法律谈判的现实意义

法律谈判的现实意义（通用4篇）

法律谈判的现实意义 篇1

“法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观为基准的法律规则之治, 多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力。” (1) 在当下, 诉讼被普遍认为是纠纷解决的首要途径时, 法律谈判作为诉讼之外的非规范性纠纷解决方式出现, 以其解决纠纷的高效性、简易性为纠纷解决提供了一个新视角。由于市场经济加速发展, 人们出于效益驱使与利益多元化的目的, 给予了法律谈判作为多种非诉争端解决机制之一更多发展的可能性。法律谈判以意思自治为基础对当事人解决纠纷有重大的现实意义。

一、意思自治, 发挥当事人主义

法律谈判以沟通协商为前提, 是当事人自主选择纠纷解决模式的过程, 是当事人自治为理论基础的一种纠纷解决模式。当事人自治原则是指当事人有选择的自由, 这种选择自由不仅包括当事人对自身权利义务的承受上, 也包括纠纷发生后双方对处理纠纷的方式的选择上。法律谈判中以律师与当事人的沟通为主要内容, 当事人在律师详细告知案件具体进展下享有充分的选择权。在谈判预备时, 律师在对案件的法律冲突焦点和证据强弱评估之后预测案件的发展情况, 向当事人列出最有可能的案件结果, 由当事人选择自己更为满意的一种结果后, 最终由律师制定相应的谈判方案。在谈判过程中每一个谈判环节的发展律师都必须详尽的告知当事人, 律师的每一次要求和妥协也都基于当事人的同意和授权, 当事人在整个谈判中无论对于谈判方案的选择还是谈判中采取何种举措都处于主动地位。在双方律师达成一致的情况下, 对于执行的时间、地点当事人依照协议进行商议, 其执行的灵活性较诉讼的强制性来说更能体现当事人意思自治。

二、实现正义的要求

法律谈判最核心最直接的功能在于解决纠纷, 而法律谈判的独特性体现在其解决纠纷的彻底性。如法理学家博登海默在《法理学———法律哲学与法律方法》中所言: “正义有张普罗透斯的脸, 变幻无常、随时可呈现出不同形状并且极具不相同的面貌。” (2) 真相往往难以到达, 诉讼是仅对于诉讼争议焦点开展调查的诉讼方式, 它遵循程序正义, 讲求证据取得的合法性, 关注纠纷解决程序的正当性, 并由此获得结果的有效性。在这样的解决方式下, 审判的真相不可能与实际的真相完全吻合, 很容易导致当事人在此次诉讼终结后又提起另一个诉讼, 出现诉不了事的现象。法律谈判在没有第三方参与的情况下由双方当事人针对案件进行交涉, 谈判内容不仅涉及案件争议焦点, 同时探讨产生争议背后的情理原因, 使得谈判结果兼顾解决争议和疏通当事人情感, 使当事人对解决结果心服口服, 有效解决诉不了事的问题, 达到实体正义的要求。另一方面法律谈判相对于诉讼规则适用于全体而言, 针对特定主体的争端解决需求选择特定的解决方案, 符合其最大利益的选择正义。

三、实现诉讼与非诉解决方式的自由过渡

诉讼因其程序的合法性, 国家强制力保障等优点成为争端解决的主要方式, 但诉讼严格的程序化要求使其自由价值的实现受到了一定的限制。调解在成本、程序、周期等方面有显著优点, 但因其调解结果以当事人共同认同感为基础, 以道德为约束, 具有结论与执行的不确定性, 一旦当事人不再认同调解结果, 就需转入诉讼程序, 效率相对于直接诉讼反而更低。

法律谈判由于其程序的规定实现了诉讼与调解的自由过渡。法律谈判分为诉前谈判和诉中谈判。诉前谈判是指纠纷在进入诉讼程序前, 当事人约定避开诉讼进行和解。诉中谈判是指在诉讼程序进行到某阶段时, 当事人双方认为不必要进行诉讼转而进行谈判。诉讼中谈判根据当事人的需要由诉讼程序转为自由协商, 尊重当事人意愿, 权利执行也得到保障, 同时法律谈判通过处理不必要进入诉讼程序的案件, 分流法院压力, 节约了因诉讼而产生的配置司法人员、按照诉讼程序等产生的司法成本, 为司法改革提供了一个稳定发展的时间和环境。

四、法律谈判的和解性与保密性

在纠纷解决过程中, 许多当事人非常注重信誉和社会地位的保护, 隐私显得尤为重要。诉讼中案件以公开为一般原则, 以不公开为特殊情形, 不公开审理的案件也要公开判决, 因此无法为当事人的隐私做全面保障。法律谈判仅仅是当事人及其律师之间根据争议焦点进行讨价还价, 不涉及第三方, 其谈判程序的非公开性使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的民事纠纷在不透露给公众的情况下秘密解决, 因此, 非正式的法律谈判符合保护隐私的需要, 有效的减轻了双方当事人可能面对的舆论压力, 更容易被人们选择。在法律谈判中双方律师基于道德诚信、互相信任、以和为贵的思想通过理性的协商、交流、对话, 避免当事人情绪主导处理结果, 针对于诉讼中利益的对抗性与态度的敌对性有利于缓和其带来的相互之间的不信任与社会关系的紧张。法律谈判的推广改变了当事人对法律教育和法律职业的传统思维模式, 促进司法观念的变革, 在保护当事人隐私的同时保持双方合作关系的持续发展, 带来双赢的结果。

五、法律谈判的现实易行性

法律谈判是在没有第三方参与下的双方当事人自愿平等协商纠纷解决方式, 它在成本、风险、耗时方面有着独特的优点。首先, 诉讼与法律谈判的成本相比, 当事人的诉讼成本包括法院收费、代理费、诉讼补助费等, 其总额有时候甚至超过诉讼标的额, 并且诉讼成本中只有部分可以由侵害方补偿, 这就意味着诉讼收益可能为负。法律谈判由于其成本仅仅用在当事人双方交涉、救济的实施, 避免了在第三方法院的花费, 显然法律谈判成本在一般情况下较低, 更利于当事人选择。其次, 法律谈判是双方基于法律, 成本, 风险的博弈, 双方律师在谈判开始前已经对风险进行评估, 从而决定选择何种方式解决纠纷, 其风险具有预见性。反观公力救济则存在较多的不确定因素, 判决在有些情形下不具有终局性, 对生效的民事判决除申请再审外, 当事人可申请申诉, 法院提出再审、检察院也可以提出抗诉。同时执行难也令人们倾向于法律谈判。最后, 一个普通的民事案件通常要经过起诉—受理—一审—二审—再审—执行, 虽然法律规定审限, 但在实践中诉讼时限通常过分迟延, 由此带给当事人的心理压力也不可估计, 而法律谈判虽无明确规定, 但在实践中一般历时3 个月, 并且由于高效性, 迅速产生结果, 减轻当事人心理压力。

法律谈判作为一种非规范性争端解决机制, 由双方当事人根据各自需求基于案件情况、双方力量大小进行博弈, 制定最佳纠纷解决方案, 达到双赢的结果。这种纠纷处理方法发挥当事人意思自治, 在缓和双方关系的情况下争取最大的选择正义, 对推进多元化纠纷解决机制, 促进司法观念的转变有很大作用。本文只是从理论方面浅析了法律谈判的现实意义, 但如何将这一制度运用到实践中, 仍然需要探讨和不懈的努力。

摘要：法律谈判是由双方当事人委托律师解决纠纷的一种非规范性纠纷解决方式, 它是建立在意思自治基础上进行来取得最大利益的博弈。作为非诉讼纠纷解决方式的一种, 法律谈判以高效率、低成本、专业性、和解性等方面的独特优势逐渐被社会认可。本文从分析法律谈判的理论基础入手, 重点从当事人的角度阐述其利弊, 从而使社会对法律谈判有更加深刻的理解, 为研究非诉讼解决机制提供新的视角。

关键词：法律谈判,意思自治,私法救济,博弈理论

参考文献

[1]范榆.纠纷解决的理论与实践[M].北京:清华大学出版社, 2007.

[2]范愉.以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展[J].法律适用, 2005.

[3]李章军.替代性纠纷解决程序之研究[J].河北法学, 2004.

[4]刘同君.论法律谈判的理念和实践把握[J].江苏科技大学学报, 2009.

[5]高志明.制度公正与博弈均衡——一种关于法律博弈论的分析[J].研究生法学, 2005.

[6]黄婷.法律谈判的法理分析[D].湘潭大学, 2008.

[7]陶然.公力救济与私力救济的法理差异和互补[D].南京师范大学, 2008.

[8]孙倩.论我国多元化纠纷解决机制的理念推广[D].山东大学, 2009.

法律谈判的现实意义 篇2

关键词：成案分析反思；意义；注意问题

一、运用成案分析反思法在法律诊所教学中的意义

这里的“成案”即实际中经过和解、调解、仲裁或者诉讼，已经有了定性和处理结果的案件。成案分析反思教学法是指把实际工作中出现的纠纷及和解、调解、仲裁和诉讼处理结果作为案例，交给学生思考和分析，培养学生分析、判断、解决问题的能力及实际执行的能力，提高其对相关法律问题的分析和决策水平。这种教学方法是参照过去的经验（即实际案件的情况和处理情况），帮助学生分析研究现实生活中的实例，让学生从实际情况、措施和结果中学到应有的知识和技能。避免由于单纯理论学习而产生空谈。分析反思的案例展现了实际情况的各个重要方面，有助于学生探讨解决问题的方法，找出解决问题的备选方案。

成案分析反思法或叫案例分析教学法或个案研究法，由哈佛大学首创。1870年，兰德尔出任哈佛大学法学院院长时，首次将案例引入法学教育。后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英的教育实践，逐渐发展成了今天的“案例分析法”教学方法。“哈佛的案例教学是一种启发式、讨论式、互动式的教学形式，它的主要特点是把现实中的问题带到课堂，把教学的双方带到矛盾的沖突之中，把枯燥单调的理论章节，变成解决真实问题的公开讨论，把教师的单向教授变为师生之间的教学相长，把个人的思路变为集体的智慧，把一个战略性的束之高阁的理论框架，变为解决公共管理现实问题的可操作的实践。”

这种教学法经过哈佛人的不断完善和创新，已经成为一种完整的教学体系，“如今，案例教学已经成为哈佛鲜明的教学特色和享誉全球的独创品牌。”这使它的毕业生是全球“价格”最高的学生。

而近几年我国的法学教育也在不断探讨新的教学模式和方法，法律诊所教育的兴起就是一种新的探索。课堂上除运用多种教学方式外，也成功借鉴了哈佛大学的成案分析反思教学法。

可以说，法律诊所教学中的每次课程安排，都不能没有案例，特别是对成案的运用，只是根据教学需要对案例分析讨论的角度不同而已。成案分析反思教学方法是法律诊所教学中的必用方法之一，而且这种教学法的应用具有很重要的现实意义。

1.成案分析反思法在法律诊所教学中的应用，可以充分发挥学生的主观能动性，发掘其内在的潜能和智慧，可以使学生的创造能力和实际解决问题能力得到较快的发展和提高，使所学法律知识直接转化为处理具体法律问题的能力，使课堂讨论直接应用于真实案件中问题的解决，并使学生从真实案件的分析反思中学习他人分析问题、解决问题的思路。特别是对所讨论的已有明确定论的案件，通过分析反思，学生可从中领略到法院、仲裁机构或调解机构、律师、当事人从不同角度对某种或某类法律问题的观点和对相关法律的运用及实际中的做法，学习和掌握代理参加和解、调解、仲裁和诉讼活动的技能和技巧。

2.法律诊所教学中，通过对成案的分析讨论，可以把抽象的法律概念、法律原理具体化、通俗化，让它们处于一定的情境之中。这有利于学生更清楚、更深刻地把握、理解这些概念和原理的内涵。通过对真实的案例进行分析和反思，了解相关法律概念、法律原理在实际生活中的体现和作用，可以提高学生的学习兴趣，增进学生的学习动力，避免高深的理论知识和复杂的客观实际相脱离。

3.通过对实际中真实的有处理结果的案例的分析和反思，可以大大缩短大学的课堂教学与社会现实生活的差距，培养学生应对现实的能力。活生生地发生在身边的案件可激发学生关注社会、关注现实生活的兴趣，使学生以后能更快、更好地适应社会，更快地进入工作状态，从而避免传统教学模式培养出的学生高分低能现象泛滥、理论与现实脱节、只注重书本而不关注社会、毕业后难以适应社会的现象。从某种意义上讲，也有利于促进学生尽快实现就业。因此，成案分析反思教学法“是课堂与社会间的直通车”。

4.通过对成案的分析反思和讨论可以使学生提高表达能力，培养交流和合作的意识，强化竞争意识；有利于学生独立思维、自主解决问题能力的培养；学生在分析讨论过程中进行大胆的怀疑，“自己给自己施压，相互之间施压”，增加了不盲从于大多数的抗压心理，培养了不断否定自己的健康心态。在诊所教学过程中，教师鼓励学生自由探索、大胆质疑，及时充分表达自己的看法和见解，充分尊重学生的意见和好奇心，使学生在一种安全的心理环境下将自己的潜能发挥出来，有利于培养学生的自信心。

5.在运用成案分析反思法教学过程中，还可以通过角色扮演，给学生创造一种身临其境的感觉，使其得到分析和处理所面临问题的锻炼机会。还能让学生设身处地体验实际中有关部门各岗位的责任，学习运用“职权”去思考、解决问题，从而提高其实际工作的能力。

6.有利于学生与学生之间、老师与学生之间相互学习和提高。在对成案分析反思的过程中，教师要事先精心选择案例，设计情节，提出相关法律问题，准备解决学生可能提出的一些问题的方案和应对课堂上突发问题的预案；学生也需要事先了解案情，熟悉相关法律法规，找出解决问题的方式、方法，准备在课堂上如何表达，如何应对质疑。就是说从对此课的准备到完成教学目标的各个环节，老师与学生、学生与学生始终在互动，这必然有利于彼此之间的学习和提高。

7.对成案的分析和反思，也是学生对自己所掌握的法律知识、实际能力的一次大检验，知道自己在哪方面还欠缺，还更需要努力和补充。这有利于学生尽早完善自己，锻炼自己的实际能力，以便更好融入社会。

二、运用成案分析反思法应注意的问题

成案分析反思教学法在法律诊所教学中是一种不可或缺的、颇有成效的教学方法之一，教师可结合授课内容、教学目标、对象、课时、客观现实等因素，在教学过程中灵活、适时地加以应用。诊所教学实践表明，教学过程中对此种教学方法恰当运用定能收到好的教学效果，但以下问题值得思考：

1.对教师的要求。成案分析反思教学法在法律诊所的教学效果很大程度上取决于教师的水平，对教师有更高的要求。要求教师应该有从事相关种类案件的实际办案工作经历，对所选择的案例情节必须了如指掌，有渊博的法律专业知识，较强的逻辑分析、要点概括和驾驭课堂的能力。不同的教师，成案分析教学法应用的效果也不同。法律诊所应用成案分析反思教学法的教师，起码应具备这样几个条件：首先，教师是一个好“演员”，课堂就是他的舞台，教师要倾注全部的热情和激情来授课，来感染每一个学生。其次，教师是一个能控制课堂的好“导演”。要在有限的时间内完成教学的任务，使尽量多的学生发言，表达观点，还要符合法律诊所课教学的特点。老师要严格控制课堂，使课堂热烈而不混乱，有序而不死板，课堂的提示、引导、总结，一定要点到要害而又不失幽默、轻松。最后，教师又是一个谦虚的学习者，老师要有谦虚的态度和博大的胸怀，认真听取同学的发言，积极鼓励不同的观点，耐心梳理大家的意见，勇于接纳批评和反驳，创造一个师生之间平等学习的良好的氛围。

为此，就需要从事法律诊所教学的教师接受专门成案分析反思教学法的培训，使他们熟悉并能有效地运用这种教学法。

2.对学生的要求。运用成案分析反思教学法要求法律诊所学生，其一，对诊所课堂所要讨论的案件的情况、背景资料及解决的问题事先已有了解，对本次课的要求已明确；其二，一定要熟知涉及本案的相关法律、法规及政策规定，包括实体方面和程序方面的规定；其三，学习了相关法律基础理论知识，如劳动法、环境法、婚姻法、民法、刑法、诉讼法，等等；其四，对案例中提出的问题经过小组成员先行讨论后已提出了初步分析意见及分析依据；其五，小组在课堂上如何表现其内部分工已明确。表达观点的最佳方式方法已有计划。即要求学生事先已对本次课作了精心准备。

3.对案例的选择。（1）选择案例的目的一定要明确，即通过所选案例的分析反思要达到什么教学目标，要解决什么问题。所以，法律诊所成案分析反思所选择的案例必须要有针对性，要有实用价值，是学生疑惑多、争议大、冲突多的而实际中又具有普遍性问题。通过运用对所选案例的分析反思，必定能够说明一个或几个法律理论的内涵。（2）所选案例应尽量真实具体，要注重典型性。必须以事实为依据，并包含一个或数个待解决的疑难问题，具有一定的挑战性。因此，案例不可矫揉造作甚至胡编杜撰，一定是现实生活中发生的活生生的案件，否则不利于激发学生的学习动机和发掘其思维潜能。这就要求法律诊所教师平时就要有收集、积累案例的习惯和意识，并注意随时作好标记，以便用到时得心应手。（3）所选择的案例要简洁，案情相对简单，不要头绪太多。同时注意情节上的生动、通俗化，适应学生的接受水平。因为我们的对象是在校学生，各方面知识还有待完善，如果案情复杂且头绪多，学生可能会把更多的注意力放在细节上，而忽视了案例中最关键的问题，也可能使其学习的兴趣受挫。这里特别强调的是在案例的选择上，如果能把以往法律诊所学生代理过的典型的成功的案件编写成案例，运用成案反思法在诊所课上应用，效果会更好。学生分析反思自己办理过而且成功的案件会有别样的感觉，会更加激发学生的自信心。（4）所选案例应以宏扬社会公平和正义、对学生有正面启示为原则。那些可能涉及社会阴暗面的案例，而应慎用、少用。也是因为我们的授课对象是在校学生，而学生判断是非、分析问题的能力尚有欠缺，故需应用积极的案例来引导学生学习法律理论、认识社会、思考问题、帮助需要帮助的社会弱者，引导学生树立一个积极的人生观、世界观，通过案例的分析反思增强其社会公益心和社会责任感。（5）为了培养法律诊所学生面对社会、解决现实生活中复杂问题的能力，使他们尽快从学生身份转换为社会人、法律人的角色，能够尽快进入法律援助工作状态，实际代理案件，为当事人提供优质法律服务和帮助，诊所选择的案例最好是实际中有处理结果的成案，学生通过对所选案例的分析反思，可直接了解和掌握办案的技巧及法律的适用性，能尽快有效工作，有所作为。这与一般的案例讨论还是有一定区别的。

4.案例库的建立。为教学之方便，应考虑组织从事法律诊所教学、经验丰富并有实际法律工作经历的教师、从事仲裁工作的仲裁人员，从事法院审判工作的法官、律师等，针对法律诊所的教学计划、教学目标、所涉及的内容、教学中的难点重点，分门别类编写高质量的案例，建立案例库，以备教学之用。当然这需要一定的经费支持，也需要加强与实际法律部门的密切联系。

5.注意法律诊所教学中的成案分析反思与一般的课堂教学中的案例分析的不同。法律诊所教学中选择的案例一般都直接来源于现实生活，其中很大一部分就是进行公民代理的案件，尤其常常选择往期法律诊所学生亲自代理的案件进行分析反思，因而法律诊所教学上的成案分析反思法具有較强的现实性。而且，法律诊所教学中对案件进行分析反思时不仅仅是要寻求答案，更重要的是还要考虑现实操作问题、办案技巧问题，即怎样有效地完成一个案件的代理工作。而且法律诊所的成案分析反思法往往是多人共同参与，集大家的智慧寻求解决问题的最佳策略和方法。即：法律诊所的成案分析反思法更注重现实性和操作性，它绝不是简单的举例教学。

6.认识其局限性，注意与其他教学方法相结合。在法律诊所教学中，运用成案分析反思教学法时，也要清楚认识这种教学法的局限性，因为通过对成案的分析，目的主要是通过解剖“麻雀”，即对某个具有典型意义的个案进行研究，形成对某一类型案件（或现象）共性的较为深入、详细和全面的认识。它有助于我们对某一类别案件进行定性认识，但在分析讨论过程中必然与参与者的描述、解释、探索等因素结合在一起，因此，不可避免地会带有一定的随意性和主观性及偏见。所以，法律诊所在运用这种教学法时应注意结合课程内容和学生的实际情况，灵活并创造性地和其他教学方法结合使用。比如与诘问引导、启发式等互动方式，角色模拟、课堂游戏等教学法结合，使各种教学法相辅相成，取长补短，教学氛围轻松愉快，才能把教学效果推向极致。

参考文献：

[1]史美兰.体会哈佛案例教学[J].国家行政学院学报，2005，（2）.

[2]史美兰.哈佛案例教学的价值与特色[EB/OL].http：//kyhz.nsa.gov.cn/xzxy_kygl/detail？model=00000000000000005005&

documentid=542.

[3]于连江，张作功.以案例教学模式培养实用型英语人才[J].外语界，2001，（6）.

[4]王立民，牟逍媛.诊所法律教育研究[M].上海交通大学出版社，2004.

[5]杨欣欣.法律教育与诊所式教学方法[M].法律出版社，2002.

[6]李傲.互动教学法——诊所式法律教育[M].法律出版社，2004.

论法律价值及其现实意义 篇3

通行法律价值是指不受地域、主权、意识形态与政府体制等因素影响的, 在人类社会的司法体系与法学理论中受到普遍承认, 并且广泛有效存在着的价值精神。人权、民主、自由、公平、平等等价值理念在现代国家的立法、司法过程中也得到广泛地体现, 而这些便是通行的价值精神在法律领域的具体体现。通行法律价值具有如下特征:

第一, 普遍性。通行就是指, 这样的法律价值普遍有效地存在于现代国际社会, 比如说在国家自己制定的国内法与国家之间的国际法中得到具体的体现。由于各国语言, 文化、历史等因素的不同, 具体的法律文书与条文在某些问题的表达上会存在不同, 但是作为法律价值具体化的这些实在的各国法律在价值的取向上却是根本相同的。比如, 民主、自由、人权等重要权利获得普遍的立法保护, 各国对这些权利的保护形式及具体手段方式上也许会有所不同, 但是在立法与执法过程中体现出的, 该国家与人民对这样一些重要的法律价值的普遍认同则是一样的。也就是说, 尽管存在着法律语言与法律传统等方面的不同, 但是, 通行的法律价值依旧是现代人类社会法律精神的最高概括与总结。

普遍性的特征在现代国际法与国际条约中得到了更加直接的体现, 二战后, 世界各国在政治方面缔结的《联合国宪章》, 在经济方面缔结的《关税与贸易总协定》, 在人权保护方面的《世界人权宣言》与环境保护方面的《联合国气候变化框架公约》等诸多国际条约, 都表明确实存在这样一些通行的法律价值, 并且以这些价值为基础所制定的国际性法律、法规在全球范围获得了许多国家与社会的认同1。

第二, 原则性。通行的法律价值是原则性的价值。因为通行价值不是可量化的具体实际的价值, 它更多地体现为“一种关系性价值, 而不是实体性价值、规范性价值或属性价值2。”比如说作为通行价值之一的民主, 并不是指具体的某个社会或者社会的民主制度, 而是指, 在所有的拥有民主制度的国家在相关的法律中所共同规定的部分, 例如公民有政治参与、监督、选举与被选举的权利和与此相关的一系列法治建设的内容3。民主作为通行的法律价值之一, 往往以原则性条款的形式出现在各国的宪法以及部门法之中, 但是由于各国有着不同的具体国情, 在法律中对民主精神的具体体现与解释也会是不同的。但是无论在具体的形式上存在怎么样的差异, 这样的法律价值始终都会作为国家立法的原则性内容, 并且国家必须在其指导下进行各项具体的立法、司法与执法行为, 这就是通行法律价值的原则性特征。

第三, 社会性。作为人类社会上层建筑的法律, 是人类社会在制度建设方面所取得的重要成就。由于人是社会的动物, 我们的具体行为与思想的成果均具有社会性, 也只有在人类社会之内才有意义。作为社会规范的法律及其内在的价值选择, 都是在人类社会中才会出现并得到利用的, 所以它们都是无法脱离人类社会而独立存在的。通行的法律价值更是如此, 因为它就是人类对法律价值的共同选择, 它与我们现有的这个社会有着根本的关系, 脱离开社会就无法发现这一概念, 所以说社会性也是通行法律价值的根本属性之一。

二、通行法律价值的经济意义

人们能够在20世纪认识并提出通行法律价值的概念, 很重要的一个现实条件就是自由主义市场经济在世界范围的扩散。而我们也不难发现, 上述通行法律价值的具体内容中包含的自由、平等、公平等法律价值同时也是自由主义市场经济的重要原则。我们在对企业道德标准所进行的一系列的研究中发现, 具有普遍性的这些道德标准往往有三个主要来源:一是企业道德标准;二是全球共同的道德标准;三是商业道德文化4。可见在经济全球化时代这些基础价值同样是能够普遍适用的价值, 这些价值能够将合理完善的经济体制推广到世界所有的地区。所以作为国际经济运行制度层面保障的国际性法律法规本身就必须包含这些基础价值, 也正因为如此, 承认并推广通行法律价值具有现实的经济意义。

首先, 对于法律不完善, 特别是法律观念尚处在相对落后阶段的国家与地区而言, 想要发展经济并参与到国际贸易舞台中来的首要条件就是要了解并认同现在作为世界主要贸易主体经济运行基础的这些基本原则。为了让国际市场普遍适用并认同的法律制度与法律思想能够成为这些国家处理国际民商事法律问题的基础, 通行法律价值能够从根本上为它们提供立法的价值基础与原则指导。而只有在承认这些市场与法律的共同价值的基础上, 世界经济才能打破现存的一些隔阂, 扩大其在世界范围的影响力, 并将世界市场变为一个连接更加紧密的整体。

其次, 对某些刚刚加入, 或者加入了一段时间但对于经济立法还未做出更多修改的国家而言, 通行法律价值能够为它们的立法提供方向上的指引。而且这种指导不仅仅是从经济角度出发的, 而更多的是从法律实践的角度出发的, 因为这些法律价值不仅仅能够为国际贸易活动保驾护航, 还在其他各个部门法立法与司法实践过程中都起到相当关键的指引作用。通过不断调整这些法治水平相对落后的国家的法律观念与价值认识, 不仅能够促进它们在国际贸易中与世界接轨, 更能为这些国家提供一个更加稳定的社会经济环境, 而稳定安全的社会环境正是国家乃至世界经济发展的重要基础。

第三, 法律价值与市场经济原则虽然存在着诸多相似之处, 但它们的根本目标毕竟是不一样的, 前者是为了建设更加完善合理的法律体系, 而后者是为了维护市场的基本秩序。所以两者在价值选择上除了一些相同之处外, 也存在着一些不同。随着国际立法的不断推进, 法律的精神会逐渐开始影响市场经济的一些理念, 而不是仅仅为其服务。例如通行法律价值中有对“人权”的明确要求, 但是这在市场经济中是很少被提及的。在某些相对落后的国家, 本国的廉价劳动力成了外来资本争相求购的重要资源之一, 但在用工过程中却存在着严重的损害劳动者劳动与身体健康乃至生命的行为, 像这样的现象是需要现代法律的理念来加以限制并尽量杜绝的。可见, 通行法律价值不仅推动经济在数字上的增长, 它更能促进市场经济在原则方面的进步, 从而创造更加合理合法的国际经济秩序。

三、通行法律价值的社会意义

从通行价值概念由西方学界提出后, 我国社会各界对有关问题争议不断, 而主要争议还是围绕着通行价值是否是作为西方国家用于推销自己意识形态与政治主义的宣传工具的问题上。然而, 在文章开头处已经对于通行法律价值的定义与内涵作了界定, 说明这种价值应该是不独属于资本主义或者社会主义, 而是来自于全人类共同拥有的价值体系。通行法律价值是通行价值体系在法律领域的延伸, 而它同样能够反过来促进通行价值获得更加广泛地认同, 并且通过一系列的国际法律理论研究与实践来赋予其新的内涵。所以通行的法律价值对每个国家的发展同样有着重要的社会意义。

首先, 从维护社会安定的角度来看。通行法律价值对于法治理念及立法理念的贡献是相当明显的, 特别是对处于法治社会建设初期阶段的国家而言有很大的指导意义。我国的法治建设较世界先进国家而言是起步较晚的, 而在其发展过程中也经历了吸收法律价值与理想的过程。以我国刑事立法为例, 在1979年, 当部分学者主张“犯人”也应拥有基本权利的时候, 引起了舆论与群众的质疑。而在1994年《监狱法》中, “犯人”的权利得到了承认与保护, 并且现在专门维护“犯人”相关权利的法律援助制度等同样得到了建立并完善起来。“犯人”同样具有和其他人一样的人权, 这正是人权观念在我国刑事法律立法过程中起到的重要指导作用, 并最终通过法律的形式固定下来。通行法律价值正是为了实现法律的发展与革新, 从而更好地保障人们的基本权利。

其次, 从推动社会精神文明建设的角度看。通行法律价值同样可以作为社会伦理, 通过宣传与教育, 从而成为社会公众共同遵守的社会道德。对一个法治国家的精神文明建设而言, 法律精神是尤为重要的, 这是公民遵守法律、信赖法律的价值基础与学界研究法律的理论基础。通过吸纳世界各国所共同信仰的法律价值到我国的价值体系之中, 既有利于促进文化价值系统多元化的发展, 更有助于增进我国人民与世界其他各地人民之间的了解, 并提供交流学习的基础共识。通行的法律价值将会极大地提高我国公民的法律素养与公民素质, 从而实现社会精神文明水平更上一个台阶。

最后, 从促进国际社会公共秩序形成来看。对于现在的世界而言, 国际社会秩序的重要性不言而喻。许多国际问题的出现都是因为国际上不存在完全公认的理论框架或者伦理来团结来自不同文明的人民, 因为世界上还没有产生这样一种如此具有包容性的学说, 能够涵盖世界上所有的政治主张与宗教信仰, 但是法律对于维持社会秩序的关键性作用却是为世界所有国家与文明所承认的。如果说人类社会最终能够团结于同一种信仰的旗帜之下, 那么我们相信这个信仰就是对法律的信仰, 因为我们对于法律的信念就是对整个人类制度建设智慧的信念, 这种信念让我们相信人能够通过制度革新来促进社会的发展并固定这种发展成果。对于期待着真正和平稳定的国际社会而言, 我们需要的就是相信这样的由世界性法律代表的理性包容的国际秩序终会到来。而这一切的基础, 都在于我们对于法律价值的共同选择乃至信仰。

综上所述, 通行的法律价值是客观存在的, 它是世界各国法律共同承认与追求的伦理价值与道德精神。这些法律价值所具有的普遍性, 社会伦理性与法律形式的特点使它们能够在世界范围内广泛地传播, 并且逐渐成为世界上许多国家所共同追求的法律精神以及立法、司法的主要指导思想。

摘要：世界各国在具体法律的应用上有着越来越多的相同与相似的选择, 而其本因便是在世界各国的法律系统中, 存在着通行的法律价值。通行的法律价值具有明显的普遍性、原则性、社会性等特点, 对现代国际社会具有重要的意义。文章通过分析通行法律价值的概念与特征, 探讨法律价值的现实意义以引起学界对于有关问题的重视, 促进有关理论的深化与发展。

关键词：法律价值,通行价值,经济价值

注释

1车丕照.法律全球化与国际法治[J].清华法治论衡, 2002 (1) 。

2郭明俊.通行价值的性质及其基本理念刍议[J].延安大学学报 (社会科学版) , 2009 (3) 。

3巩建华.通行价值之争的焦点:关涉政治与无涉政治[J].延边大学学报, 2009 (6) 。

法律谈判的现实意义 篇4

一、法律内在道德理论的确立

(一) 理论提出背景

1. 告密者案件

告密者案件是哈富论战的导火线。1984年二战期间, 一位德国军官在家里向他的妻子表达了对希特勒及纳粹政府的不满, 但他的妻子在这位军官服役期间有了外遇, 因此, 妻子为了遮掩出轨的事实向当地纳粹政府告发, 导致这位军官被纳粹政府判为死刑。但是, 死刑还未执行前这位军官被送往战争前线作战, 直到二战结束后, 军官回到家向法院提起诉讼, 控告他的妻子意图谋害他, 要求追究她的法律责任。但妻子在审判过程中坚决认为她根据当年纳粹德国政府制定的法律向政府告发丈夫的不法言论不过是尽到公民的法定义务, 应是无罪的。最终法院引用法律之外的道德观念, 认为纳粹政府制定的法律违背人的健全良知和道德观念, 是无效的法律, 判定妻子因谋害丈夫使其入狱的行为有罪。

2. 哈富论战

告密者案件中法院最终判处妻子为有罪可以视为自然法在二战后复兴的起点。但是在审判过程中, 围绕“恶法非法”“恶法亦法”, 出现了以哈特为代表的实证主义和以富勒为代表的自然法学之间的争论。哈特在1957年《哈佛法律评论》发表《实证主义与法律和道德的分离》的论文中认为法律与道德应该是分离的关系, 即要区分“法律实际是怎样”和“法律应该是怎样”。同期同本期刊也刊登了富勒针对哈特的观点发表的论文《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》, 并认为法律与道德是不可分割的, 法律自身秩序的制定也必须以道德为基础。随后, 在1961年哈特针对富勒提出的法律内在道德观出版《法律的概念》一书, 并认为道德只是法律功效的体现, 而不能认为法律与道德有联系;1964年富勒发表代表作《法律的道德性》, 在该书中系统地阐述了自然法的思想, 并明确提出“法律的内在道德”这一概念。最后在1965年, 哈特在《哈佛法律评论》发表了对《法律的道德性》一书的书评, 而在1969年富勒在《法律的道德性》一书的再版中回答了哈特等人的质疑。

二、法律内在道德观

(一) 两种道德的区分

富勒在《法律的道德性》一书中将道德分为“愿望的道德”和“义务的道德”两种。通过对两种道德进行区分推导出法律的内在道德, 并为富勒内在道德八项原则的提出打下理论基础。富勒认为, 愿望的道德是指人类自身素质已经达到最高水平, 是一种目标追求, 并不一定要求必须实现。而义务的道德是为了维持社会秩序对人类提出的最低要求, 是一种强制性的、必须达到的道德要求。在《法律的道德性》一书中, 富勒借用了亚当.斯密的比喻, 即愿望的道德可视为批评家为追求卓越的作品而提出的高标准, 而义务的道德只是最基础但必须遵循的语法规则。在这两种道德中, 愿望的道德与法律的关系不大, 只是作为法律的目的存在, 而义务的道德则与法律紧密联系, 为法律规则的制定提供标准。

(二) 八性原则

富勒提出了法律的八大合法性原则, 强调法律与道德是相互联系的, 并认为这八项原则是所有法律都必须遵守的内在道德, 是构成内在道德的必要因素。八项原则主要如下:

1. 法律的一般性原则

富勒提出的法律一般性原则主要有两层含义, 一是包括其他学者认为的法律是普遍适用的, 在法律面前人人平等的观点, 但这属于法律外在道德范畴;二是富勒认为无论是否公正, 都必须存在某种类型的规则使人类行为服从统治。

2. 法律的公开性原则

法律公开性原则强调法律必须经过公布才能视为有效, 并且每一位公民都有权了解法律具体内容秩序。公民对法律进行监督与法律对公民进行制约和规范都必须以法律的公布为前提, 而不能像二战期间纳粹政府实行秘密法。

3. 法律的非溯及既往性原则

法律非溯及既往性原则是指法律是针对未来可能发生的情况来规范人们的行为, 而不是用未来可能公布的法律规则来规范现在公民的行为。富勒认为无论现行的法律是否是公平正义, 由于法律法规不清楚的不道德行为也不能判为有罪。当然, 富勒也承认为了维护公平正义, 法律的非溯及既往性原则可以有限度的存在, 如民事法律。

4. 法律的明确性原则

明确清晰是法律规则的基本要求。法律只有遵循明确性原则, 公民才能理解法律对行为规范的要求, 才能更好地遵守法律, 防止出现由于对法律要求出现误解导致在不知情的情况下违背法律。

5. 法律的一致性原则

富勒认为法律的制定要遵循一致性原则, 避免法律中的矛盾。法律中的矛盾主要有两种情况, 一是在同一个法律框架中, 出现逻辑意义上的矛盾, 这种情况下主要是找到办法能协调相互冲突的条款;二是不同时期新法与旧法的前后矛盾, 解决办法主要是废除旧法, 否定旧法。法律条文存在冲突矛盾的情况容易导致执法不能进行, 因此, 立法部门在制定法律时应保持谨慎的态度, 避免法律中存在矛盾。

6. 法律的可行性原则

提出过高要求, 强迫公民实现不可能的事情的法律是荒谬的。制定法律的目的是规范公民的行为, 但如果法律的制定远超出公民自身水平, 法律的存在也就失去了意义, 是无效的法律。但在现实生活中往往存在矛盾, 即立法者通常希望通过提高法律标准来提高公民自身道德修养和素质。富勒认为一项超出人们能力实现范围的法律可能是不公平的, 在极端困难和不可能之间不存在明显界限, 两者的中间地带随着个人认知能力的不同而不同。

7. 法律稳定性原则

与溯及既往的法律造成的后果类似, 频繁变更的法律一方面让守法者即公民无从遵循, 导致公民不能及时知法守法;另一方面, 变动频繁的法律权威性不够。

8. 官方行为和法律一致性原则

官方行为和法律一致性原则是富勒认为在八大原则中最复杂的一项原则。官方行为包括立法执法等过程。对法律的错误理解、歪曲解释、对整个法律系统缺乏全面正确的认识、腐败行为、个人偏见、对权利的追逐都有可能破坏官方行为和法律的一致性。富勒认为仅依靠法院来防止官方行为和法律不一致时不足够的, 还必须建立相应的监督部门监督管理。并且, 法律解释是维持保证官方行为和法律一致的有效途径。

(三) 目的性事业的法律观

富勒通过对愿望的道德与义务的道德这两种道德的区分, 推导出“法律的内在道德”这一概念, 进而又提出了目的性事业的法律观。富勒在《法律的道德性》一书中指出“法律是使人的行为服从规则治理的有目的的事业”, 这也是富勒对法律这一概念的定义。其中, “使人的行为服从规则治理”是法律的目的, 而“有目的的事业”是指法律作为一项事业, 能否取得成功取决于按法律行动的人的能力见识, 但也正是因为这种依赖性, 导致法律无法完全充分实现它的目标。

三、法律内在道德观的现实意义

我国由于曾经经历了漫长的封建社会, 导致国民法律意识不强、法律制度不够完善。而富勒提出的法律内在道德理论实质上是一种程序自然法, 在法律规则程序和法律执行上提出的道德标准, 这对法治意识薄弱、法治建设处于初期的中国无疑具有重要的现实意义, 帮助我国建立起一套追求程序公正、道德审视的法律体系。

首先在立法上, 根据我国的现实国情, 我国的法治模式是政府推进型, 即法律的制定是由国家从上往下开始的。目前行使我国立法权的机构是全国人民代表大会, 极大限度的保证法律的公正公平。但是法律毕竟是人为制定的, 各项条文中不可避免的会存在矛盾和冲突。针对这个问题, 富勒指出法律必须保证一致性原则, 并提出了新法废旧法的解决措施, 但是这种办法容易导致溯及既往问题, 因此我国在实行新法优于旧法的同时还添加了立法解释等作为补充完善。

在执法方面, 我国行政机关在执法时还存在许多问题, 官方行为与法律不一致现象广泛存在。一方面, 官方执法主体可能为了个人私利不依法执法, 从而侵害他人利益和集体利益;另一方面, 由于缺乏对执法主体执法行为的指导或者是由于执法主体缺乏对法律规则的理解, 导致执法过程中出现错误执法, 最终侵犯了公民利益。这些问题的解决都能从服了提出的八项原则中找到答案, 法律的制定不仅要明确清晰, 还有官方行为与法律一致, 并且, 要加强执法人员的法律意识, 确保执法人员对法律规则清楚了解, 减少执法过程中出现的问题。

司法即法律的运用, 是法治的最后保障, 具有强制性和裁决权威性, 对公民权利影响很大。司法机关的活动一般都应该有相应的较为严格的程序性规定, 如果违反程序, 将导致法律权威性下降, 司法行为也不再有效和合法。然而在我国常常出现司法不独立现象, 违背了官方行为与法律一致性原则。富勒的法律内在道德理论则强调了在权力面前, 法律具有绝对权威性和至上性。

摘要：作为新自然法学的代表人物, 富勒在《法律的道德性》这一著作中强调了法律与道德不可分割的关系, 法律内在道德观成为新自然法学的精髓, 对西方法学界产生了重要的影响。文章以富勒在《法律的道德性》为研究文本, 运用文献分析法、逻辑分析法及历史考察法等研究方法, 对法律的内在道德理论的提出进行了脉络分析和定位, 加深对该理论的理解, 并据此指明法律内在道德观的理论价值及对我国法制建设存在的现实意义。

关键词：富勒,法律的内在道德,现代价值

参考文献

[1]张茱娟.论富勒法律内在道德观的确立及价值[D].西南政法大学, 2009.

[2]李雪蕾.法律内在道德及其价值初探[D].西南政法大学, 2010.

[3]陈小洁.法律内在道德的理论分析——简评富勒<法律的道德性>[J].人民论坛, 2013 (413) .

[4]刘涛.法律内在道德的逻辑与启迪——基于富勒法律道德性理论的中国法治思考[J].汕头大学学报 (人文社会科学版) , 2010.

[5]苏翠芸.论富勒的法律与道德的关系[J].法治与社会, 2008 (8) .