近性和重要性等,但是追求新闻自由与新闻价值的同时,必须尊重人的价值与人的尊严,不能以侵犯受害人的权利为代价。
(二)媒体不当采访行为对民众生活安宁权的侵犯
2011年10月22日发生的深圳联防队员强奸案,在社会上引起了极大的社会反响,媒介关注度持续升高。与此同时,媒体对此事件狂轰滥炸式的报道所造成的负面效应也深刻地体现了媒体的道德缺失。案发后,一些媒体不仅在新闻报道上为了追求吸引力,采用带有侮辱性色猜的新闻标题。更让人无法接受的是,一些新闻媒体为了片面地追求经济利益,一味地迎合公众的窥探欲,弃新闻的伦理道德于不顾,在受害人极其痛苦的情况下,闯入被害人的私人生活空间,进行强行、轰炸式的访问,不断地一遍又一遍地向受害人询问事情的经过。最终使得受害人更是痛苦不堪,侵犯了受害人的隐私权,严重破坏了被害人的生活安宁,使受害人无法拥有一个相对安宁的生活环境和时间来医治心灵的创伤。此外,在当今高度发达的媒介型社会,各大传媒对于某信息无节制的报道和影像呈现对媒介信息接受者的心理也造成了不良影响,在普通民众的心理上投射了社会不安宁因素过多的社会印象,媒介道德无处可寻,也变向侵扰了作为受众的生活安宁权。
三、媒体侵犯公民生活安宁权的解决路径
法治社会的建构过程中,公民权利的维护更具有迫切的现实意义。生活安宁权作为公民人格权重要的组成部分,媒体侵犯公民生活安宁权的解决路径可以从以下几方面着手:首先,要在法律上更加确立生活安宁权的地位,赋予其更多的法律上的保护。其次,要完善新闻法规,以明确媒体具体的权利范围、建立新闻媒体人的伦理规范准则并具体确立媒体侵害公民生活安宁权的责任承担问题,为受害人提供有力的保护。近年来屡见不鲜的媒体不当采访行为严重侵犯了公民的生活安宁权,着眼于在日常的媒介操作过程中维护公民的生活安宁权,成为媒介参与法治社会建设进程的发力点。再次,要提高新闻媒体从业人员的专业水平和职业道德素养,在新闻实践中平衡好职业冲动与公民权利保障之间的关系,增强新闻媒体从业者社会责任感,加强其对人的尊重,对人的尊严与价值的保护,从而更好地服务于社会,服务于大众。
结语
总之,对于媒体不当采访行为导致的侵权现象的发生,在确立生活安宁权、完善新闻法规和提高职业道德的同时,也需要在新闻自由与公民权利之间进行平衡。在新闻媒介日常的新闻实践工作中培育新闻从业人员的法制意识,树立法治观念,以法律为保障来夯实新闻工作者的社会责任感,从而保障公民生活安宁的权利不被媒介的不当采访行为所干扰、侵犯。
摘要：法治社会建构的过程中,公民生活安宁权的保护被提升到了更为重要的地位,一些法学学者提出将生活安宁权作为一项具体的人格权独立出来进行法律保护。而在日常的社会生活中,媒体在倡导新闻自由和追求独家新闻的同时,也伴随着由于媒体的不当采访行为而产生侵犯公民生活安宁权的现象。本文基于对媒体侵犯公民生活安宁权相关案例的分析,对媒体的不当采访行为导致的对生活安宁权的侵犯进行研究分析,倡导对公民生活安宁权予以更多重视的同时,提升新闻媒体的职业道德水平,完善新闻法规,平衡新闻自由与公民权利保护间的关系,从而更好地履行媒体服务公众的天职。
关键词：媒体,生活安宁权,媒介道德,侵犯
参考文献
[1]王利明.民商法研究第9辑[M].法律出版社,2014
[2]朱青.场域视野下的新闻伦理——以姚贝娜遗体偷拍事件为例[J].新闻研究导刊,2015(8)
侵犯行为的理论研究 篇9
1 对象与方法
1.1 对象
以参加培训的中小学学校卫生工作者作为调查对象,总计调查了94人。有77人填写并返回了合格问卷,占被调查人数的81.9%。在被调查的77名对象中,男性6人,占7.8%;女性71人,占92.2%。年龄范围为22~54岁,平均为(37.0±7.7)岁。文化程度为高中(中专、高职)的4人,占5.2%;大专40人,占51.9%;大学32人,占41.6%;研究生1人,占1.3%。有26人(34.7%)来自农村,10人(13.3%)来自县城,39人(52.0%)来自城市。
1.2 方法
由研究者对来参加培训的中小学学校卫生工作者进行不记名问卷调查。调查为自愿参与。调查表内容主要包括:(1)社会人口学特征;(2)预防儿童性侵犯基本知识;(3)对学校预防儿童性侵犯教育的态度;(4)在学校对学生教育情况[1,2,3,4];(5)对学校开展预防儿童性侵犯教育的建议等。问卷当场发放,答完后当场收回。
1.3 数据分析
用SPSS软件计算相关指标的频数和百分数,用以描述被调查人员预防儿童性侵犯教育知识态度和相关行为。
2 结果
2.1 预防儿童性侵犯知识
有关预防儿童性侵犯知识共10道题。调查结果显示,在被调查的77名中小学学校卫生工作者中,有85.7%知道儿童性侵犯问题存在于世界各地,45.5%知道对儿童进行性侵犯的多为儿童熟悉的人,89.6%知道对一个儿童进行过性侵犯的人很有可能再次或多次侵犯儿童;77.9%知道对于儿童性侵犯,受害儿童并没有过错;22.1%知道受到性侵犯的儿童通常不会在身体上留下明显的痕迹;74.0%知道女性也会对儿童进行性侵犯;79.2%知道男孩也可受到性侵犯;59.7%知道性侵犯者可以很容易地阻止儿童告诉任何人;31.2%知道儿童报告说受到了性侵犯,几乎所有都是可信的;83.1%认为对儿童进行性侵犯的人绝大多数是男性。
2.2 对开展预防儿童性侵犯教育的态度
调查显示,96.1%的被调查人员赞成在学校开展预防儿童性侵犯教育,90.9%不同意“有关性侵犯,孩子长大了自己就会明白,没有必要开展这方面的教育”的观点,93.5%不同意“儿童性侵犯发生极少,没有必要让孩子学习这方面的知识”的观点。
2.3 在学校对学生教育情况
在被调查的77名人员中,有25人是小学教师并负责学校的健康教育,其中分别有96.0%,100.0%和100.0%给学生讲过即使是非常熟悉的成人,需要得到父母的同意才能跟他走;不要接受陌生人的礼物,除非得到家长的同意;如果一个你不认识的人让你带他去附近的商店或什么地方,不要跟他走。但有关“人身体的隐私部位是不能随便被人看和摸的”、“如果有人要看或触摸你身体的隐私部位,要坚决拒绝,并迅速离开”、“如果受到性侵犯应该告诉父母或其他可信任的成人”等内容,却分别只有32.0%,52.0%和52.0%的教师给学生讲过。
2.4 预防儿童性侵犯的建议
在被调查的77名学校卫生工作者中,有49人回答了这个问题,这其中多数人(35/49)建议要对儿童进行教育。还有人员提到要对家长进行教育,对教师、家长及其他相关人员进行预防儿童性侵犯方面的培训,提高公众对这一问题的认识。
本研究中,有5项预防性侵犯教育相关内容,询问在哪个年级开始讲比较合适。在被调查的教师中,比较多的教师倾向于在幼儿园就开始进行相关预防儿童性侵犯的教育。见表1。
3 讨论
有关对儿童进行性侵犯的人,Fergusson等[5]对8项调查结果综合分析显示,侵犯者中陌生人占23.4%,家庭成员,包括亲戚占28.8%,其他熟悉的人占47.8%。我国虽然没有这方面的大规模调查研究,也没有系统的案例数据资料报道,但对学生的回顾性调查研究[6]、临床上的案例报道[7,8]、办案人员披露的一些案例[9]等也支持这一论点。研究显示,只有45.5%的人员相信“对儿童进行性侵犯的人,多数是儿童熟悉的人”,与在国内对小学生家长的一些调查结果(28.2%~48.1%)[1,2,3,4]相似,低于2003年对74名学校卫生人员调查结果(58.1%)[10]。有研究显示,受到性侵犯的儿童通常不会在身体上留下明显的痕迹,即使是在一些有性器官接触的性侵犯事件中[11,12,13]。其原因一是儿童性侵犯有多种形式,尤其是在没有性器官接触的性侵犯事件中,体格检查一般不会有什么发现;二是许多与虐待有关的损伤很快并完全治愈[14]。因此,幼女外阴未见任何损伤,并不能排除幼女没有受到性侵犯[13]。本调查中,只有22.1%的人员相信这一论点,与对小学生家长的调查结果(24.0%~30.8%)[1,2,3,4]相似。当儿童报告说受到了性侵犯,几乎所有都是可信的,因为儿童在这个问题上通常是不会说谎的。本调查只有31.2%的人员认为几乎所有都是可信的,这与对小学生家长的调查结果(36.3%~40.7%)[1,2,3,4]相似。还有,男孩也可以受到性侵害,这在我国人群流行学调查以及临床病例等都有报道[6,7,15,16,17,18]。本研究显示,仍然有约20%的被调查人员不认为或不知道男孩也可受到性侵犯。这与对小学生家长的调查结果(75.6%~81.8%)[1,2,3,4]相似。有关儿童性侵犯的侵犯者,以往人们认为侵犯者几乎都是男性。然而Fergusson[5]总结了6项研究,在男性儿童受害者中,男性侵犯者占78.7%,意味着有21.3%的侵犯者是女性。在我国,有关女性对儿童进行性侵犯的案例也有媒体报道[19]。本研究显示,有74%能认识到女性也会对儿童进行性侵犯,尚有26%的人员不认为或不知道女性也会对儿童进行性侵犯。中小学学校卫生工作者对这一问题回答的正确率高于小学生家长(58.7%~65.7%)[1,2,3,4]。
对在学校开展预防性侵犯教育的态度,总的看来,在被调查的77名中小学学校卫生工作者中,绝大多数(>90%)赞成在学校开展预防教育。这与以往对小学生家长和儿童保护工作者的调查结果[1,2,3,4,20]相似。表明在我国学校开展预防性侵犯教育能够被大多数的家长和学校卫生工作者接受。为预防性侵犯,让儿童知道自己的隐私部位不能随便被人看和摸;如果有人要摸或碰自己的隐私部位,要坚决拒绝,迅速离开,告诉父母或其他可信任的人等信息非常重要。但调查显示,讲过上述内容的小学健康教育教师却较少。几乎所有的教师都给学生讲过有关提防陌生人、预防被拐骗的知识。这与对小学生家长的调查结果[1,2,3,4]相似。由于儿童性侵犯问题对受害儿童的严重不良影响,年龄越小的儿童自我保护能力越弱,应该将预防性侵犯知识内容纳入小学低年级健康教育内容,通过教育帮助儿童远离性侵害。
综上所述,中小学学校卫生工作者预防儿童性侵犯知识不足,与尚缺少对学校教师和相关专业人员的培训有关[20]。提示非常有必要编写和出版相关培训教材,开发适合不同发育年龄阶段儿童认知特点的教案。对中小学健康工作人员进行培训,并由受过培训的教师和专业人员对儿童进行教育,使儿童掌握预防性侵犯基本知识和技能。
摘要：目的了解中小学学校卫生工作者预防儿童性侵犯知识、态度和相关行为卫生保健,为做好学校预防儿童性侵犯教育师资培训提供参考依据。方法于2009年3月对某市77名负责中小学健康教育、心理辅导、学校卫生保健的教师进行不记名问卷调查。结果在被调查的77名中小学健康工作人员中,96.1%赞成学校开展预防儿童性侵犯教育;45.5%知道对儿童进行性侵犯的多为儿童熟悉的人;22.1%知道受到性侵犯的儿童通常不会在身体上留下明显的痕迹。在被调查的25名小学健康教育教师中,有32.0%给学生讲过人身体的隐私部位不能随便被人看和摸。结论中小学学校卫生工作者缺乏基本的预防性侵犯知识。急需编写预防儿童性侵犯教育培训资料,重视对学校健康工作人员预防儿童性侵犯教育培训工作。
侵犯行为的理论研究 篇10
一、侵犯公民个人信息犯罪案件的管辖问题
侵犯公民个人信息犯罪，往往涉及到管辖权问题。犯罪嫌疑人可能在A地作案，但是在B地被抓获，而受害人则可能是在C地，如何确定此类案件的管辖一直处在争议中，目前也没有相关司法解释对此进行明确。
根据有利于诉讼的原则，该类案件应该由被抓获地司法机关进行管辖。侵犯公民个人信息的案件，侦查工作的重心就是对相关信息的调查、取证，由被抓获地司法机关进行管辖，有利于调查、取证的开展。同时，犯罪嫌疑人被抓获以后，往往涉及到强制措施的变更以及提押、提讯等诉讼程序，由被抓获地来管辖，有助于提高诉讼效率。
二、“公民个人信息”的范围界定
《刑法修正案（七）》对侵犯公民个人信息罪的具体表述是，“国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。窃取或以其他非法方法获取上述信息，情节严重的，依照前款规定处罚”。公民个人信息是指能够识别公民个人身份的信息，主要包括姓名、性别、年龄、身份证号码、职业、职务、学历、民族状况、婚姻状况、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号及密码等信息。构成本罪的这些信息是单位在履行职务或提供服务的过程中获得的信息，即是利用公权力或提供公共服务获得的信息。
笔者认为，作为侵犯公民个人信息犯罪的“个人信息”不同于普通意义上的“个人信息”。它应具备以下特征，一是主观上不希望为外人知晓，二是具有一定的法律保护价值，泄露后可能导致侵害后果发生。例如，在国家反腐倡廉的大背景下，提倡将官员的个人房产信息、车辆信息、家庭成员就业信息等向社会公开；随着社会的发展，公民信用记录的公开也将随着诚信社会的建立而得以确立，诸如此类的信息应该不能被此罪的“公民个人信息”所涵括。
三、“情节严重”的认定
从法条表述来看，该罪是情节犯，只有达到情节严重才能构成犯罪，但目前法律和司法解释没有对何为“情节严重”做出具体规定。根据我国刑法所坚持的主客观相统一原则，对于情节严重的判断，应以客观危害为主，主观危害为辅，即从获利金额、获取信息数量、信息用途、对被害人的危害后果等方面进行综合考量。
一是获利金额。通观刑法涉及犯罪所得的犯罪，个人犯罪所得数额多数在1000元以上，单位犯罪则为个人的五倍。侵犯公民个人信息的犯罪，个人非法获利数额在1000元以上，单位非法获利数额在5000元以上的，即视为“情节严重”。
二是非法获取的信息数量。非法获取公民个人信息多次的，构成情节严重。从最高人民法院司法解释的相关规定来看中，“多次”一般是指三次以上。因此，一年内非法获取公民个人信息三次以上，或因非法获取公民个人信息曾被行政处罚过两次，仍实施此行为的，或非法获取公民个人信息达200条以上的，构成情节严重。
三是信息用途。行为人非法获取公民个人信息用于非法活动或其获取的个人信息被用于非法活动的，构成情节严重。
侵犯行为的理论研究 篇11
检察院指控, 《冒险岛》是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物, 某网络发展有限公司系该游戏出版物中国大陆独家代理运营商。自2007年起, 被告人张某未经许可, 同被告人黄某一起, 制作了该游戏的外挂程序, 并将之命名为“CS辅助”予以销售。该外挂程序以内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序, 通过改变部分数据的数值、参数, 加强游戏功能。后被告人张某以月卡、周卡的形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁某总代理销售, 其本人和黄某负责继续对外挂程序进行修改, 以应对《冒险岛》游戏的技术更新。梁某销售金额为人民币156万余元。被告人阮某、刘某明知“CS辅助”系外挂程序, 仍自梁某处购买, 并在其开设的淘宝网网店中通过广告对外销售。其中阮某销售金额为47万余元;刘某销售为36万余元。公诉机关认为, 上述五被告人以盈利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其计算机软件, 情节特别严重, 构成侵犯著作权罪。对五名被告人都应当在刑法规定的三年以上七年以下幅度内量刑, 并处罚金。
二、裁判结果
法院认为:《冒险岛》网络游戏, 经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版, 该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。被告人张某与黄某未经权利人许可, 共同研发、制作该游戏软件的外挂程序, 是共同复制游戏软件客户端程序的行为。张某又与梁某合谋分工, 由张某提供外挂, 梁某作为销售总代理负责销售。其互相明知, 分工明确, 符合共同犯罪的特质。三被告人以营利为目的, 未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序, 且非法经营数额巨大, 情节特别严重, 依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第 (一) 项之规定, 构成侵犯著作权罪。
法院同时认为:被告人阮某、刘某以营利为目的, 明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利, 仍然大量购进并销售。两被告人明知是侵权复制品而予以销售, 且销售金额、未销售金额的侵权复制品货值金额超过了最高人民检察院、公安部关于销售侵权复制品罪的追诉标准, 其行为构成销售侵权复制品罪, 辩护人关于阮某行为性质的辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件就提应用法律若干问题的解释》等判决:张某、黄某、梁某三人犯侵犯著作权罪分别判处有期徒刑五年、四年、三年六个月并分别处以罚金;阮某、刘某犯销售侵权复制品罪分别判处拘役六个月并处罚金。
一审宣判后, 各被告人在法定期限内没有提出上诉, 检察机关也没有抗诉。
三、本案争议焦点
被告人阮某、刘某的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件、其行为性质如何认定?
四、评析
笔者作为辩护律师之一, 为第四被告人阮某提供辩护, 全程参与了该案的审理。笔者认为, 公诉机关在起诉书中认定阮某构成侵犯著作权罪属于适用法律不当, 具体分析理由如下:
(一) 侵犯著作权罪和构成销售侵权复制品罪的法律规定及区别
1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定:
以营利为目的, 有下列侵犯著作权情形之一, 违法所得数额较大或者其他严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑或拘役, 并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金: (一) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。
本案中公诉机关就是依据该规定对几被告人提出的指控, 要求以侵犯著作权罪对其定罪量刑。而销售侵权复制品罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十八条:以营利为目的, 销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
2.两者的区别。
从上述文字表述来看, 侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”, 销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。实践中的大多数案件, 这两种罪之间存在共同犯罪关系, 行为人进行分工合作共同完成了犯罪行为, 如果行为人单纯实施复制他人作品的行为, 而不发行销售, 并不能实现行为人营利的目的, 只有将这些侵权复制品推向社会进行销售, 才能实现其获利目的。现实中, 侵权行为人为降低犯罪成本或规避风险, 一般会寻找“合作者”销售以实现营利目的, 这就把属于同一犯罪构成的犯罪行为割裂为两种行为, 而分裂后行为都不完全符合原本的犯罪构成, 立法者只好将销行为以销售侵权复制品罪单独定罪。
(二) 根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定, 构成侵犯著作权罪必须具备如下要件
第一, 主观上出于直接故意, 并且以营利为目的。
第二, 客观上必须实施了未经著作权人许可, 复制发行著作权人的计算机软件的行为, 并且违法所得数额较大或具有其他严重情节。
本案证据显示被告人阮某的犯罪行为是向总代理梁某购买“冒险岛CS辅助”, 然后在淘宝网网店上对外销售, 该冒险岛CS辅助系未经授权的外挂程序, 属于侵权复制品, 其制作者为张某和黄某。可见, 被告人阮某只是出于赚钱的目的在淘宝网上销售CS辅助卡, 但其既主观上没有复制发行或参与复制发行侵权的CS辅助的意图, 客观上也没有实施复制发行侵权的CS辅助的行为。被告人阮某的行为不符合侵犯著作权罪的法定必备构成要件。
(三) 阮某的行为应认定为销售行为而非复制发行行为
实践中怎样的行为属于刑法第二百一十七条第 (一) 项中规定的“复制发行”·刑法本身没有明确规定, 只是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条有规定。
笔者认为侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的, 侵犯著作权罪的销售式“发行”应仅指侵权复制品的首次销售。理由为:第一, 著作权法等法律法规中只有发行权而未出现销售权, 而《刑法》及相关司法解释中既出现发行行为, 又出现销售行为, 因此《著作权法》等“发行”中包含所有销售行为, 而《刑法》中的“发行”仅指首次销售行为, “销售”是指二次销售或多次销售行为。第二, 《刑法》对调整侵犯著作权行为规定了两个罪名, 第二百一十七条规定侵犯著作权罪, 紧接其后第二百一十八条规定销售侵权复制品罪, 从立法意图看两罪应是互不交叉各自调整不同的行为, 且前后衔接, 销售侵权复制品罪是侵犯著作权罪的下游犯罪。故如果发行已涵盖所有销售行为, 则刑法立法时就没必要另外制定销售侵权复制品罪。本案证据显示被告人阮某的行为属于二次销售或多次销售, 不属于刑法第二百一十七条 (一) 中的复制发行行为, 因此阮某的行为不构成侵犯著作权罪。
法院最终采纳了笔者的辩护意见认定阮某的行为属于销售侵权复制品行为, 违反了刑法第二百一十八条的规定构成销售侵权复制品罪, 据此作出的 (2010) 浦刑初字第3240号刑事判决书也必然是正确的。这给我们的提示是只有正确适用法律, 才能保证法律的公平、公正。
参考文献
[1]沈志先.法律适用精要[M].北京:法律出版社, 2010.