西方法治

西方法治（共5篇）

西方法治 篇1

古希腊是西方法治的源头。到19世纪末期, 从这一源头分流出两条法治模式或道路。一种是以判例原则为主要特征的英美法治模式或道路;另一种是以法典体系为特征的德国法治国模式或道路。这两种法治之路是当今世界法治的两大基本道路。因此, 对英美法治与德国法治国的异同进行比较, 对于我国建设社会主义法治国家或者选择适合本国国情的法治之路具有重大的借鉴和启发意义。

一、法治的概念

(一) 法治概念的界定

1. 近代法治概念的界定

西方社会进入近代以后, 新兴的资产阶级思想家为了适应社会需要, 他们继承、改造并发展了古希腊、罗马思想家有关法治的思想和精神。资产阶级启蒙思想家打出“法治”的旗帜, 推动了法治观念成为占支配地位的意识形态, 推动了法治理论的制度化和现实化。这一时期, 英国的洛克把自由和权力的平衡作为法治的目标, 认为国家应该以正式公布的既定的法律进行统治。他创造性地提出了分权学说, 他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。法国的孟德斯鸠在洛克分权思想的基础上提出了著名的“三权分立”理论, 以此来保障和实现法治。

2. 现代法治概念的界定

现代法治思想在不同程度上都继承和发展了近代启蒙思想家的法治理论, 都主张国家应在立法、司法和行政中体现法治原则。富勒在论证法的内在道德时, 对法律提出了八项要求, 称为法律的“合法性”原则或法治原则。哈耶克是当代新自由主义的代表人物, 他的法治观主要包括以下几方面:第一, 法律应是保护个人的自由的;第二, 法律必须是正义和平等的;第三, 民主的政府应该是受限制的政府, 即应严格限制在合法的范围内。哈耶克认为, 要保障个人自由, 必须把政府置于法律的束缚之下。

3. 法治概念的权威界定

当今权威的法律辞典中, 对法治的定义如下:《牛津法律大辞典》中对“法治” (Rule of law) 的定义:对立法权的限制;制止行政权滥用的措施;获得法律咨询、帮助和保护的充分与平等的机会;个人和集体权利和自由的适当保护;在法律面前人人平等。可以看出, 它强调的侧重点不在于政府要维护和执行法律及秩序, 而是说政府本身要服从法律制度, 不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。

二、法治国的概念

(一) 法治国概念的界定

1. 自由法治国时期的法治国概念界定

19世纪初这一概念刚产生的时候是所谓的“自由法治国”时代, 在此时期, 自由法治国是民众要求限制国家行为, 借以维护法律对公民的保护。德国的法治国观念在早期受康德自由主义的影响, 强调确保人人享有平等自由的形式权力。

2. 形式法治国时期的法治国概念界定

从19世纪中期, 直至20世纪中期, 这段时期是“形式法治国”时代, 此时的法治国被认为没有任何实质性内容, 只是行政司法方面的实践。它要求所有国家机关和人民必须服从由最高立法者制定的法律, 依法办事。这种实证主义的“法治国”思想, 直到二战结束前, 一直统治着大陆法传统, 它排斥了宪政主义, 为纳粹和其他独裁统治者以法治国之名、行使独裁专制之实打开方便之门。这种“法治国”其实奉行的是一种“形式法治”, 它维护的是统治者的权力, 在当时, 这种思想产生了恶劣的影响。

3. 实质法治国时期法治国概念的界定 (真正的法治国概念)

战后伊始, 德国法学界及司法界讨论最为热切的话题即是法治国概念的重建。这其中就以拉德布鲁赫的著名论文《论法律的不法和超法律的法》影响最为巨大, 也由此拉开了法治国概念重建的序幕。他指出法必须包含三项内容:即法的安定性、合目的性及正义。可见, 新的法治国概念是一个包容传统形式法治国的实质法治国概念, 是对法治国的正确的理性的认识。

(二) 法治国概念的权威界定

在德国著名的《布洛克豪斯百科全书》中法治国的要素被认定为:公布一部法律, 特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法;通过基本权利来保证个人的不受侵犯的、不受国家干预的活动范围;法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供法律保护;法院的独立性;保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力;最后是行政机关依法办事原则。

三、法治与法治国的异同比较

现代西方法治和法治国思想的历史都源远流长, 无论是在思想层面还是在实践层面, 二者都是与时俱进且具有深远影响的。它们有共同之处, 但在诸多层面上又是有差异的。

(一) 共同之处

1. 法治国源于法治

“法治国” (Rechtsstaat) 一词是德语特有的一个词汇, 但塑造法治国的那些理念却仍是植根于整个欧洲的法律文化, 同法治概念密不可分。法治理论经过历史发展已经日渐成熟, 法治思想已经得到实践, 由法治观念转为了现实制度。在法治不断发展的过程中, 德国学者通过对法治问题的思考, 在与本国的历史和客观条件结合的基础上, 提出了与英语“法治”一词的德国表述———“法治国”。

2. 法治国是法治的实现方式

法治国源于法治, 因此法治国理念所包含的基本内涵与法治基本相同, 只不过是把法治理念与国家这一实体结合起来。法治与法治国的共同含义包括法律至上、国家权力规范化、人民自由不受国家干涉等等。二者的核心都在于强调政府的权力应受法律的制约, 政府的全部行为必须有法律依据和法律授权。总的来说, 法治国就是法治思想的具体化、实践化形式。

3. 法治国是法治在德国的实践形式

“法治国”这一思想曾是主导近代德国宪政运动的国家学说, 德国对法治的实践即是建立了法治国。战后, 在国家权力的可控性上, 一方面强化了立法权对行政权的制约, 另一方面, 正式设立联邦宪法法院, 依据宪法行使唯其所有的宪法审判权。除此之外, 新的法治国概念也重申并加强了诸如行政合法、司法独立、法官独立等内容。可见, 德国法治国的实践与法治的基本原则和法治的价值理想方面是一致的, 法治国是法治在德国实践的具体形式。

(二) 不同之处

1. 法治主要是一种思想原则体系, 法治国是一种现实的法律规范体系

法治主要是一种思想原则体系, 其实现主要靠司法的解释和引导。这些原则有法律至上原则、正义原则、平等原则、合法性原则、维护人的尊严的原则等人类向往的理想价值观念。在英美法治国家, 主要依靠普通法院的解释和引导将这些现实的法治原则运用到具体的判例之中。

法治国主要是一种规则体系, 以控制行政权力为核心的行政法体系。法治国的目标首先是针对国家制度的基本构造而提出的, 特别是对国家行政权力的构造提出的, 法治国家中各种实在规范的目的就是控制国家行政权力, 通过国家行政权力的正确行使确保法治的实现。

2. 行政法的发达是法治国实现的标志

德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景下完成的, 19世纪末20世纪初, 德国行政法学家奥拓﹒迈耶在法实证论的背景下进一步确立了法治国的概念。此时的法治国就是指处于法律、行政及个人之秩序关系, 偏重于从依法行政的意义来阐明。行政既不能违反法律, 也不能在没有法律依据的前提下干涉个人自由。奥托·迈耶提出“依法律行政”, 并以此为依据建构起德国现代行政法。

法治国主要在于限制国家权力, 通过行政法院、行政机关, 把行政权力装进制度的笼子里, 以此来保障人民自由。而限制国家权力的主要手段就是通过国家行政法来规范国家行政行为, 以达到规范国家权力的目的, 所以行政法的发达标志着对国家权力的限制达到一定程度。

3. 法治国是对警察国的否定

警察国其特点表现为, 一方面国家生活受到法律的调整, 另一方面则出现了国家权力占据绝对的优势, 后者显然是大有弊病的。因专制国家的行政权限非常广泛, 几乎涉及所有的生活领域, 其中包括私生活领域, 而臣民必须绝对服从其安排, 行政学遂称其为“警察国” (1) 。

警察国与法治国的不同, 在于个人自由的界限:法治国家仅限于保护人民不受不义侵犯, 但是尊重个人自由;但是警察国则以人民福祉为由, 不怕侵犯个人自由, 警察国的政府认为自己是无知人民的监护人, 为了保护人民, 他们有义务纠正人民的错误, 指导人民应该如何去做, 以维持正当的社会秩序, 即使这些作为违反了人民的意愿。法治国继承了警察国家的权力统治, 注入了“法乃是将此权力理性地予以限制”的新观念。

4. 权力的规范化是法治国的关键

法治国走的是一种权力规范化的道路, 而法治走的是权力司法化的道路。可见, 法治国家是理性国家, 且限制国家权力在国家中的影响是法治国的关键任务, 目的在于控制国家权力, 保障人民自由。因此, 要实现法治, 建立法治国家, 关键是实现对权力的控制, 实现权力的规范化行使。

实现权力的规范化, 避免使国家权力过分强大, 在法治国家就必须使国家权力置于法律控制之下。控制权力的最好方法就是以权力制约权力, 即国家权力应以功能和性质为标准分配到相应的机构中去, 使国家立法权、行政权、司法权互相监督、协调发展。历史一再证明不受规范的权力必然导致腐败。

四、结论

从法治到法治国意味着从法治的思想原则到法律规范、从应然到实然、从理想到现实、从司法到立法。我国法治要从思想原则走向规范体系, 从价值走向实在规范, 从治国方略走向规则的治理, 从司法模式走向立法或行政法模式。西方法治道路, 为中国的“依法治国, 建设社会主义法治国家”提供了必要的参考和借鉴。相比而言, 尽管英美法治模式有诸多优点, 但德国法治国的模式也许更契合于中国的特殊国情。

摘要：在西方, 源于古希腊时期的“法治”思想, 经过漫长的历史演变, 到19世纪末期, 最终发展成以判例原则为核心的英美法治模式以及以规则体系为核心的德国法治国模式。从法治到法治国意味着从法治的应然或理想状态到法治的实然或现实状态, 从法治的实质状态到法治的形式状态。结合中国的基本国情及所处的特殊阶段, 笔者认为, 中国应主要借鉴德国形式法治体系的经验, 但同时也不应忽视对英美实质法治体系的参考。

关键词：法治,法治国,形式,实质

参考文献

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[9]刘争志, 林恩伟.德国法治国概念源流考略及新探[J].上海政法学院学报, 2010 (6) :65.

[10]Bryan A.Garner.<BLACK’S LAW DICTIONARY>.Thomson West, 10th revised Edition, 2014.

西方法治 篇2

姚子煦

摘 要：建立和推行国家公务员制度，是党和国家的重大决策，是干部人事制度的重大改革。公务员制度法规体系的建立，是实现政府管理法治的历史性跨越。但是对比西方公共制度体系，我国公务员制度仍有诸多弊端，《公务员法》亟待出台。

公务员管理法治，是指国家通过法律、法规和规章，对行政组织中行使国家权力、执行国家公务的人员进行管理的各种具体制度的总称。

根据权力的来源不同，在西方国家，国家公务员分为政务类公务员(通常称为政务官)和事务类公务员(通常称为文官)两大类。政务类公务员通常是指通过选举或任命产生，与相应政党共进退的政府组成人员，以及其他政治性较强的行政人员;事务(业务)内公务员通常是指通过竞争考试任职，政治上保持中立，无重大过错即在政府中长期任职的行政机关工作人员。在西方公共制度的演变中，对文官选任和管理的制度称为文官制度。

一、全球公务员制度改革大背景

全球化趋势日益加快，世界各国的行政改革和公务员制度的改革浪潮峰起迭涌，传统官僚科层制已经不能适应这个社会日新月异的变化和时代的飞速发展。无论是在公共组织还是在公共服务方面，不得不引入新的管理模式和方法;无论是在组织结构上还是在管理上，都将受到新的理论的强烈影响。转轨时期的中国，如何面对这股来势凶猛、生机勃勃的公务员制度的改革浪潮，如何抢占二十一世纪我国公共人力资源的制高点，已成为一个迫切的课题。

二、西方公共制度的演变

文官制度自其诞生以来，逐步形成了一套定型的价值观，诸如功绩制、连续性、稳定性等。这些价值观深深植根于现代的人事管理制度之中，并为世界各国所纷纷采纳。

西方国家政府公务员管理制度，是在借鉴了中国文官制度，特别吸收科举考试制度精华的基础上，在与君主、政党争取政府人事管理权的过程中，经历了几十年的探索和斗争，才逐步确立的。从19世纪中后叶英美等国公务员制度的建立至今的一百多年间，国家公务员制度仍在进行着积极的改革，以求适应历史发展的要求。西方国家政府人力资源管理制度的改革，是资本主义社会经济、政治、社会发展的必然产物，它为政府的改革开辟了道路，成为政府改革的先导。国家公务员制度的选择是多种社会因素影响和作用的结果。

公务员制度产生的社会经济基础。西方国家在完成了工业革命以后，资产阶级和其他社会阶层对政府提出了新的要求。一是随着社会化的大生产，政府的社会管理内容日益扩大，功能分化明确，客观上需要一支职业化、专业化的文官队伍来管理国家;二是为了保证社会生产力，资产阶级要求建立一个廉价而高效的政府，要求政府的公职向国家社会公开，赋予人们更多的参与政治事务的权利和机会，这使得原有的政府管理制度已无法适应社会发展的要求了。

国家公务员制度产生的社会政治根源。19世纪以后，随着各主要资本主义国家相继形成了政党政治和官职的分赃制度后，政府中出现比较严重的混乱状态。竞选获胜的政党在组阁的同时，将官职作为战利品，合法、公开地进行分赃，给政府带来了一系列问题和恶劣的影响。(1)出现了结构性的腐败。由于人事制度以个人的意志或党派利益为转移，因此，在用人中出现了大量拉关系、贿赂公职，甚至卖官鬻爵的现象，权力与金钱的交易泛滥于世，腐败严重。(2)周期性的政治震荡。政府官员频繁更迭.处于高度不稳定状态。使得政府行政活动缺乏连续性和稳定性，随时有陷于瘫痪的危险。(3)公职队伍人才匮乏，效率低下。由于任人惟亲和恩赐方式，使大量无能之辈充斥政府，使政府行政效率极其低下。这种状况是资产阶级和广大公众所不能容忍的，他们强烈要求政治改革，改革分赃和恩赐的用人制度。

国家公务员制度产生的政治文化基础。资产阶级大革命中提出的“天赋人权，人人生而平等”的思想，为现代文官制度的创立提供了主要的理论依据。民主主义思想形成的政治文化氛围，为公民争取平等的任职权利创造了社会的环境。在西方各国中，英美两国的公务员制度改革具有比较典型的意义，提供了人才公平、平等、竞争发展的环境，它主张：第一，所有公务员个人求职者，不论其种族、肤色、宗教、性别、身份、年龄或身体缺陷，都应在人事使用的各个方面受到公平合理的对待。文职人员的任用，必须向全体人民公布，任何一级职位都对符合报考条件的人开放，进行公开的竞争性考试，选用成绩优秀者。第二，凡通过文官考试录用的官员，不得因政党关系等政治原因被革除职务。应保护其免受专横行为或个人好恶之害，保护其不会被迫为政党的政治目的进行活动。文职官员在政治上必须保持“中立”态度，禁止参加竞选等政治活动，禁止进行金钱的授受。第三，公务员的评价着重于实际的工作能力和贡献，公务员管理机构对文职官员进行定期考查。第四，实行政务官和业务官的分途而治。1887年威尔逊发表的《行政的研究》，提出了政治与行政的二分法，为公务员制度的合法化作了有力的理论论证。

美国公务员制度最大的特色是它最早建立了比较规范的职位分类制度。通过工作分析与职位分类，试图建立一个以工作为中心，对公务员有客观的绩效测量指标，人员编制定量，并实行同工同酬的规范管理制度，使职位分类成为公务员管理各个环节的依据和基础。由于职位分类工作极其复杂，这个制度在美国的建立和推行也经历了一个较长的过程。从1895年提出动议，到地方政府(芝加哥市)首先运作，再到美国国会讨论，1923年正式通过了美国第一个《职位分类法》，并成立了人事分类委员会，推行职位分类制度。1949年国会通过了新的职位分类法，对分类结构进行了重新调整。

1978年是美国公务员历史上十分重要的里程碑。这一年，卡特政府对美国公务员制度进行了比较全面的改革，通过了著名的《公务员制度改革法》。改革的内容很广，供了人才公平、平等、竞争发展的环境，功绩制的进一步完善仍是改革的重点。具体有：第一，确立了功绩制的九项原则。强调公务员必须以能力、知识和技术决定录用和晋升等。同时在制度上坚决贯彻了考核制，工作表现和业绩不良者，必须改进工作或予以解雇。实行了功绩工资制，除一部分基本工资外，另一部分工资为“可比性工资”，其数额由工作成绩来决定。第二，强调公务员工作中的道德素质和品质，要求公务员应保持高度的正直、高尚行为，要关心公众利益。第三，改革高级公务员的职位分类制度，设立“高级行政职位”(Senior Executive System，简称SES系统)。它包括原属于职位分类体系中16至18职等的高级公务员职位，计9200个，实行官随人走的品位分类方法，加大任用弹性，同时要求全面提高高级公务员的综合素质。第四，改革公务员人事主管机构。撤销文官委员会，建立新的人事管理机构，即“人事管理局”、“功绩制保护委员会”、“联邦劳工关系局”等三个独立机构。同时下放了一些人事管理权限，扩大了政府各机关用人权。第五，建立了联邦文官学院，专门培训政府公务员，提高其绩效水平。第六，确认和强化了公务员的权利。他们拥有了程序改进后的申诉权利和监督行政首长管理公务员的权利。公务员可以组织工会，有权向行政当局争取和交涉关于公务员权利的事宜，妥善解决政府中的劳工关系问题。1978年的改革使美国的公务员制度进入了一个新的阶段。

三、我国公务员制度的酝酿及初步形成。

第一阶段，1984――1986年，起草《国家机关工作

人员条例》;第二阶段，1986――1988年，正式确立和基本形成阶段;第三阶段，1988――1993年，具体实施的探讨阶段;第四阶段，1993――底，在全国全面实施阶段并初步建立公务员制度时期。

《公务员暂行条例》是公务员制度改革的产物和成果，它的颁布标志着我国政府机关的人事管理有了一个基本的法规和依据。自从《国家公务员暂行条例》实施以来，经过几年的努力，我国公务员制度的推行取得了积极的成果，具有中国特色的公务员制度的框架已经基本建立，公务员制度体系已初步形成，公务员管理初步迈上规范化、法制化、科学化的轨道。随着以竞争激励为重点的内在运行机制的建立健全，坚持依法管理，传统干部人事制度能进不能出的弊端已经打破，公务员制度的价值和功能初步显现，公务员队伍的整体素质呈现出逐步优化的发展态势。

国务院在1993年发布的《国家公务员制度实施方案》中对国家公务员制度实施的步骤是：1.在“三定”的基础上进行职位设置，明确各职位的职责条件和任职条件，并制定职位说明书。2.对现有机关工作人员完成向国家公务员的过渡并采取妥善措施安置分流富余人员。3.实施录用、职务升降、培训、奖励、纪律、交流、回避、退休等制度。

四、我国公务员制度缺陷的理论分析

从根本上讲，我国对国家公务员制度的借鉴与运用只是一种制度模仿与移植，并非中国社会自然演进的“内生”制度。中国传统政治文化与现代公务员制度理念的对立和冲突以及前现代社会的基本社会生态环境，使中国国家公务员制度“先天不足、后天不良”的状况表现得较突出，其实施与运作所依赖的社会基础薄弱。因此，在实施过程中，公务员制度失真的现象比较普遍。

国家公务员制度实施的主要问题是：1.制度本身的不完善、不健全问题依然很突出，公务员制度的法制建设尚有差距;2.职位分类不科学，公务员分类管理模式没有建立;3.由于政府职能转变，政府机构改革与人员分流困难重重，依法行政也面临一些障碍。对公务员的职能定位、身份定位与传统的干部制度存在太多的连续性，公务员制度管理中的优越性无从体现，制度优势尚有很大的发空间;4.有效的激励与约束机制和充满活力的竞争机制尚需建立与完善。

原因分析：1.我国市场经济的发育程度较低。2.低度的职业分化。中国传统社会是一个身份等级取向的社会，而不是一个职业取向的社会，低度的社会分化是中国传统社会的基本特征，并且一直得以延续到今。3.法治根基浅薄。非规范化的管理行为、社会行为普遍存在，社会中起调节作用的是大量的非正式组织和社区初级机制。在情、理、法三者中重情理轻法制，缺乏用制度化、理性化的规则来约束人们的行为。“关系、人情、面子”三座大山，为国家公务员制度实施中的变异行为提供了深厚的社会土壤与合法性空间。4.身份取向远远高于成就取向，从身份社会到契约社会的过渡在中国尚未完成。功绩制与能力主义等公务员制度的核心价值在中国尚难实现，公平竞争的用人环境明显缺失，导致整个公务员制度的运行机制不畅。5. 集权型的政治结构。处于转型时期的中国，总体性的治理结构和超度膨胀的政府职能尚无根本性改观。高度集权的政治体制、一元化的治理格局、超度的政府职能导致的政府治理愿望与其所具有的实际治理能力不足反差巨大，政府职能过度膨胀。在这样的条件下，权力与资源高度集中于上级政府，但是其治理能力却常常不能与其治理雄心相匹配，这为下级政府的自主与政策变通留下了大量空间。国家公务员制度实施中的.变异也是上级政府对下级政府控制与监督失效的结果。

五、完善我国公务员制度的几点思考

公务员制度的完善和创新是加强我国政府法治建设的首要之路，我国公务员制度的安排和实施应注入新的理念以适应时代的发展。根据我国公务员制度的发展现状，制度不完善、体系不健全是当前存在的主要矛盾。公务员制度作为一项重要的政治制度，其总法应该有个基本法律地位，而我国的《暂行条例》只是一个过渡性的行政规章。公务员应该有个严密完整的法律体系，如调任、回避、管理与监督单项尚待出台，单行条例操作如职位分类、考试制度、考核制度等有待规范。可见，在相当长的一段时期内，改革的方向和重点应该是基本法的建设，强化程序和其他规则的制约，形成一个规范政府和行为规范的公务员队伍。

1、环境复杂多变需要灵活性。我国行政环境的复杂多变主要来自两种力量的冲撞碰击。一方面是国际经济全球化的加剧，另一方面，国内正处于转型时期，现行的行政管理体制还存在计划体制时期的成分，这是一种渐近式的自我完善的行政改革，新旧制度之间的衔接、新旧观念的交锋、行政行为的更替都需要一段较长时间的磨合期。

我国公务员制度的完善必须适应这种复杂多变的国际国内行政环境的变化，它必须具备一定的灵活性，从而增强制度的活力，改进公共服务。在我国现阶段，公务员制度的灵活性体现为：政府对不断变化的社会和经济环境迅速做出反应，既要保持优良传统，又要吸收新的成果。如：社区服务，推行社会服务，政务公开，电子政府，行政合同等。

2、核心价值不变需要原则性。西方公务员制度的核心价值观引入功绩制的竞争机制和政治中立，激发了公务员的积极性和创造性。而在我国的人事管理中，价值观主要体现为“公平、平等、竞争、择优”的原则和为人民服务的原则。我国公务员制度的改革目标是营造一个让优秀人才脱瘾而出的进出畅通、能上能下的用人机制，同时能充分发挥公务员的聪明才干，为我国的现代化做贡献，那么，德才兼备、择优录取、公平竞争就是我国公务员框架下不变的核心价值。

3、制度安排应具有前瞻性。

目前，西方发达国家尤其是美国的公务员制度改革已经开始关注改革的效果，即以政府行为结果的成败，作为衡量政府效率的标准，这已成为美国公务员制度改革的两块基石之一。

笔者认为，我国公务员制度在未来的制度设计中，需要注入以效果为本的绩效理念。它必然会增强制度本身对现实的超前适应性，避免纷繁复杂的、僵化的规则所带来的冗长的行政程序而影响行政效率，从而具有前瞻性的指导意义。

制度设计应该强调行政效果而不单是规则，并为政府管理和公务员提供自我发展的较大的自由度，这种自由将会变为公务员追求依法行政的原动力。政府主管部门通过建立相应的标准来测定用人单位的行政行为，有了测定的尺度，作决定就会相对简单――组织要么实现了目标，要么就没有。只有达到基线指标的用人单位，才能拥有人事权。这样，政府主管部门通过有条件的授权于用人单位，使其能拥有人事权，并制定明确具体的目标、严格的产出及结果评估措施，进而推动一个机构的公务员管理体制的变化。

4、建章立制具体明确需要简明性。一位美国将军曾认为“估计国防预算的三分之一浪费在执行无益的规章制度上面，做那些不必要做的事”。我们可以看出，繁杂的规章制度成了行政效率的严重阻碍。因而，精简明确的规则也应该成为我国公务员制度设计的新的理念，因为这是提高政府快速反应效能的基础，特别是对我国转轨时期的各项制度的完善有着积极的指导作用。

进一步推动公务员制度的完善，必须立足我国现有的基本国情，在短时期内建立起配套的规章制度，这是我国现阶段社会客观现实的需要。这些规章制度的设立，应该体现精简明确的原则，具有现实可行性，并不是为了单纯制度本身的健全才制定各类齐全

的条文。如果繁杂项目的规定、严密的技术程序不是有利于行政效率的提高，那么规章制度自身的建立和实施反就损坏了行政效率。

姚子煦：中山大学法学院级法律硕士

注 参考书目：

孙柏英等编著：《公共部门的人力资源管理》，中国人民大学出版社额，3月

[美]罗纳德.克林格勒/约翰•纳尔班迪著：《公共部门人力资源管理：系统与战略》(第四版) ，中国人民大学出版社，版

陈新民主编：《新人力资源管理》，中央编译出版社版

徐颂陶：《中国人才战略与人力资源开发》，中国人事出版社，3月版。

西方法治 篇3

柏拉图在他构筑的由哲学王统治的理想国破灭后, 转手寻求次优方案, 开始从崇尚人治向崇尚法治转化。他的这种转化最早体现在其著作《政治家》一书中。“任何公民也不敢做犯法的事情, 如果作了就会被判处死刑或其他极刑。作为第二种最佳的选择, 这是完全正确的好政府, 当你无法建立第一种或我们刚才谈论的政府的时候……”;继而在《法律篇》中, 进一步展开“法治国”的蓝图。在《法律篇》中, 柏拉图认为, 如果一个国家的统治者不是哲学家, 而在短的时间内, 又没有好的办法把它变为哲学家, 那么法治比人治好, 这时必须重视法的作用。“他不仅把一切人都置于法律之下, 而且也把政府置于法律之下, 建立‘法治’国家成为他对人间社会的最高期望”。在该书中, 柏拉图阐述了法律的概念、立法、守法等问题, 这些思想对西方法治道路的选择都有重要的影响。

亚里士多德的思想是对柏拉图思想的批判式的继承与发展。他是西方法律思想史上最早主张实行法治的学者之一。他认为法律是正义的体现, 法治应包含两重含义, “已成立的法律获普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该是本身制定的好的法律”, 强调了法律的正义性、普遍性、权威性。在对人治和法治进行比较时, 亚里士多德认为, “法治应当优于一人之治”“谁说应该由法律遂行其统治, 这就有如说, 惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应当让一个个人来统治, 这就在政治中混入了兽性的因素。”理由如下:

第一, “虽最好的人们 (贤良) 也未免有热忱, 这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良, 法律恰正是全没有感情的;人类的本性 (灵魂) 便谁都难免有感情。”因而, 法治正是免除一切情欲影响的理性之治。法律本身就是人类兽性的“囚笼”。

第二, 法律是经过众人审慎考虑后制定的, “在许多事例上, 群众比任何一个人有可能作较好的裁断”, 众人的智慧总是优于一个人的智慧, 因为“单独一个人就容易因愤懑或其他相似的感情而失去平衡, 终致损伤了他的判断力;但全体人民总不会同时发怒, 同时错断”。另外, 少数人也比众人容易腐败, 这恰如“大泽水多而不朽, 小池水少而易朽”的道理。

第三, 法律具有稳定性和明确性, 比实行人治更有利于城邦的发展。

第四, 实行法治根源于制约权力的需要。“当单独一人统驭着全邦所有与之同等或比他良好的人民, 施政专以私利为尚, 对于人民的公益则毫不顾惜, 而且也没有任何人或机构可以限制他个人的权力……这是暴力的统治, 所有世间的自由人当然全不愿忍受这样的制度”, 因为这种制度缺乏法治的精神。

第五, 实行法治是时代的要求, 在共和制兴起的时代, “谁都承认法律是最好的统治者”。

亚里士多德对法治概念的精辟论述, 奠定了西方法治思想的方向。

西塞罗认为人的行为要受到约束, 国家的行为要受到法律的制约。他提出了“法律面前人人平等”的思想, 认为全体国民包括执政官在内, 都一律平等。而国家政治权力的运作必须正当而合法, 法律是国家行使权力的依据。在这两个层面上, 法律是高于一切权威的权威。在西塞罗的心中, 法治不仅是他的理想, 也是他的信仰。在他的《法律篇》中勾画了一个理想的法治社会, 在这个社会中, 国家的一切权力都依照法律行使。

古代先贤对法治的探索, 为西方治国道路指明了方向, 最终选择了法治。诚然, 经过几个世纪的实践, 我们应该承认法治在兼顾一些价值的时候, 其往往以牺牲另一部分价值为代价, 而且法律自身也有过于僵硬等缺点, 因此, 法治不会是最好的治国方式, 但作为一门实践艺术, 我们只能说它是一种“最不坏的治理方式”, 一种现实情况下可操作的“代价最小的治理方式”。如美国社会法学创始人庞德指出:“法律的任务是以最少的浪费来调整各种利益冲突, 保障和实现社会利益。作为社会控制的手段, 其目的在于满足人们的各种需求和愿望, 在不能满足一切要求的情况下, 至少尽可能做得好些。”在美国发生的两个案例就能证明这一论断。

一个是原子能泄密案。此案中, 杜鲁门恼羞成怒, 非要找出间谍不可, 在几个嫌疑人中, 先拿“小虾米”卢森堡夫妇开刀, 他们两人从始至终都没有承认罪状, 但最终还是被送上了的电椅。在这个案件中, 他们的律师想力图挽回他们性命的一个理由是:卢森堡夫妇是根据1917年的间谍法被判处死刑的, 这个间谍法上有死刑的规定。而实际上这次法官对卢森堡夫妇判处死刑的理由是他们两个所犯的罪涉及原子弹的秘密问题, 根据1946年美国制定的原子能法的规定, 类似案件最终的处罚也只是20年徒刑。但是当时的法官们用各种苍白无力的理由来拒绝接受律师的这一改判理由, 而且因为九位大法官个人的私怨及情感使这个案子跌荡起伏。最终, 因为法官们没有经过必要的程序审问卢森堡夫妇和他们个人的臆断, 判处了卢森堡夫妇死刑。后来案件证明, 间谍另有其人, 该夫妇是无辜的。这个案件体现的人治色彩十足, 回避法律、个人臆断导致无辜的生命遭践踏。这是人治的恶果。

另一个是著名的辛普森案件。这一“世纪大审判”历时一年之久, 牵动了上至总统和国会议员、下至平民百姓的心, 仅检方就耗资8051739美元之巨。结果, 因为检方提供的证据无法超越“合理的怀疑”而被陪审团一致裁决罪名不能成立, 而且辛普森永远不会因为此事再受刑事追究, 即使发现了新的更有力的证据。对于此案存在大量的证据证明辛普森有罪, 但是美国司法制度追求正义的要求, “宁可放过一千, 也不错杀一个”。这种僵化的体制, 必然会导致有些犯罪分子逍遥法外, 使亡者的灵魂得不到安慰, 并付出惨重的代价, 这不能不说是法治的代价, 法治的不足。但这个案件毕竟是“罪疑从赦”的体现, 没有让无辜的人丧命, 相比上面的案例可以说代价相对小。

在已有几个世纪法治传统的国家尚有此种情况出现, 这对于刚刚走上法治的我国来说, 是很好的启发, 如何建设完善的法治, 是我国面临的重要课题。

摘要：法治的字面意义就是法律之治, 即通过法律治理国家。是人类迄今为止探索出来的治理国家的最合理模式。法治最先出现于西方, 先贤们对法治的探索和理论研究对构筑我国的社会主义法治国家具有启发意义。

关键词：法治,柏拉图,亚里士多德,西塞罗

参考文献

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[2]谢鹏程.略论柏拉图晚年法律观的转变[J].法学论坛, 1989 (, 2) .

[3]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆, 2007.

西方法治 篇4

一、基督教与法治

(一) “人性恶”与法治的必然性

在《圣经》中, 上帝是造物主, 人是被造物, 上帝按照自己的样子创造了人类, 这里对人的属性就暗含了两层含义:神圣性与堕落性, 这两种品质都对西方法治理念产生了深远地影响, 神圣性, 使自由、平等、权利的法律理念深入人心;堕落性, 也就是在《圣经》中提到的“原罪”, 则说明了人永远不能达到上帝的智慧, 亚当和夏娃因听信撒旦的谗言, 违背上帝的旨意偷吃了“智慧”果, 而被上帝贬罚到人间受苦就是例证。因而, 按《圣经》的说法, 人是生来就有罪的, 是堕落的产物。“原罪”说使西方人坚信人性本恶, 需要用外在的力量加以抑制, 因为人有靠自我无法超越的弱点。而这种外在的抑制力量就是法律。当然, 西方很早就有关于“人性恶”的说法, 如亚里士多德就曾指出:“人在得到完美境界时, 是最优秀的动物, 然而一旦脱离了法律和正义, 他就是最恶劣的动物”[2]。十六世纪宗教改革神学家路德和加尔文也都“信奉人的完全堕落”, 并且认为, 堕落的人“倘若不被管束, 那么在凶暴残忍方面, 他就会远胜过所有凶禽猛兽”[3]应该说, “人性恶”的观点并不是《圣经》的首创, 但从对法治思想的影响这一点来说, 也就是说从由其导出的对法律的信仰这一点来说, 《圣经》的“原罪”说无疑是最有影响意义的。正因为相信了人不能自我救赎, 所以需要法律这样的外在强制力, 这是西方人信仰法律的坚实思想基础。

(二) 缺失了“上帝”的传统中国法律

对于中国的法律是否具有宗教性问题, 国内外学者通常持否定意见。伯尔曼认为:“法律与宗教之间的对立在东方文化中间表现的最为明显。在那里, 宗教基本是神秘的、个人的, 而官方的法律组织倾向于过分的形式主义和刻板。”[4]莫里斯在《中华帝国的法律》一书中, 也提到“一般说来, 中国的理论家门在阐释人世间的现象时, 宁可采用理性主义原则, 而不借助超自然的学说。”[5]中国如瞿同祖、张中秋先生也认为中国的法律是没有宗教性的[6], 徐忠明教授则把中国的传统法律文化总结为宗法———伦理类型[7]。

诚如国内外学者所言, 我国历史上一直是王权占统治地位, 宗教从来没有占据政治, 精神生活的主导地位。同时我国的宗教既有本土的, 也有外来的, 从来没有形成一个统一于全国, 被人们广泛认同的宗教。究其原因, 在于“全部中国哲学本质上都是研究如何才能最有效地促进人们在和睦与两的次序中生活在一起。”[8]“中国哲学……都直接或间接地涉及到政治学和伦理学;…… (它的) 所有 (分支) 都以一种或另一种方式与政治思想有联系。”[9]由此可见, 中国人似乎将其主要精力都放在社会上, 就连中国的本土宗教“道教”所追求的目标也只是“长生不死”和“肉体成仙”, 和其他宗教的“灵魂不死”根本不同。

二、宗教之于法律信仰的重要意义

(一) 西方法律的宗教性

伯尔曼说:“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。”[10]

法律信仰是社会公众对法律的神圣性、权威性的自觉认同, 前面提到, 西方通过基督教, 在公众中树立了法律的至上权威, 从而有了西方的诉讼爆炸, 而中国由于缺失了宗教基础, 法律变得暴力恐怖, 从而有了“厌讼”或“惧讼”。两种对待法律不同的态度, 充分体现了对法律的两种不同的认同心理, 原因何在?就在于西方人对法律认同的精神基础是“神”, 对神的敬畏从而建立了对法的敬畏, 也因此基督教倡导的人的自由、平等和人权成了西方的法律价值追求。托马斯·杰弗逊1776年起草美国的《独立宣言》说:“我们认为这些真理是不言自明的:人人生而平等, 他们都从他们的创造者那里被赋予了某些不可转让的权利, 其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。“他们的创造者”是谁?为什么是“不言自明”的?美国的人权概念在其他国家, 特别是以封建专制盛行为背景的东方国家, 就产生了极大的抵触。所以说, 脱离了以《圣经》为本的基督教文化, 这些权利就不是“不言自明”的了。

(二) 中国传统法律的伦理性

而在中国, 支撑民众信任法律的基础不是“神”, 而是“圣人”。梁治平曾说“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种, 毋宁说, ‘它们不是法律, 而是压制法律的工具’, 它是执行道德的工具, 是附加了刑罚的礼, ”[11], 为什么中国的法律会沦为“工具”?我想缺乏宗教意义的终极关怀是一个重要原因。正因为如此, 我们有理由相信, 决定对法律是否信仰关键不在于内容上哪一个设计的更完美, 并不是说由基督教文化支持的追求自由、平等、人权的契约社会就一定比由儒家文化支持的亲亲尊尊的伦理社会更先进文明, 而在于支撑其被信仰的精神基础是“神”还是“人”。诚如法家也提出过“性恶”论, 同时也提出了“依法治国”, 如果走下去是否就能得出和西方一样的法治社会呢?笔者认为是不可能的, 原因在于:法家都是从人的自然属性和社会属性出发来论证“人性本恶”, 相对于有“原罪”说支持的西方性恶论, 则缺乏了“上帝”的神秘感与威慑力。正因为亚伯拉罕的子孙们对神充满了敬畏感, 对于神立的摩西十诫才会充满敬畏。所以律法的内容对律法能不能得到服从并不具有决定意义, 关键在于律法是谁定的。正如黑格尔所说:“一个有文化的民族没有形而上学———就像一座庙, 其他各方面的装饰都富丽堂皇, 却没有至圣的神一样。”[12]换言之, 一个国家的法律制度设计得再完美, 如果缺乏终极关怀的话, 就是一座缺了“神”的“富丽堂皇的庙”。所以, 笔者认为, 中国古代法律没有被信仰, 宗教的缺失是一个关键的因素。

那么, 缺失了上帝的法治在中国又将如何走下去呢?

三、中国法治建设的出路——制定“良好”的法律

在亚氏提到的法治概念中, “良好的法律”以及“获得普遍遵从”是两个重要的标准, 如果说良好的法律是获得法律至上权威的内在要求, 那么西方基督教可以说很好的解决了这两个问题, “上帝”的存在使一切理论和制度不证自明。而在中国, 上帝的缺失使我们更需要关注什么是“良好”的法律, 以及如何制定良好的法律的这两个问题, 以期通过良好的法律使公众对之认同, 乃至于信仰。

(一) 什么是“良好”的法律

对这一问题, 不同的时期不同的国家乃至不同的法学派有不同的理解, 如旨在保护自由平等人权的契约法在西方世界如果是“良好”的, 在东方专制盛行的国家却是恶法;如旨在保护身份等级秩序的伦理法在中国传统社会如果是“良好”的, 在西方社会却也是恶法;再如, 实证主义法学派会认为国家制定的法律就是“良好”的法律, 历史法学派会认为体现了民族精神的法律就是“良好”的法律, 实用主义法学派会认为能解决实际问题的就是“良好”的法律。笔者认为, 如果以建设法治社会为目标的话, 是否得到民众的普遍遵守是一个试金石, 也即法律被信仰的程度, 能够最大程度获得民众内心认同感的法律就是“良好”的法律, 笔者也更倾向于赞同历史法学派的主张, 毕竟, 法律被认同的程度是与是否符合一个民族的精神相关联的。

自从汉代儒臣董仲舒提出“罢黜百家, 独尊儒术”后, 儒家文化就深深地影响了中国人的价值观, 封建法律无不体现着儒家思想倡导的伦理精神。随着鸦片战争之后的西法东渐, 中国的法律体系经历了一个“全破全立”的过程, 立法宗旨乃至法律条文都是直接西方“拿来“的, 如果说一些纯技术的条文我们可以直接“拿来”, 但是法条内含的法律精神或者理念呢?西方的法律理念是在西方文明下孕育而成的, 中国有自己的哲学理念和思维模式, 生搬硬套只会有其表而无其里, 如果是这样, 我们是否会有发自内心的认同呢?我们还是否会认为我们的法律是“良好”的呢?秋菊的困惑和山杠爷的悲剧便是移植法律带给民众的最大困惑。

如果我们现在的法律不能真正称之为“良好”的, 接下来的问题是:如何制定“良好”的法律?

(二) 怎样制定“良好”的法律

怎样制定“良好”的法律, 笔者拟将三个人物的观点展开论述, 萨维尼、朱苏力和徐忠明。历史法学派代表人物萨维尼认为:“法律随民族的成长而成长, 随其力量的增强而增强, 最后随其失去民族性而消亡。”[13]这种论断虽然有些片面, 因为他过于强调法律发展的自发性与盲目性, 而忽略了理性立法的现实意义, 他说, “法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展, 不能通过正式理性的立法手段来创建。”[14]但也却不失其合理性, 毕竟法律的认同感需要符合民族精神来建立。那么对于中国来说, 回归传统法律文化, 从中寻找中华民族的法律价值内涵, 是当代制定“良好”法律的必须途径。

接下来的问题是, 如何回归?如何寻找我们的民族精神?上世纪90年代末, 朱苏力提出了本土资源的概念, 认为法治建设应该利用本土资源进行, 之后, 关于本土资源与法治建设的讨论此起彼伏, 颇有争议。在此, 笔者拟探讨两个问题, 首先, 本土资源如何寻找?朱苏力提出寻找本土资源有两种方式:一是从历史典章和传统法律文化中寻找, 一是民众的社会实践中寻找[15]。对于如何在传统法律文化中寻找法律的本土资源的问题, 徐忠明教授在史料范围的问题上, 令人耳目一新, 在《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》一书中, 徐教授将笑话、谚语、竹枝词、地方志、传记等也纳入考察范围, 虽然这些是否能够作为研究的史料还颇有争议, 但极大地拓宽了我们了解传统法律文化的视野却是不争的事实, 它让我们离历史原貌更近了一步;其次, 如何对待本土资源?就应重视传统法律的文化意义的问题上, 朱苏力和徐忠明都持肯定的态度[16]。但在实践领域, 朱苏力采取了更接近历史法学派的做法, 他说:“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间, 因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”[17]而徐教授则认为:“一味让时间去‘锤炼’, ……, 在如今的全球格局里, 中国若要与他国交往, 那就必须制定与这些国家大致相同的法律……”[18], 徐教授这样说, 并不是否认本土资源的重要价值, 而是采取了一种更加务实的态度, 如何解决传统与现代的问题, 徐教授在《中国法律史研究的可能前景:超越西方, 回归本土?》中给出了解答, 他说:“我们还是应该也有必要对西方法律体系和法学理论进行中国化的解释和改造, 以便应对和解决中国问题, 实现创造性的转化。”[19]我想, 制定“良好”的法律, 使当今的法律既不违背中国传统法律的文化意义及价值内涵, 又能够与世界对话和交流, 对传统法律进行“创造性转化”是一条出路, 但是如何“创造性转化”?这是留给我们接下来需要思考的问题。

四、结语

基督教文明孕育了西方的的法治理念, 由于有了上帝的庇护, 法律被信仰成了不证自明的选择。随着法治观念成了中国的必然选择, 中国也全盘移植了西方的法律体系, 问题在于, 在中国的法治理念中, 缺乏了上帝的“庇护”, 中国的现实也决定了不可能再在中国的法律观念中植入“上帝”的因素, 我们又将如何建立对法律的信仰?按照亚里士多德关于法治概念的经典阐述中, 我们似乎在制定“良好”的法律这一点上找到了出路, 问题是, 什么是“良好”的法律以及如何制定“良好”的法律?虽然不同时期、不同国家乃至不同的法学派别给出了不同的界定, 但我认为民众的认同是最好的试金石, 这是法律被信仰, 获得普遍遵守的重要因素。如果关注民众的认同, 那么回归民族精神就是一个最佳的途径。在此思想的指导下, 当代学者朱苏力及徐忠明对本土资源的探讨非常具有现实意义。既要重视传统法律的价值内涵或文化意义, 又必须面对全球化社会中国必须与世界对话的现实, 实现传统法律的创造性转化应该是最佳的选择。

摘要：基督教文明孕育了西方的法治理念, 因为有了宗教的支持, 法律成为西方人根深蒂固的信仰。当法治成为必然的选择, 在缺失了“上帝”的中国, 树立民众的法律信仰只能在制定“良好”的法律中寻找出路。回归本土资源, 关注传统法律的文化意蕴和价值取向, 以实现传统法律在当今法治建设中“创造性转化”。

西方法治 篇5

一、宪政的三要素

宪政的三要素是自由、民主和法治:自由, 也即“人权”, 指宪政根本目的是保障个人的人身自由权利、政治自由权利等各项权利。民主, 就是“权力属于民众, 少数服从多数”, 其所指出的是权利的归属和行使规则。法治, 即依法治国, 指国家权力的运行, 政府及个人的行为都遵循法律的规定, 以法律作为社会运行的最高行为准则。这三要素相互依存、相互促进, 有机统一于宪政这一政治状态之中。

二、西方现代宪政思想产生的时代背景

20世纪, 西方诸国由自由资本主义时期进入垄断资本主义时期, 阶级斗争、民族斗争日趋激烈, 各种法学思潮和法学流派兴起, 尤其是以美国庞德为代表的社会法学派和实证学派的影响不断扩大。西方国家再一次掀起了制宪高潮, 仅1918年第一次世界大战结束到1928年的十年间, 就产生了二十多部宪法。这个时期代表性的宪政学家主要有伯林、阿伦特、哈耶克、罗尔斯等, 他们在全球化及世界史的语境下, 不断从西方文明史的历史深处去挖掘民族国家以及后民族国家时代急需的宪政资源。

三、现代宪政中的自由、民主和法治思想

(一) 自由思想

1.对人权的保障

《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《人权和基本自由欧洲公约》、《经济、社会与文化权利公约》以及《公民权利和政治权利公约》等一系列国际性人权公约, 已经成为公认的人类道德标准, 使人权保障获得了国际法意义上的支撑。有些国家奉行“福利国家”政策, 制定了一系列关于社会福利、社会教育、社会保险等法律, 基本构成了社会人权立法的完备体系。

2.自由的公众舆论

公众舆论首先是一个政治范畴, 它不仅流淌于公众之中, 更是牵系着“公共事务”。在19、20世纪的科技使近、现代传媒出现之后, 自由的公众舆论更是市民社会的利益及意愿多元化的公民们形成公意进而赖以达成政治共识的重要渠道。在这个时期, 西方各国以法律制度尊重和保护自由的公众舆论, 拓宽公民的自由表达空间。

(二) 民主思想

1.“全民公投”

20世纪后期, 西方宪政生活更趋民主化, 人民主权开始诉诸于直接表达民意。“全民公投”是人民直接参政的重要形式之一, 人民通过直接投票对诸如创制宪法、议会的去留、政府的基本政策以及与外国建立重大的经济、政治和军事关系等关涉国计民生的根本问题进行裁断。

2.确认国家主权的相对性

国家主权的相对性体现在:一方面, 国家主权大都在宪法上设置归于人民, 不得侵害私人权利领域, 因而它的范围是有限制的。另一方面, 传统的绝对主权原则已受到限制, 强调国际间的相互合作, 遵守国际条约和惯例。不少国家宪法规定, 为了保卫和平和实现国际合作等目的, 可以在国际交往中限制或转让本国主权。

(三) 法治思想

1.宪法至上

始终贯穿“宪法至上”的理念, 维护宪法的权威。法国1958年宪法规定设立宪法委员会的机构, 以事先审查议会立法的方式, 履行违宪审查的职权。美国赋予联邦最高法院以事后审查的方式, 执行违宪审查的职能。德国则于1951年建立了独立的宪法机关—联邦宪法法院, 以防止滥用宪法并解释宪法, 即确立了具有德国特色的违宪审查制度。

2.行政权力的加强

这个时期西方各国的议会主权受到削弱, 行政权力不断扩大和加强, 行政干预立法、授权立法或委任立法日益增多, 国家政治活动的中心由议会转向内阁, 三权分立原则已被突破。法国1958年宪法将议会制共和国改变为半总统制半议会制共和国, 总统成了国家机构的核心;英国国会的黄金时代早已成为昨日黄花;而美国总统颁布的行政命令就是法律;联邦德国基本法开拓性地确立了有关政党的组织活动原则, 将政党确认为宪法机构。这些对于发展和改革西方宪政, 具有深远的意义。

3.地方自治权的保障

西方国家除美国外, 大都呈中央集权而地方政府“弱权”的政治势态, 尽管在宪法上也承认地方政府的独立地位, 却鲜有具体而有效的宪法保障措施。1985年《欧洲地方自治宪章》及《世界地方自治宪章》通过后, 地方自治或地方分权的积极价值才受到西方各国认真地对待, 并被确立为宪政国家不可或缺的支柱性制度之一。总体而言, 现代西方国家都从人权保障和人民主权实现的角度, 重新凸显地方自治或地方分权的主题。

4.“司法国家”

西方各国大都认同作为法院裁决具体案件的规范性前提必须符合宪法, “司宪机关”有权监督议会的意志即立法是否遵循宪法的意见, “司宪机关”亦相应地成为宪法“统治”民意机关的常设机构, 根本上消除了立法权实际上高于宪法的“权大于法”之人治因素。这样一来, 一切政治问题都可以通过“司宪程序”的方式而得以终极地解决, 民主国由之升华为名副其实的宪政国, 成为“司法国家”。

结语

自由、民主、法治等思想的火焰, 燃烬了愚昧和不公, 涅槃出西方民主宪政的丰硕成果。我们这个时代艰巨的宪政任务是宪政建设的功能定位与政府执政理念和制度安排中的价值取向问题。这就要求我们从西方现代宪政思想中不断汲取能量, 强调宪政与法治建设在社会发展中的特殊价值与意义, 自觉地使宪政建设与现代化进程有机地融为一体, 使我们的社会发展蓝图在宪政框架内积极稳妥地变成社会现实。

摘要：以宪政三要素“自由、民主、法治”为视角, 对现代代表宪政学家们思想学说的梳理与阐释, 总结出西方现代宪政思想的内在理路、构成核心与合理内涵, 重点论述西方现代宪政思想中所蕴含的自由、民主、人权、法治等精髓。

关键词：西方现代宪政思想,自由,民主,法治

参考文献

[1]何华辉, 李龙主编.市场经济与社会主义宪政建设[M].武汉大学出版社, 1997.

[2]白钢, 林广华.宪政通论[M].社会科学文献出版社, 2005.

[3]贺卫方.宪政三章[J].法学论坛, 2003.

[4]黄基泉.西方宪政思想史略[M].山东人民出版社, 2004.