滥用行为

滥用行为（共8篇）

滥用行为 篇1

法律是一定经济基础上的产物, 立法不应背离社会现实和需要。迄今为止, 虽然我国法律中还没有“市场支配地位企业”和企业滥用市场行为的概念, 但不等于我国市场不存在这种现象。事实上, 随着我国经济的快速发展、市场规模不断扩大, 垄断问题已引起重视。如何引导企业和市场健康发展, 以及法律如何发挥规范企业市场行为的作用, 已成为当前经济社会亟待解决的问题。

企业滥用行为的表现

我国支配地位企业的滥用市场行为严重影响了市场的公平竞争, 干扰了国家正常的经济秩序, 也损害了广大消费者的利益。

1. 滥收费用

滥收费用主要表现为公用企业的不合理或不合法收费行为。公用企业因为在价格方面受国家管制, 其产品和服务的定价要得到有关部门的批准, 剥削性的滥用行为似乎没有存在的可能。然而实际情况是, 尽管公用企业提供的产品和服务在价格上受政府的监督, 甚至由政府直接定价, 但是出于驱利的动机, 它们仍然借各种机会, 在不受政府价格管制或政府价格管制不严的领域, 设法攫取不正当的经济利益。如某些电力企业采取加大线路损失和变压器损失、加收协议电量、表外多计电量等种种手段, 多收用户的电费, 而用户对此却无能力拒绝。严重的信息不对称和支配地位企业的滥用行为已成为普遍现象。

2. 拒绝交易

企业在没有正当理由的条件下, 拒绝出售其商品或提供服务。例如, 一个占市场支配地位的化工企业拒绝向另一个化工企业提供其在生产中必不可少的化学原料, 被拒绝供货的企业就可能被排挤出市场。再如, 某些具有市场力量的大型连锁超市拒绝与某些客户做生意。在市场经济条件下, 依照合同自由原则, 企业有权决定与某个企业交易或不交易。但是, 企业拒绝交易的权利却不适用于在市场上占有支配地位的企业, 尤其不适用于公用企业。因为公用企业提供的产品或服务与国计民生息息相关, 除了这些企业的产品和服务外, 市场上没有替代产品或服务可供选择。为了保障企业的正常生产活动和人民的生活, 公用企业不得凭借其垄断地位在市场上拒绝交易。

3.强制交易

占市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或加强其市场地位, 总是设法使其竞争者难以接近交易对手, 或封锁竞争者接近买方或卖方的渠道。在我国, 这种行为主要表现为强迫买受人接受从交易性质到交易习惯上都与合同无关的商品或服务。例如, 邮电局强行为用户配发电话机, 电力部门强迫用户购买其指定的配电箱, 自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备等。滥用市场支配地位还有其它的表现, 例如低价倾销、价格歧视等。

4.垄断价格

不管是垄断高价还是低价, 其目的都是为了排挤竞争对手和损害消费者的利益。如在相关市场上以低于成本价销售产品, 依靠企业的雄厚实力压垮竞争对手, 这种情况常常出现在垄断企业与其它企业的竞争中。再如, 联手在市场中维持垄断高价, 由于联手企业的优势地位, 其它竞争者无法打破其垄断价格。在我国的家电市场上经常出现垄断性低价和垄断性高价的情况, 除了无序竞争的特定情况外, 就是市场支配地位企业作用的结果。

规制滥用行为的立法及其缺陷

我国对各种形式滥用行为的规制散见于反垄断法及其它法律、行政法规、部门规章和地方性法规中。由于市场经济改革不到位, 这些法律法规和规章虽然多数尚在实行, 但是在制止垄断行为时大多成了“没有牙的老虎”。

1.滥用市场支配地位的有关规定

(1) 强制交易。

一类是强制他人实施其指定的交易行为;另一类是强制他人接受其指定的交易条件。对于违反规定的, 监督检查部门应当责令其停止违法行为, 并根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。

(2) 掠夺性定价。

垄断行业经营者以排挤竞争对手为目的, 以低于成本价销售商品, 扰乱正常的生产经营秩序, 损害国家利益或其他经营者的合法权益。

(3) 搭售及附加不合理条件的行为。

违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。

(4) 价格歧视。

提供相同商品或服务的垄断行业经营者, 对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。

(5) 拒绝交易。

如电信部门无正当理由拒绝、拖延或中止对用户的电信服务;供电营业区内的供电营业机构, 对本营业区内的用户申请用电的单位和个人拒绝供电等。

2.有关立法存在的缺陷

目前, 我国规制滥用市场支配地位行为的立法 (包括法律法规和规章) 存在以下缺陷:

(1) 立法过于分散、凌乱, 缺乏反垄断法的结构支撑。

规制企业滥用市场行为的法律文件散见于多层次法律渊源和多种法律中, 没有统一的原则、结构和协调的保护目标。因此, 对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争、价格监管、行业主管部门管理等途径去完成, 其意义与绩效都与反垄断法相差甚远。

(2) 立法缺乏对市场支配地位的界定。

滥用行为的主体应是具有市场支配地位的经营者, 不能界定为一个集体。

(3) 滥用行为的规定缺位。

世界许多成文法的国家或地区的反垄断法对滥用行为多采用“总括加列举”的立法模式。执法机构根据国家 (地区) 的经济情况、宏观经济政策, 以及个案情况和适用的法律认定滥用行为。对滥用行为规定得过于简单, 不利于对各种滥用行为加以规制。我国经济生活中已出现了垄断高价、排他性的交易、拒绝交易、歧视待遇等滥用现象, 但在《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》及行业专门立法中确立的上述五种滥用行为并未将它们包括进去, 许多行为因法律的缺位而“逍遥法外”。

(4) 有关法律责任的规定不完善。

立法中规定的法律责任几乎形同虚设, 不仅数量少而且“品种少”。在法律责任上, 现行法律对行政责任、民事责任虽有规定但不具体, 处罚力度较轻、处罚手段有限;在刑事责任方面没有任何相关规定, 不论是轻微的还是严重的。

规制滥用市场支配地位的对策

为了防止企业滥用市场支配地位, 维护公平竞争, 保护竞争者和消费者的合法权益, 促进和保障市场经济健康发展, 在我国反垄断立法中应对拥有市场支配地位企业的滥用行为进行规制。

1.立法规制滥用行为的原则

反垄断法要保护自由公平的市场竞争, 保护消费者利益。我国反垄断法应借鉴国际通行的做法, 不宜禁止市场支配地位结构本身, 而应当禁止滥用市场支配地位的行为。企业通过先进的技术、有效的策略或合法的手段参与市场竞争, 淘汰落后企业, 最后取得市场支配地位, 这种过程本身并不损害经济自由和经济公平, 相反正是良好的竞争机制产生的结果, 法律不应强制干预。换句话说, 规模经济应该鼓励发展, 法律不是阻碍者。如果具有支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争、阻碍新的竞争者进入, 剥夺了中小企业平等发展的机会, 就损害了经济自由、公平和消费者的利益, 应当受到反垄断法规制。

2. 对滥用行为规制的立法模式

纵观各国反垄断法, 对滥用市场支配地位的行为下一般性的定义是困难的。因此, 我国反垄断法应借鉴国际通行的做法, 采取总括与列举相结合的技术方法, 规制企业的滥用行为。

(1) 对滥用市场支配地位的行为作出原则性的禁止规定, 表明我国对于滥用市场支配地位在原则上的反对立场。

(2) 采取列举的方式。对拥有市场支配地位的经营者的下列行为, 应尽力排除或限制其竞争:确定、维持、变更商品的价格;改变或调整商品的供给;妨碍其他经营者的活动;妨碍新的竞争者进入等。

(3) 对于典型的滥用市场支配地位的行为单独加以规定。如剥削性滥用中的垄断高价、拒绝交易、强制交易及排斥性滥用中的掠夺性定价、独家交易、差别待遇、搭售等。

(4) 设置“兜底条款”, 将其它有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者利益的行为概括在内。“兜底条款”对于我国目前执法经验欠缺非常有用。但设置该条款的目的, 不应理解为执法上的任意性, 而应理解为对立法不足的补充, 要符合反垄断法的宗旨和目标。这种规定既与国际通行的做法接轨, 又符合我国的国情, 增加了反垄断执法的可操作性。

3. 规制滥用知识产权行为

我国已经建立了初步的知识产权保护法律制度, 为知识产权提供司法和行政保护。但是, 随着市场竞争的加剧、科技进步对经济增长的贡献不断提高, 尤其是经济全球化带来的知识经济的发展, 知识产权保护与反垄断的矛盾开始显现。防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为已提上立法者的议程。我国反垄断措施应鼓励和支持保护知识产权的制度, 同时也应对与知识产权有关的垄断行为加以控制, 防止知识产权滥用产生反竞争结果。

在对知识产权滥用的反垄断控制方式上, 各国的做法趋向统一。执法机关在处理此类案件时, 应将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的具体限制竞争行为中。

滥用行为 篇2

关键词：滥用行政权力

排除、限制竞争难点

法律规制

一、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为所面临的形势和立法背景

(一)有效规制滥用行政权力排除、限制竞争的必要性和紧迫性日益突出

滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济社会生活中被社会各界所诟病的一大现象。实际上，不管在中国还是外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，滥用行政权力排除、限制竞争给我国经济和社会发展带来的消极影响比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重。其中，地区封锁、地方保护等行为成为目前影响全国统一、开放、竞争、有序市场经济体系建立的重要障碍，也一定程度上影响到政府部门的公信力，影响到公众对公平正义的追求。

(二)《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器

多年来，人们寄希望于通过反垄断执法工作来解决这一难题。1993年开始实施的《反不正当竞争法》中对此也有相关规定，自该部法律施行以来，为了打破垄断坚冰，国家采取了许多切实有效的措施，包括实行体制改革、引入竞争机制、强化监督检查等，取得了显著的成效。作为这部法律的主要执法机关，工商部门在十几年来的反限制竞争执法实践中，已对该项工作进行了有益的探索，积累了经验，锻炼了队伍。但《反不正当竞争法》在内容涵盖面、执法手段有效性、罚则完整性等方面显示出一定的滞后和不足，影响到实际执法工作的深度和力度。从近年来的情况看，一些地方政府，一些政府部门从地区和部门的利益出发，利用行政手段限制市场竞争或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此，国务院曾专门发布《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等文件，明确禁止地方封锁和限制商品正常流通。

从2008年8月1日起，《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器。其实，在《反垄断法》长达十几年的立法进程中，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争问题如何规制，一直存在分歧。虽然从理论上和国际通行做法看，这种行为在实质上属于行政权力的不当行使，主要不是依靠反垄断法能够解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。比如欧盟竞争法(德国)，没有单独规定行政垄断，原因是德国把政府也看作企业。日本邮政局印制明信片存在垄断行为的案例中，日本公平交易委员会认定日本邮政局从事印制明信片业务，应认定是企业行为，出现垄断，就意味着破坏了市场竞争，应由竞争法来进行规制。而俄罗斯等东欧转型国家则非常重视行政垄断问题，1992年乌克兰相关法律中也有类似条款。从我国国情和实际出发，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，以及其客观存在的长期性，反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，最终在立法时选择将政府及所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为纳入了其中并制定措施进行规制。成为中国反垄断法的一个特色。这既表明了国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又对进一步防止和制止行政性限制竞争工作的推进具有重要意义。

二、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关法律规定

自从1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出反垄断特别是反行政垄断的任务以来，有关部门通过制定相关法律、法规来制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的工作和努力从未间断。1990年11月国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，都明确了坚决制止和纠正地区封锁的错误做法的态度。从立法层面上，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》和2000年9月实施的《产品质量法》也作出了原则性的禁止规定。此外，在党中央、国务院有关文件和政府工作报告中，数次重申要打破地区封锁、地方保护，建立全国统一、竞争有序的社会主义市场体系。

(一)《反不正当竞争法》相关规定发挥作用但仍有局限性

《反不正当竞争法》第七条针对以权经商这一被学者称为超经济强制交易和地区封锁的行为作出了明确的禁止性规定。同时，第三十条还对政府及其所属部门以及被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为规定了相应的处理办法和罚则。

(二)《反垄断法》进一步明确了对行政性限制竞争坚决说不的主观态度和客观措施

相比较而言，《反垄断法》在主体确认、行为列举等方面的规定更加细化和完整，除了在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的同时(第八条)，还专设一章禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争行为，包括滥用行政权力限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分

滥用行为 篇3

内容摘要： 国家机关针对特定事项、特定领域进行集中整治而开展联合执法活动，并由此设立的临时性机构不属于国家机关，其工作人员、聘任人员均代表具体的执法机关依法履行公务，应当视为“国家机关工作人员”，符合滥用职权罪的主体要求。上述人员滥用职权行为的认定，应以执法机关所依据的法律、法规作为判定标准，并结合特定的时空条件，确定国家职权是否已被滥用，并致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

关键词：国家机关工作人员 联合执法 聘任 滥用职权

【基本案情】

案发前，被告人耿某、郭某某均系某管委会治超工作领导小组办公室（以下简称为“治超办”）治超协管员，其中耿某任督查三组副组长，负责督促、检查当班治超班组工作情况和辖区路面超限车辆的治理工作，郭某某任三班一组组长，负责带领本组人员在指定区域开展路面超限车辆治理工作。

2012年11月12日21时许，被告人郭某某驾驶长城牌牌照号码为津JW****的皮卡汽车，带领组员王某、赵某某、高某沿海滨大道自北向南方向巡查执行治超公务时，经目测发现闫某驾驶的福田牌牌照号码为冀CC****的半挂货车可能超限，随即对该车进行追赶。在追赶过程中，王某摆手要求货车司机闫某停车，遭拒后郭某某超车至货车前方并减速，试图将货车逼停，导致双方车辆发生碰撞，货车借机变道继续逃离。

被告人郭某某随后开车继续追赶，并指示赵某某向当班督察组组长被告人耿某电话汇报，请求支援共同拦截货车。被告人耿某明知郭某某等人的行为违反规定，未尽督察职责进行阻止，而是答应共同拦截车辆，并要求赵某某请求河海大桥治超岗拦截车辆。耿某驾驶牌照号为津NY****的捷达牌汽车赶至河海大桥治超岗亭，发现闫某所驾车辆后，与郭某某共同追赶。郭某某、耿某等人追至海河大桥上后，闫某驾车在左侧快车道行驶，郭某某借机超车至闫某所驾车辆前方开始减速，耿某驾车占住货车右侧车道防止闫某变道逃跑，闫某所驾货车与郭某某所驾车辆碰撞数下后被逼停。闫某弃车逃跑过程中，从桥上坠落至地面后死亡。

与闫某随行的李某某挪到驾驶位置后继续开车逃离。赵某某、高某、王某等人发现货车司机可能坠桥后，告知郭某某，郭某某通过赵某某向耿某汇报，耿某指示“先别管司机，赶快追车吧”，未采取任何应对措施，郭某某、耿某等人继续驾车追赶未果。被告人耿某、郭某某仍未采取任何有效应对措施，也未将该情况向单位汇报。

在治超执法过程中，被告人郭某某、耿某各自所驾车辆均没有明显的治超执法标识，郭某某没有穿反光背心，拦截车辆时也没有使用手电、停车示意牌等工具，而且郭某某属于超越管辖片区执法。

案发当晚，河海大桥下一停车场工作人员夜查时发现闫某尸体。后经鉴定，货车司机闫某排除工具暴力致死，符合高坠死亡。案发后，治超办以经济帮助款名义给付闫某家属人民币63万元。

【诉讼过程及判决结果】

桥下停车场工作人员发现闫某尸体后立即报案至公安机关。公安开展了部分调查工作后，未予立案。2012年12月，李某某实名到天津市滨海新区人民检察院举报耿某、郭某某的滥用职权行为。因涉嫌滥用职权罪，同年2月17日区检察院对耿某、郭某某取保候审。2013年9月5日，检察机关以被告人耿某、郭某某涉嫌滥用职权罪向区人民法院提起公诉。区人民法院于2013年12月5日判决如下：

一、被告人耿某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。

二、被告人郭某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。

一审宣判后，被告人耿某、郭某某均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

【主要争议问题】

（一）治超协管员能否成为滥用职权罪的主体

第一种观点认为，治超办属于“受国家机关委托代表国家行使职权的组织”，而不是一个独立的行政机关，耿某、郭某某系在该组织中从事公务的人员。天津市人民政府第19号令，即《天津市治理车辆非法超限超载规定》是产生该治超办的法律依据，治超办接受市政府、区政府的委托，负责一定地区的治超执法工作，耿某、郭某某虽然系聘任人员，但是其在该组织中履行治超公务，应当视为国家机关工作人员。

第二种观点认为，治超办属于联合执法的协调机构，不具有行政主体资格，耿某、郭某某代表公路、交通等具体的执法部门，在治超办的组织、协调下开展治超执法工作，属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。该观点认为行政机关的设立、职权应该由法律确定，天津市人民政府颁布的文件不能成为机构获得行政主体资格的依据。治超办属于治超联合执法的协调部门，耿某、郭某某虽然由治超办聘任，接受治超办管理，但是其在上路执法过程中，应是代表治超执法部门依法履行治超公务，与治超办并无本质关联。

（二）本案中是否存在滥用职权行为

第一种观点认为，耿某、郭某某追车、拦截等行为系属正常履行职务行为。该观点认为根据相关文件要求，路面治超应“采取固定检查和流动巡查相结合的方式”，对相关车辆进行拦截符合流动巡查要求，此其一；其二，治超人员可以对“可能对公路设施安全有严重威胁”的超限车辆进行追赶，本案中的涉案车辆可能会对河海大桥造成严重威胁，被告人采取追赶车辆的行为符合法律规定，属于正常的职务行为。

第二种观点认为，应该根据具体的执法规范，结合当时的实际情况分析追车、拦截、逼停的合理性、正当性，坚持以事实为依据，法律为准绳。而根据已查明的犯罪事实，被告人耿某、郭某某实施了强行追赶、拦截、逼停未超载超限车辆的滥用职权行为，其治超执法行为不具有合理、正当性，违反了相关法律、法规。

（三）被告人耿某、郭某某的滥用职权行为与死者死亡之间是否具有因果关系

第一种观点认为，司机闫某的死亡是其自身下车逃跑、坠桥造成的，耿某、郭某某并未与死者存在任何的身体接触，二被告人的追车行为与死者死亡之间没有因果关系。

第二种观点认为，结合当时特定的时空条件，耿某、郭某某在未表明身份的情况下，实施强行追赶、拦截、逼停闫某所驾货车，造成了闫某的极度紧张与恐惧，其滥用职权行为已经具有威胁他人生命安全的现实危险性，所以滥用职权行为与闫某的死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。

【裁判理由及法理评析】

（一）被告人耿某、郭某某属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”

2002年12月《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

所以，认定行政执法领域渎职主体资格时，首先必须明确行为人所隶属的机构、组织是否具有行政执法主体资格。行政执法主体资格的获得需要宪法、法律、法规等较高级别法律文件的授予，并具备一定的组织机构特征。而且对于一些事关普通群众切身利益、执法要求较高的工商、交通、消防等执法领域，必须由特定的执法部门进行执法，严禁将执法权委托给其他的团体、组织、个人，以防止行政执法权的滥用，损害国家机关权威。然而在某些特定区域、领域存在的行政联合执法队伍或机构往往不具备行政执法主体资格，其建立、解散或撤销往往只凭借某些地方“红头文件”的规定或某些领导的批示。这些联合执法队伍或机构虽然负责具体执法部门的组织、协调，但具体的执法人员与该队伍、机构不存在职务上的隶属关系，执法的依据亦是各个执法部门特有的法律规范。所以我们在确定联合执法过程中是否存在滥用职权行为，必须透过联合执法队伍或机构，追溯至行为人执法权来源的具体行政执法部门，并以该部门的执法规范判决是否存在滥用职权行为。

在本案中，根据天津市治理车辆非法超限超载规定，区政府成立了治超领导小组，并从公安分局、公路局、交警支队等机关抽调人员设立治超领导小组办公室，安排、协调各部门开展工作，全面负责一定区域的治超工作。从上述规定来看，治超办应属于各机关开展治超联合执法工作的协调部门，负责安排、协调各部门开展工作。所以从根本上来讲，治超办是区政府从各个具有行政执法权的执法单位抽调人员组成的一个临时性机构，所抽调人员统一接受治超办的安排，执行治超联合执法工作。

《公路安全保护条例》规定，有关交通运输主管部门可以设立固定超限检测站点，配备必要的设备和人员；公路管理机构在监督检查中发现车辆超限等应当就近引导至固定超限检测站点进行处理。根据上述规定，治超执法主体应为交通运输管理局、公路局等行政执法机关，治超办作为各执法部门的协调机构，其所抽调人员应以其所归属的行政机关名义、权限在公共道路上开展治超执法，其权力的来源系交通运输管理机关、公路机关，而非治超办。

关于治超办招聘协管人员的批文以及相关的证人证言、被告人供述能够证实，随着治超工作的深入，为解决人员紧张问题，治超办委托人力资源公司招聘了包括被告人耿某、郭某某在内的大量治超协管员，负责治超执法工作。耿某、郭某某等治超协管员接受聘任后，接受治超办的统一管理，由治超办将所聘任的治超协管员分配给各个执法单位，由各个执法单位对治超协管员进行培训后，在治超办的安排下，穿着公路、交通等不同部门的制服，代表公路、交通等行政执法机关，上路执行治超任务。所以，虽然被告人耿某、郭某某未列入国家机关编制，但是其在治超办的统一安排下，接受具体执法单位的培训，穿着各个执法部门的制服，代表公路、交通等国家机关执行治超执法工作。据此，耿某、郭某某作为治超协管员接受治超办的管理，代表公路、交通灯治超执法机关执行具体的治超执法工作，属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，应视为国家机关工作人员，具备滥用职权罪的主体资格。

（二）被告人耿某、郭某某在未表明身份的情况下实施了强行追赶、拦截、逼停未超载超限车辆的滥用职权行为

上文已经提及，公路、交通部门是治超执法主体，应以国家针对公路、交通部门颁布实施的规范性执法文件为依据，结合案件事实，确定耿某、郭某某是否实施了滥用职权行为。

2012年4月20日交通运输部颁布实施的《关于印发路政文明执法管理工作规范的通知》第40条、第41条均对拦车行为规范进行了明确，如“选择安全和不妨碍通行的地点进行拦车”、“拦车时使用停车示意牌和规范的指挥手势”、“不得在行道上拦截”、“遇有拒绝停车接受处理的，……不得强行责令驾驶人停车”。而在本案中，耿某、郭某某未按要求佩戴“反光背心”，拦车时没有使用停车示意牌或规范性手势，所驾车辆上亦没有明显的治超执法标识，导致了死者闫某无法判断耿某、郭某某正在进行治超执法。

而且部分人员认为涉案车辆可能会对河海大桥造成严重威胁，进而为耿某、郭某某强行追赶、拦截行为寻找理由，缺乏事实依据。首先，没有证据证实涉案车辆可能会对“公路设施安全造成严重威胁”，恰恰相反，相关书证能够证实闫某所驾车辆并未超限超载。而且如果认为涉案车辆对海河大桥造成严重威胁，那么耿某、郭某某将该“威胁”车辆强行逼停在河海大桥之上，岂不是将该“严重威胁”置于最为危险之境地。所以根据公路、交通部门治超执法规范的有关规定，耿某、郭某某在没有通过有效方式表明身份的前提下，强行追赶、拦截、逼停未超限超载车辆的行为，应当认定为滥用职权行为。

（三）被告人耿某、郭某某的滥用职权行为与闫某的死亡具有刑法意义上的因果关系

理论上关于因果关系的学说，国外有条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说等，国内有必然因果关系说和偶然因果关系说。限于篇幅原因，在此不再对上述学术理论进行详细分析，仅结合本案的具体案情，阐述本案中滥用职权行为与死亡结果之间的因果关系如下：

首先，耿某、郭某某的强行追赶、拦截、逼停车辆的滥用行为具有导致闫某死亡的现实危险性。案发地域在海滨大道，即沿海高速的延长线上，车流量大，大型车多，容易发生交通事故，被告人耿某、郭某某没有明显执法标识、警示标识的前提下，在夜间采取不合理的方式长距离追赶、拦截并逼停涉案车辆，不仅对自身的安全带来极大的隐患，而且极易造成所追货车车毁人亡，该二人的滥用职权行为存在导致闫某死亡的现实危险性，并且对社会公共安全也造成了极大的威胁。

其次，耿某、郭某某的滥用职权行为造成了闫某的心理恐惧和精神紧张。夜间执法车辆未贴治超标识，仅摆手示意停车，而且紧追不舍，强行拦截，连续撞击，李某某称闫某以为遇到劫道的了，在被逼停后，闫某冲李某某说了句，“我怕挨打，我先跑啦”，然后就下车了，这些事实充分说明耿某、郭某某的滥用职权行为对闫某的心理造成了极大的压迫，使其恐惧、紧张，导致其在逃跑过程中慌不择路，坠下高桥。

再次，结合当时的时空条件，考虑到闫某心理的恐惧、精神的紧张，其选择逃跑具有通常性、一般性。在被追逐了数十公里以后，被迫停车，闫某作为驾驶员因为害怕挨打，选择下车逃跑，应属紧急情况下的正常反映，具有通常性。正是因为耿某、郭某某的滥用职权行为导致了闫某的紧张、恐惧，才使其下车逃跑，也正是因为心理的恐惧、精神的紧张，闫某才慌不择路，坠桥死亡。所以耿某、郭某某的滥用职权行为对闫某的精神影响从未停止，在无法辨别对方人员身份的情况下，驾车逃跑、下车逃跑是在精神紧张、心理恐惧条件下的正常反应，被告人耿某、郭某某在主观上对闫某的该种反应亦存在预见之可能。

最后，被告人耿某、郭某某意识到司机可能坠桥后，未采取任何应对措施。耿某、郭某某事实滥用职权行为后对闫某的生命安全造成了现实、迫切的危险，闫某由于紧张、恐惧慌不择路，坠下高桥之后，耿某、郭某某在对此情况已经明知的情况下，没有对坠桥的闫某采取任何应对措施，而是选择继续追赶驾车离开的李某某，对闫某的死活听之任之。所以不论闫某坠桥后是立即死亡，还是因为延误救治死亡，耿某、郭某某的追赶、拦截、逼停行为以及之后没有采取应对措施继续追赶的行为，是导致闫某死亡的主要原因。

滥用行为 篇4

目前,跨国公司在华不仅对“知识产权滥用”的界定存在分歧,而且对于“知识产权滥用”的使用似乎也有泛滥之势。郭禾教授在《我国限制知识产权滥用的法律思考》中指出,“知识产权滥用就是不正当地运用了知识产权法授予的合法垄断权,违背了知识产权法激励创新、维护公平竞争、维持各方利益(即知识产权人的与他人利益以及社会公共利益)平衡的宗旨,因此应对其加以约束和规制”,并认为“行使权利皆非不法”及权利的滥用是指“行使权利的行为超越了权利的外在边界”皆不符合形式逻辑。

首先,权利行使超越权利的外在边界的现象属于权利的冲突而非权利的滥用。权利滥用的真正含义是权利的行使内在地突破了设定该权利的目的和宗旨。因此,对知识产权制度滥用的描述过于宽泛。笔者认为知识产权“诉讼”滥用,既可能是权利人在滥用,也可能是“侵权人”在滥用”。此类行为属于诉权滥用,只是因知识产权特殊价值的存在,使得与知识产权有关的诉讼拖延或恶意诉讼导致相对严重的后果,甚至影响正常的竞争秩序,与知识产权滥用无关。

其次,虽然知识产权具有反竞争的效果,但这不必然导致垄断市场的结果发生。从国际层面看,“只要是违背TRIPS第7条规定的知识产权保护目标的行为,比如有损于社会公共福利、不利于技术创新或技术扩散、或者阻碍了货物或服务的自由贸易等,都可以认为是对知识产权的滥用,而不管这种使用是否具有限制竞争的效果”。因此,知识产权滥用行为的构成不以限制竞争为必要条件,但实践中滥用知识产权限制竞争是跨国公司常用的手段。

再次,垄断行为的判断标准一直存在违法性(即是否违反垄断法)与合理性(即是否违背知识产权设定的宗旨)两种判断标准。随着人们对知识产权和反垄断法认识的不断加深,究竟知识产权和市场支配地位是否存在必然的联系?超越法律赋予的知识产权行使方式必然受到反垄断法的规制么?“拥有知识产权并不必然获得市场支配地位。认定知识产权导致市场支配地位时,除了遵循界定市场支配地位的一般标准外,还应该从知识产权的特性出发,考虑知识产权的专有性和时间性。知识产权尤其是商标会影响产品需求交叉弹性的变化,有可能成为知识产权人加强市场支配地位的因素。反垄断法关注的并不是支配地位本身,而是具有市场支配地位的企业是否滥用知识产权,攫取垄断利润,破坏竞争秩序”。

二、在华跨国公司知识产权滥用行为解读

依据前文笔者对知识产权滥用的理解,本文认为在华跨国公司知识产权滥用行为主要包括以下类型:

(一)拒绝许可

即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位。美国司法部和联邦贸易委员会在《知识产权许可的反托拉斯指南》中指出,知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身,并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。但是,也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为从而受到反托拉斯法规制的可能。在欧盟委员会看来,若知识产权的拥有相对于基础设施或与基础设施有联系,并且未得到许可的竞争中不能进入市场,则知识产权的强制许可就是一个合适的补救措施。如中国一些DVD生产企业,在美国起诉4C等专利人联盟知识产权拒绝许可等知识产权滥用行为。又如2003年轰动一时的思科诉华为案,就明显反映出思科公司涉嫌知识产权拒绝许可。

(二)搭售行为

即将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。如在中国德先诉索尼公司案中,德先以索尼涉嫌不正当竞争为由,要求索尼在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术,同时要求索尼在中国停止生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术(这一技术索尼仅在中国市场使用)。

(三)肆意部署垃圾专利迟滞竞争的行为

跨国公司在新时期为了满足争夺市场、谋求更大利润的迫切要求,采取一种滥用知识产权的新方式,被许多专家称为“圈养肥牛”的手段。即跨国公司在某一个有潜力的行业早早布好“专利圈套(大多为垃圾专利)”,专等中国企业把市场培育好,再收紧包围圈,从而削弱中国企业的产品成本优势,而他们则可以实现低成本占领市场、攫取巨大利润的目的。这种方式更加隐蔽、对我国新兴企业危害更大。

首先,跨国公司肆意在中国部署垃圾专利。为了防止给予中国竞争对手有益的技术指导,防止被抄袭,国外企业一般把中下游专利、外围专利部署到中国。国外企业像种草一样部署大量专利,其实就是制造专利检索、分析、侵权的规避、无效宣告和侵权诉讼屏蔽。这个屏蔽构筑起来非常昂贵,但是中国企业要规避和抵制这个屏蔽的费用,则要高出数十,甚至数百倍。很多专家分析,国外企业在电子、信息、自动化等领域的专利丛林战略实际上是垃圾专利战略。

其次,跨国公司利用垃圾专利形成专利池,联合限制竞争。在专利池的运营中,一方面,跨国公司可以将专利池通过高效率地许可给被许可人来提高自己竞争地位;另一方面,将专利池中“非必要专利”(non-essential)和“必要专利”(essential)捆绑授权进行收费。跨国公司联合起来,把这些垃圾专利绑在一起联营许可形成专利池,然后形成标准,向我国企业索取高额专利费用,是我国众多企业蒙受重大损失。 2005年底至2006年初,张平等五位教授针对3C联盟主要成员飞利浦公司的“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”中国发明专利(专利号19951924133)提起了专利权无效宣告请求。飞利浦公司的这项专利,是3C专利联盟专利池中的一项专利,涉及DVD、数码相机、手机等各种数码产品的编解码。专家指出,本次申请宣告无效的这项专利明显是不符合专利性的“假性专利”,但是3C专利联盟以包含此项“假性专利”在内的“专利池”进行一揽子“打包”,收取我国企业高昂的专利使用费,涉嫌知识产权滥用。经过一年多的谈判与沟通,飞利浦DVD专利无效案和解,关键技术撤出专利池。

联合限制竞争的后果是对处于不利经济地位的交易方进行交易限制,同时还会阻碍技术进步,影响经济发展。在知识产权许可过程中的联合限制竞争有横向和纵向之分。横向联合限制竞争指两个或两个以上因生产或销售同一类产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争的企业,通过共谋实施的限制竞争行为,如通过交叉许可、联营协议、多重联营等方式排除其他竞争或潜在竞争者参与该产品或服务的竞争,达到市场垄断的地位。纵向联合限制竞争是指在知识产权许可过程中,许可人利用其市场优势,通过价格和非价格限制等多种方式加强其在相关产品或服务、技术领域的优势地位,阻碍被许可人对新技术的开发和参与市场竞争的行为。其中的价格限制主要包括独占性回授、维持价格销售、销售价格限制、禁止对知识产权的有效性质疑、强迫一揽子许可等,非价格限制则体现为销售地区限制、不竞争条款等方式。

三、在华跨国公司知识产权滥用行为的治理

自德先、东进、奇瑞等案件发生以来,对跨国公司在华知识产权滥用行为的治理引起了学术界等各方面的热议,学者大多主张以垄断法治理跨国公司在华知识产权滥用行为,一时之间,似乎仅垄断法一部法律足以应对跨国公司在华知识产权滥用。然而,我们需要清醒地认识到“不能对反垄断法抱以太高的期望,否则有可能会误导我国的企业,以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权,从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足,不利于鼓励企业创新并取得知识产权”。

针对跨国公司在华知识产权滥用行为,需仔细甄别、科学判断,宜遵循私益与公益相对平衡的原则进行治理。一方面可以运用知识产权相关法律对跨国公司在华知识产权滥用进行内部治理,如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可及著作权法、专利法和商标法中共有的经济权利穷竭原则等;另一方面,需要在兼顾知识产权滥用特定类型的同时,适用现有治理权利滥用的民事法律制度,一并治理知识产权滥用行为。鉴于其与竞争及垄断因素存在关联,在符合相应构成要件时,知识产权滥用即会构成限制竞争与垄断行为。因此,对于知识产权滥用行为需借用民法、反不正当竞争法及反垄断法等进行综合治理。 本文仅就前述跨国公司在华滥用知识产权典型行为,探讨治理路径与措施。

(一) 对跨国公司在华拒绝许可行为的治理

市场经济条件下,法律赋予知识产权权利人许可权,此时,拒绝许可也是知识产权权利人的一种权利,但这种权利的行使需要限定在法律允许的范围内,经营者自主意思表示的自由要受到维护社会公共利益的限制。一旦知识产权人拒绝许可,利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位时,将受到竞争法的治理。

1.如果跨国公司在华拒绝许可违背了公平竞争原则、损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,可以依据反不正当竞争法进行治理。现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条涉及到反不正当竞争的一般原则性规定,该条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则,遵守公认的商业道德。按照立法本意,该法只适用于其第二章所规定的不正当竞争行为并适用相应的行政责任条款。但是,实践证明,这种立法模式已经严重不适应现实的需要。就跨国公司知识产权滥用行为而言,其不属于前述第二章规定的行为类型,致行政机关缺乏可直接适用的法律规定。笔者认为只要跨国公司知识产权滥用行为符合不正当竞争行为构成要件,司法实践中可以依据该法第2条的基本原则,适用该法进行治理。首先,就拒绝许可不正当竞争的行为构成而言,其主体是知识产权权利人;主观方面表现为违反诚实信用等基本原则,与其他竞争者展开不正当竞争以巩固和加强自己的垄断地位;其侵害客体是指公平竞争权;客观方面则指知识产权人拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,影响了公平有序的市场竞争环境。其次,就拒绝许可不正当竞争的责任承担而言,笔者建议在遵守第四章第20条的一般规定的基础上,在《反不正当竞争法》第四章中增设约束拒绝许可责任承担的相应条款。

2.如果跨国公司在华拒绝许可排除、限制了竞争,损害市场公平竞争,降低经济运行效率,损害消费者利益、社会公共利益,阻碍社会主义市场经济健康发展,构成垄断行为,可以依据我国反垄断法及其配套规章进行治理。根据《中华人民共和国反垄断法》第55条规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用《反垄断法》。但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用《反垄断法》。第17条第一款第(五)项规定,禁止具有市场支配地位的经营者:没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易的滥用市场支配地位的行为。当跨国公司滥用知识产权拒绝许可,排除、限制竞争的行为,根据行为的性质和表现形式,分别或者同时构成《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中,就可以适用《反垄断法》加以治理。具体可以表现为:如果业内若干跨国公司达成垄断协议拒绝许可或某个、某几个跨国公司滥用市场支配地位拒绝许可,对其治理可以适用2011年1月,国家工商总局公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》三部《反垄断法》配套规章的相应规定。在实际操作中,对于拒绝许可构成反垄断法规制的权利滥用行为要综合考虑相关因素,借鉴美国和欧盟对拒绝许可反垄断法规制的经验,运用关键设施规则和合理原则进行判定。

(二)对跨国公司在华搭售行为的治理

由于跨国公司知识产权滥用进行搭售具有限制被搭售品市场竞争,阻碍相关企业进入,侵犯消费者权益等行为,在本质上有限制排除竞争之目的。对跨国公司在华搭售行为,可在区别具体行为性质的前提下,对构成不正当竞争行为的,可依据竞争法相关规定进行治理;对构成垄断行为的,可依据反垄断相关规定进行治理。

1.如果跨国公司在华搭售行为违背了公平竞争原则、损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,可以依据反不正当竞争法进行治理。依据《反不正当竞争法》第12条规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。首先,就搭售行为构成而言,其行为主体通常是具有经营优势的经营者;经营者主观上存在故意强迫性,经营者利用其经济优势违背相对交易人的意愿强行搭售商品或服务,交易人被迫接受;客体侵害了相对交易人的权益;客观方面搭售行为不当阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会,损害了市场竞争。其次,就搭售不正当竞争的责任承担而言,我国《反不正当竞争法》中,并没有规定强行搭售行为的法律责任,在具体实践中可以援引该法第20条的规定,使其承担责任。对这类搭售行为的禁止,应该通过因该搭售行为而受到损害的其他经营者向法院提起民事诉讼,主张搭售者停止侵害和赔偿损害的方式进行。

2.如果跨国公司在华搭售行为排除、限制了竞争,损害市场公平竞争,降低经济运行效率,损害消费者利益、社会公共利益,阻碍社会主义市场经济健康发展,构成垄断行为,可以依据我国反垄断法及其配套规章进行治理。依据《中华人民共和国反垄断法》第17条第一款第(五)项的规定,没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件,是具有市场支配地位的经营者严禁从事的滥用市场支配地位的行为。该法第6条规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。首先,就搭售行为构成而言,主体须是具有市场支配地位的经营者(《反垄断法》第18条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素做了规定);主观上存在故意,滥用其市场支配地位强迫对方购买被搭售品,侵犯其自主选择权;客观上该搭售行为排除、限制竞争,损害市场公平竞争,损害消费者、社会公共利益。其次,就搭售行为责任而言,可依据《反垄断法》及配套规章之相关规定进行治理,完善了过去过于单一的责任制度。如《反垄断法》第47条,经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;该法第50条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第14条进一步规定,经营者违反本规定第4条至第7条、第9条规定,滥用市场支配地位的,由工商行政管理机关责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。工商行政管理机关确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续的时间等因素。经营者主动停止滥用市场支配地位行为的,工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

(三) 对肆意部署垃圾专利迟滞竞争行为治理

跨国公司肆意在中国部署垃圾专利的行为偏离了专利制度的主旨,即激励创新、促进生产力发展、促进信息传播。缺乏真正创新的垃圾专利难以转化为经济效益,并使得中国国内的企业研发面临巨大的浪费。

1.针对跨国公司肆意在华部署垃圾专利的治理。

一些媒体总结所谓“垃圾专利”形成的原因曰:一是由于审查专利申请时没有严格把关,二是许多人钻了外观设计和实用新型不实审的空子,才导致“垃圾专利”的产生。针对不同的垃圾专利,国家专利局等相关部门在审查专利申请是需要严格把关,尽量避免跨国公司钻外观设计专利和实用新型专利不实审的空子。但依据现行制度这点很难避免。因我国评审制度中对实用新型、外观设计是否进行实质审查规定得很模糊。而且《审查指南》中没有实审要求和具体程序制度规定,导致实践中很难做到严格把关。因此,笔者主张,应根据跨国公司肆意在华部署垃圾专利对竞争的影响程度不同,分别适用竞争法和垄断法进行治理。(1)如果跨国公司在华肆意部署垃圾专利违背了公平竞争原则、损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,可以依据反不正当竞争法进行治理。(2)如果跨国公司在华肆意部署垃圾专利排除、限制了竞争,损害市场公平竞争,降低经济运行效率,损害消费者利益、社会公共利益,阻碍社会主义市场经济健康发展,构成垄断行为,可以依据我国反垄断法及其配套规章进行治理。

2.针对跨国公司利用垃圾专利形成专利池,联合限制竞争行为的治理。

专利联营在某些情况下会改变市场竞争的结构,威胁自由竞争,只有在这种情况下,才需要运用竞争法、反垄断法加以治理。(1)如果跨国公司在华利用垃圾专利形成专利池、联合限制竞争行为违背了公平竞争原则、损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,可以依据反不正当竞争法进行治理。(2)如果跨国公司在华利用垃圾专利形成专利池、联合限制竞争行为排除、限制了竞争,损害市场公平竞争,降低经济运行效率,损害消费者利益、社会公共利益,阻碍社会主义市场经济健康发展,构成垄断行为,可以依据我国反垄断法及其配套规章进行治理。

根据专利联营行为的性质和表现形式,可以分别或者同时纳入到反垄断法所规定的垄断协议、滥用市场支配地位以及排除、限制竞争的经营者集中三类反竞争行为中。

首先,我国反垄断执法机构在对专利联营进行反垄断执法分析时首先需要考虑知识产权权利行使行为对竞争影响的共同因素,这些因素包括但不限于行使知识产权的经营者与竞争者、交易相对人的市场地位,相关市场的集中程度,相关市场进出的难易程度,产业惯例与产业发展的程度,行使知识产权行为的时间、效力范围等限制条件,行使知识产权行为对促进创新和技术推广的影响,经营者的创新能力和技术变化的速度。

考虑到专利联营的特殊性,反垄断执法机构分析专利联营对相关市场竞争产生的影响时,除遵循一般的原则外,还应当考虑参与专利联营主体的市场支配地位,参与专利联营主体的一方具有市场支配地位时专利联营是否是开放的和非歧视性的,专利联营是否不合理地封锁第三方的技术或者限制替代性专利联营的建立,联营专利的性质,专利联营的管理模式及管理制度。

其次,就专利联营进行反垄断执法时需要按照一定的步骤进行反垄断分析。一般说来,这种分析步骤主要包括确定专利联营安排行为的性质和表现形式,确定联营当事人之间的竞争关系,界定相关市场,认定专利联营的市场地位,分析涉及专利联营的行使知识产权行为是否排除、限制相关市场的竞争,如果涉及专利联营的行使知识产权行为排除、限制了相关市场的竞争,则进一步考察该行为的有利影响以及该有利影响是否大于排除、限制相关市场竞争所造成的不利影响。

四、结语

跨国公司在华知识产权滥用问题已经摆在我们的面前,一个个鲜活的案例让我们感受着切身之痛。痛定思痛,我们要面对现实:跨国公司在华滥用知识产权进行拒绝许可、搭售、肆意部署垃圾专利迟滞竞争等行为。针对跨国公司在华知识产权滥用行为,需仔细甄别、科学判断,宜遵循私益与公益相对平衡的原则进行治理。一方面可以运用知识产权相关法律对跨国公司在华知识产权滥用进行内部治理;另一方面,需要在兼顾知识产权滥用特定类型的同时,适用现有治理权利滥用的民事法律制度,一并治理知识产权滥用行为。鉴于其与竞争及垄断因素存在关联,在符合相应构成要件时,知识产权滥用即会构成限制竞争与垄断行为,因此,对于知识产权滥用行为需借用民法、反不正当竞争法及反垄断法等进行综合治理。

参考文献

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滥用行为 篇5

当涂县、各区商务局：

为进一步加强我市食品非法添加和滥用食品添加剂监管，根据市食品安全委员会办公室•关于印发†2011马鞍山市严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂专项工作实施方案‡的通知‣（马食安委„2011‟3号）的精神，特制定•2011市商务局严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂专项工作实施方案‣，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二○一一年六月十日

2011年市商务局严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂专项工作实施方案

为贯彻落实市食安委•关于印发†2011年马鞍山市严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂专项工作实施方案‡的通知‣要求，进一步做好严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂工作，结合我局实际，特制定本方案。

一、工作原则和目标

将严厉打击食品非法添加剂行为和滥用食品添加剂专项工作（以下简称严打专项工作）作为保障食品安全的重要切入点，强化全过程管理，建立包保责任制度，始终保持高压态势，严把食品流通、消费各道关口，严打非法添加行为和滥用食品添加剂，严格监管责任制和问责制。

通过严打专项工作，进一步加大监管力度，进一步落实食品安全监管责任，显著提高食品行业诚信自律意识，充分发挥社会监督力量，建立完善长效监管机制，有效遏制非法添加和滥用食品添加剂问题，促进食品安全形势稳定向好，切实保障人民群众身体健康。

二、工作安排

（一）抓紧组织制定方案，全面开展摸底排查。

1．各县区商务局要抓紧研究制定本部门严打专项工作具体方案，实施网格化监管，建立健全包保责任制度，做到任务到岗

到人，消除监管死角和盲点。要建立健全岗位责任制，细化明确监管岗位职责，并于6月15日前将严打专项工作实施方案报送市商务局商贸运行指导科。

2．各县区商务局要对食品经营单位进行拉网式排查，摸清经营单位的第一责任人和直接责任人的基本信息及经营的品种、规模，建立健全监管档案，所有摸底排查工作在6月20日前完成。

（二）切实强化监管措施，严打违法犯罪行为。

1．各县区商务局要切实加大监督检测力度，严格落实监管措施。针对屠宰环节加大巡查力度，提高抽检频次，扩大抽检范围，严肃查处超范围，超限量使用等滥用食品添加剂的行为。

2．各县区商务局要始终保持高压态势，严厉打击非法添加行为。对不按规定落实记录，查验制度，记录不真实、不完整、不准确，或未索证索票、索证保留不完备的，一律责令限期整改到位。对提供虚假票证或整改不合格的，一律停止其相关的生产销售；对未严格履行进货查验而销售、使用含非法添加物食品的，责令停业；对故意非法添加的，一律吊销相关证照，依法没收其非法所得和用于违法生产经营的相关物品，责其对造成的危害进行赔偿，同时依法追究其他相关责任。

（三）认真开展明察暗访，加大责任追究力度。

1．各县区商务局要采取明察暗访、定期督查与随即抽查相结合的方式，加强对严打专项工作的督查督导。对发现督查检查

走过场、不按规定履职的公职人员，要从严追究责任；情节严重的，依法依纪开除公职；涉嫌徇私舞弊、渎职犯罪的，移交司法机关追究刑事责任，全力确保严打专项工作取得实效。

2．各县区商务局要在11月底前全面开展对严打专项工作的自查和验收，及时总结工作经验，进一步完善食品安全长效机制。对工作扎实、效果明显的地区、单位和人员，要给予鼓励；对工作不扎实、责任落实不到位的，要通报批评、督促整改到位，确保严打专项任务如期完成。

3．市商务局对各县区商务局严打专项工作进展情况适时组织开展督导检查，对工作措施不力、进展缓慢、成效不明显的，将督察督办，并进行通报批评。

三、工作要求

（一）加强组织领导，严格落实责任。市食品安全委员会统一领导、组织、协调全市严打专项工作，市食品安全委员会办公室负责严打专项工作的综合协调、信息收集和上报等日常工作。商务部门负责食品流通行业管理，加强生猪屠宰的监督管理。

各县区商务局要将严打专项工作作为今年食品安全工作的重点，主要负责人要亲自抓，协调解决重大问题，分管领导要直接负责，靠前指挥，要层层落实工作责任，切实做到有部署、有检查、有考核、有奖惩，确保工作取得实效。要进一步加大人力、物力和经费投入，切实保障监管工作需要。

（二）密切协调配合，形成监管合力。各县区商务局要紧紧

围绕确定的严打专项工作目标和任务，加强协调配合，发现违法使用非法添加物和滥用食品安全剂的，要及时通报所在辖区政府和市商务局，并在12小时内上报食品安全委员会办公室。所在辖区政府和市商务局应当立即依法采取控制措施，迅速查处违发行为，严禁任何形式的保护主义，发现新的可疑非法添加物或易滥用的添加剂，要立即通报市食安办，并要积极配合公安部门调查取证，提供相关证据资料和检验鉴定证明，确保案件查处及时、有力。

（三）强化主体责任，促进自律诚信。食品经营者要切实承担食品安全主体责任，依法履行食品安全责任，严格执行查证验货、购销台账、过程控制、产品召回等各项质量安全控制制度，杜绝使用非法添加物，规范使用食品添加剂，及时排查、整改食品安全隐患。各食品行业协会要积极发挥在行业自律和规范指导方面的作用，组织企业开展自查自纠和内部监督，加强行业监督和培训，及时发现行业中存在的问题并报告监管部门。要加强食品经营行为管理，推动诚信体系建设，在食品行业开展“讲诚信、保质量、树新风”活动，引导企业树立诚信经营、自律规范的理念。2011年年底前，各县区商务局对所有食品经营者建立食品安全信用档案。

（四）加大宣传培训，强化社会监督。各县区商务局及时制定有针对性的宣传方案，并组织力量深入城乡基层和食品经营场所，广泛宣传食品安全法律和相关知识。要大力宣传非法添加和

滥用食品添加剂的危害以及相应的惩处规定，确保宣传活动覆盖到食品经营的各个领域和环节，做到家喻户晓、应知尽知，切实增强食品经营者的责任意识，引导群众安全消费、理性消费，提高自我保护能力。要广泛宣传专项工作的措施、进展和成效，大力宣传诚信守法典型，增强群众消费信心。要积极支持新闻媒体舆论监督，加强舆情监测，对媒体、群众反映的食品安全违法行为及时公开查处结果。对可能存在的食品安全风险需要科学证实的问题及时组织调查、评估、研判，采取有效措施消除安全隐患。稳妥、准确发布食品安全信息，及时回应社会关切，认真做好解释说明工作，防止引起消费者恐慌和舆论负面炒作。

滥用行为 篇6

关键词：知识产权　知识产权滥用行为　反垄断法规制

基于保护权利人的需要，知识产权具有天然的垄断属性，应当属于反垄断法豁免的范围。但随着知识产权向各领域的渗透，某些滥用知识产权的行为也可能对竞争造成损害，因此知识产权的保护可能与反垄断法存在潜在的冲突。但实际上，知识产权保护与反垄断法具有协调性，二者在鼓励创新方面是殊途同归。反垄断法通过保护竞争促进和鼓励初始创新的市场结构，而知识产权法则用有限专有性并由此获得的利益来鼓励初始创新。反垄断法对知识产权滥用行为的规制，是两者协调的过程和结果，其目的在于使自由公平的竞争秩序得到维护，使法制系统内在的和谐得到统一，从而实现既维护竞争又激励创新的目标。

一、对知识产权滥用的概念及表现分析

(一)概念

权利滥用与权利是两个不同的概念。马克思主义认为权利实质是由社会经济关系所决定，是社会经济关系的一种法律形式。权利滥用，主要有两种学说：一是本旨说。此说将权利滥用归结于对法律设立定权利主旨的违反，认为“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓”，该学说意味着对权利行使行为正当界限的逾越或者法律设定权利正当目的的违背，就应承担相应的法律责任。二是界限说。此说将权利的滥用归结为对权利行使正当界限的超越，认为

“权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用”，但是在具体界定知识产权权利滥用的概念上，结合权利概念的观点，国内大多数学者认为“滥用是指知识产权的权利人在行其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为”。笔者也赞同此观点，认为：知识产权的滥用行为，是指权利人在行使知识产权时超出法律所限定的范围，对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为。因此知识产权滥用特征主要有：一是知识产权滥用行为具有违法性，即超越法律设定知识产权权利正当界限的行为；二是知识产权滥用行为具有损害后果性，即对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为；第三是知识产权滥用行为具有制裁性，即要受到法律的制裁。从目前的立法状况来看，知识产权滥用行为具体包括：对知识产权法本身违反的滥用行为，是指违反专利法、著作权法、商标法等规定的滥用行为。对反不正当竞争法的滥用行为主要是指权利人为使行使自身权利谋得最大限度的利益，利用不法手段对竞争方采取诋毁商誉、滥发侵权警告函等行为。违反反垄断法的滥用行为主要表现为搭售、拒绝许可、不质疑义务、价格歧视、垄断价格以及企业结合行为。

(二)表现

违反反垄断法的滥用行为主要表现为以下几种形式：第一是搭售。搭售行为的弊端在于出售方借市场力强迫他人接受不必要的资源，从而损坏资源的优化配置，限制自由竞争。因此，知识产权领域内的搭售行为如果损坏了市场竞争，将受到反垄断法的规制。目前，世界各国的反垄断法所限制的搭售都是违法搭售，一般应具备四个要件：一是两种产品或技术可以分离；二是存在搭售事实；三是搭售具有相当的市场势力；四是搭售损害被搭售品市场竞争的程度。第二是拒绝许可。一般来说，知识产权具有排他性，权利人没有许可他人使用该权利的义务，但当拒绝许可构成权利滥用，影响到市场公平竞争时，则要受到反垄断法的规制。第三是不质疑义务。不质疑条款要求被许可人直接或间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。从反垄断法的角度来看，如果一个企业借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，那么这种优势地位就不应受到反垄断法的保护。因此，法律允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑，某些情况下符合公共利益的目的。第四是价格歧视和垄断价格。价格歧视是一种无正当理由而对不同客户实行不同价格的行为，知识产权中的价格歧视，主要体现为歧视性费率，即对被许可方给予不同的使用费率。如果被许可方之间没有竞争关系，不同的使用费率很难产生限制竞争效果，一旦被许可方之间互为竞争对手，使用不同的使用费率就会影响到这些主体之间的公平竞争。垄断价格是指拥有市场支配地位的经营者通过高卖低买的方式获取垄断利润的行为。如果垄断价格行为由占有市场支配地位的企业实施，则该企业利用其优势地位形成市场进入壁垒，就能排斥其他竞争者的进入。因此，各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业实施垄断价格行为进行限制。第五是企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议，约定协调行动。在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。在企业结合的各种形式中，企业合并是典型形式。控制企业结合制度的目的主要是保持市场的竞争性，防止经济力量的过度集中。

二、对知识产权滥用行为的反垄断规制的理论依据分析

国际组织的相关依据主要有：一是20世纪80年代初，世界知识产权组织(WIPO)提出《技术转让合同管理示范法》，第305条中列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中任何一项条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。二是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。该协议第8条第2项规定：“有必要采取适当措施以防止权利持有人滥用知识产权，或者实施对贸易有关不合理限制作用或对国际技术转让有消极影响的行为，只要此类措施与本协议的规定一致。”该协议第40条包括两项有关对合同许可证中限制竞争行为的控制，分别为：“各成员一致认为：某些妨碍竞争的与知识产权有关的许可证行为或条件可能对贸易产生消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”“本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用的许可做法和许可条件详加规定。一成员可在符合本协议其他规定的前提下，按照该成员的有关法律与条例，采取适当措施防止或控制排他性回授、禁止异议有效性条款和强制性一揽子许可等知识产权滥用行为。”

三、完善我国知识产权滥用的反垄断法规制措施

在我国，目前尽管规制知识产权滥用行为的法律法规很多，如《民法通则》《知识产权法》《合同法》《竞争法》等等，而且这些法律法规中也对知识产权滥用进行了不同程度的规制，但是这些规制缺乏系统性和实际的操作性。虽然我国反垄断法在附则第55条已经明确将知识产权滥用行为纳入了反垄断法调控的范围，但反垄断法的相关规定过于简单，缺乏明确具体的操作性规范和对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则，缺少有效的法律责任和救济措施的规定等等。针对以上不足，笔者建议应借鉴美国、欧盟等国家的立法经验，完善我国知识产权滥用的反垄断法规制，具体措施如下：

第一，确立我国知识产权滥用反垄断法规制的基本原则或基本方法。知识产权滥用限制竞争的行为的表现形式是非常复杂的，这就需要确立能够适用知识产权滥用的普遍适用的基本原则。在我国目前知识产权滥用具体法律制度不完善的情况下，使基本原则可以发挥其应有的规范作用。

第二，应尽快完善并出台相应的行为指南或实施细则。具体在实践中，由于知识产权滥用行为本身具有多样化，并且认定也非常复杂，反垄断法很难对各种构成限制竞争的滥用行为作出详细规定。而我国反垄断法仅仅对知识产权滥用行为规定了一般原则。在执法的实践过程中，我国可以以反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一的“制定、发布反垄断指南”作为我国制定指南的明确依据；也可以借鉴美国、欧盟和日本的做法，由反垄断法的主管机关根据实际需要，适时制定与知识产权滥用行为有关的《反垄断指南》之类的指导性文件，对知识产权滥用行为予以进一步分类、细化，建议可以按照反垄断法中现存的限制竞争的行为模式分类，设专章分别规定“知识产权垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”等，从而为经营者适用法律以及执法者执法提供明确的标准。

第三，建议在反垄断法中明确专门负责知识产权滥用的行政及司法部门去执行。我国《反垄断法》在第9条中规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条中规定：“国务院规定的承担反垄断职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”但事实上，反垄断委员会是一个具有行政委员会性质的议事协调机构，不拥有反垄断法实施中的执行权。而国务院反垄断执法机构虽拥有反垄断执法权，但事实上却是由国务院的其他部、委来行使反垄断执法权，即我国反垄断法所设计的执法体制可概括为高度分权制的“双层次多机构”：所谓“双层次”是指国务院反垄断委员会与反垄断执法机构；所谓“多机构”是指众多机构例如：商务部、发改委、工商总局等机构享有反垄断的执法权，其弊端在于将影响反垄断法的公力实施达到预期的目标。

第四，完善知识产权滥用的反垄断规制的法律责任及救、济措施规定。针对知识产权滥用损害市场竞争的行为，必须要明确违法者的法律责任。具体应该有以下几方面：一是应该确立对违法者的民事法律责任。国外对于知识产权滥用行为承担的民事法律责任主要有：责令停止违法行为、按一定的标准进行处罚等。我国民法通则中规定承担民事责任的形式主要有停止侵害、赔偿损失以及支付赔偿金等形式。当知识产权权利人滥用其权利的行为给相关的受害人造成实际侵害时，应该赋予受害人请求其停止侵害、赔偿损失的权利。二是需要确立必要的行政法律责任。所谓行政法律责任，主要是指对滥用知识产权的行为人给予行政处罚。行政处罚主要有以下几种处罚措施：发布禁令、行政罚款、责令修改、变更或废除协议、责令停业整顿以及吊销营业执照等。三是需要增加相应的刑事责任。我国反垄断法对经营者的违法垄断行为须承担刑事责任却未提及，建议在我国《反垄断法》对知识产权滥用行为的法律责任中增加刑事责任，作为一种最为严厉的惩罚，能够更加有效地规制知识产权滥用行为。

总之，知识产权的滥用行为是目前各国反垄断法规制的核心。针对我国目前的立法现状，应加强对美国、欧盟、日本知识产权滥用反垄断法规制的法律研究，以建立和完善以反垄断法为核心的知识产权滥用的规制体系，确定反垄断法适用于知识产权的分析方法，如此才有利于廓清知识产权的边界、引导知识产权协议的制定，要求知识产权人在法律规定的正当范围内合法行使权利。

滥用行为 篇7

关键词：低价销售行为,市场支配地位,反垄断法

一、引言

下面是来自于网上的一篇关于康师傅涉嫌垄断的摘要。

“针对近日白象等方便面企业对于康师傅涉嫌垄断的指责, 康师傅公关部一位负责人对本报记者独家回应称:“康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果, 我们并没有垄断市场, 也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。”

对于本案例, 本案例的主要争议点是康师傅的低价销售行为是否属于滥用市场支配地位。笔者认为, 此处的争议焦点问题主要在于康师傅在方便面市场是否具有市场支配地位。判定一个企业是否具有市场支配地位, 需要综合考虑各方面的因素, 而不能仅仅以销售份额等单方面的因素作参考。

笔者认为, 要判定康师傅低价销售福满多方便面的行为是否构成滥用市场支配地位, 必须解决两个问题。一是康师傅是否具备市场支配地位;二是康师傅是否存在滥用市场支配地位的行为。

二、结合《反垄断法》及自己的认识分析康师傅案例

(一) 在判定市场支配地位方面

根据中国《反垄断法》规定, 市场支配地位是指企业或企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约。反垄断法第17条对市场支配地位概念的规定是:经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。简单来讲, 就是经营者具有控制相关市场的能力, 即控制相关市场交易条件的能力或者阻碍其他经营者进入该相关市场的能力。其“相关市场”是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务 (统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围。

需要强调的是, 反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位, 而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位, 从事排除、限制竞争的行为。如果认定相对人不具有市场支配地位, 那么显然无须进一步判断相对人是否构成滥用。

首先, 认定经营者是否具有市场支配地位, 原则上应当根据《反垄断法》第18条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素判断。当然, 在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下, 也可以根据《反垄断法》第19条的规定进行市场支配地位的推定。但在反垄断争议中, 如果争议一方选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时, 应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案例中的相关市场是中国方便面市场, 白象等其他方便面企业仅凭平日康师傅企业的销售份额和利润等情况就断定康师傅具有市场支配地位, 而未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据表明康师傅在方便面市场的市场份额的确定源于科学、客观的分析, 那么直接断言康师傅在方便面市场具有市场支配地位是缺乏说服力的。此外, 根据之前法院在关于市场支配地位案件的判决可以看出, 认定市场支配地位的具体份额单凭媒体的报道和自身的陈述等显然不够, 需要有第三方的调查和翔实的数据, 即要认定一方具备市场支配地位, 既要有第三方的调查数据, 还需要有数据计算的基础与依据。不能单凭感觉。这也体现了司法实践对于市场支配地位推定原则的审慎态度。尽管从法理上说宣传内容、市场的整体销售状况也可以成为证据, 但在具体案例的分析中依据仅依据平时市场销售的整体状况判定市场支配地位, 其证明力显然不足。因此, 笔者认为只要相关企业不能用充分的数据证明康师傅在“中国方便面服务市场”中占据了支配地位, 那么, 就不能断言康师傅滥用市场支配地位, 损害方便面的市场竞争。

(二) 在理解市场支配地位的滥用方面

企业规模和市场占有率是中国反垄断法用来推算是否构成垄断行为的考虑依据之一, 但垄断地位不等于违法。即, 具有市场支配地位本身并不违法, 只有对这种地位加以滥用才属于反垄断法规制的范畴。反垄断法第17条第1款列举了七种滥用市场支配地位的行为, 其中的后五项均以“没有正当理由”作为滥用的前置条件。因此, 不论是否是低于成本价销售还是限制交易、拒绝交易行为均以“没有正当理由”为构成滥用的前置条件。

根据《反垄断法》第17条可知, 滥用市场支配地位, 是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为, 其特点是: (1) 行为主体具有特定性, 即行为主体是在市场上具有支配地位的企业, 而非其他企业。 (2) 行为目的具有特定性, 即实施滥用行为是为了维持或增强其支配地位。 (3) 行为本身具有反竞争性, 即滥用行为是排除、限制竞争的行为。

可见, 《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济, 从而占据一定的市场支配地位, 《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的, 能够影响市场结构, 破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由, 也没有产生破坏市场竞争秩序的后果, 即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。

本案例中, 康师傅企业虽然以较低的价格销售其福满多方便面, 但是笔者认为其并未违反《反垄断法》的有关规定。正如康师傅负责人所说, 福满多的市场定位本身就比较低———康师傅旗下的低端品牌价格位于1~1.5元/包。在方便面低端品牌市场, 参与竞争的企业众多。福满多将市场定位在低端市场主要是为了维护低端方便面市场方便面的质量, 保持康师傅在全国市场的占有率, 而无抵制竞争扰乱方便面市场的秩序。正如我们所见, 福满多方便面的低价销售不仅没有给消费者选择方便面的权利造成干扰, 而且也未对其他方便面经营者带来本质上的阻力。此外, 高质低价的方便面也能保证消费者的食用安全, 保护消费者的利益。至于某些企业提出的康师傅以低于成本价的价格销售福满多方便面, 影响市场竞争秩序, 我想这不能仅凭行业常识来判断, 必须有足够的证据证明才行。如果现有证据无法证明康师傅采取的低价销售福满多方便面的措施对其他方便面经营者而言存在排除和限制竞争的情况, 那么康师傅以较低价格销售产品的行为就不能被认定为滥用市场支配地位的行为。总而言之, 如果其他有关企业不能提供充分的证据证明康师傅以低价销售福满多方便面没有正当理由, 那么就不能说康师傅是在滥用市场支配地位。

所以, 如果其他方便面经营者未能举证证明康师傅在“中国方便面市场”中占据了支配地位, 也未能证明康师傅存在滥用市场支配地位的行为, 那么其指责康师傅滥用市场支配地位的行为是缺乏事实与法律依据的。

三、结论

综上, 笔者认为在进行反垄断法相关案例的分析上, 对于市场主体的市场支配地位的认定需要综合考虑各方面因素。如按照《反垄断法》第18条规定, 认定经营者具有市场支配地位, 应当依据下列因素: (1) 该经营者在相关市场的市场份额。以及相关市场的竞争状况; (2) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力: (3) 该经营者的财力和技术条件; (4) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度; (5) 其他经营者进入相关市场的难易程度; (6) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。另外, 根据第19条规定, 有下列情形之一的, 可以推定经营者具有市场支配地位: (1) 一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的; (2) 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的; (3) 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第二项、第三项规定的情形, 其中有的经营者市场份额不足1/10的, 不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者。有证据证明不具有市场支配地位的, 不应当认定其具有市场支配地位。判定滥用市场地位的行为, 可以根据《反垄断法》第17条进行判定。

虽然《反垄断法》对于市场支配地位的认定以及滥用市场支配地位已做出相对详细的规定, 但是因其执行还需要考量各种具体因素, 所以《反垄断法》的执法还是会面临各种技术性的问题, 希望反垄断法关于此方面的规定能够不断地完善, 为此类案件的解决发挥确实可行的作用。

参考文献

[1]金福海.反垄断法疑难问题研究[M].北京:知识产权出版社, 2010.

[2]郗伟明.经济全球化下中国反垄断执法专题研究[M].北京:法律出版社, 2010.

[3]郑鹏程.反垄断法专题研究[M].北京:法律出版社, 2008.

[4]吴振国《.中华人民共和国反垄断法》解读[M].北京:人民法院出版社, 2007.

[5]http://news.vlongbiz.com/food/2010-05-17/1274059282d1290900.html.

滥用行为 篇8

1技术标准与专利融合: 技术经济时代的必然结果

技术标准与专利权结合, 凭借其结合所产生的市场影响力已经成为一种发展趋势, 但是其结合过程中极易产生专利权人联合抵制、拒绝许可、专利联营等一系列专利权滥用问题, 亟待对其产生机理与应对策略进一步深入分析。

1. 1技术标准概念界定

早在1991年, 国际标准化组织 ( Internationa Organization for Standardization, 以下简称ISO) 与国际电工委员会 ( International Electro Technical Com- mission, 以下简称IEC) [3]联合发布的 《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定中, 定义标准为: “为在一定的范围内获得最佳秩序, 对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经过协商一致并经公认机构的批准。” ISO[4]对技术标准的定义为: “指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能, 内容含有细节性技术要求和相关技术方案的文件, 其目的是使相关产品或服务达到一定的安全要求或市场准入要求。”

1. 2技术标准与专利融合的必然性

技术标准与专利的深度融合, 是经济全球化背景下科学技术高度发展的必然结果, 二者的结合是由技术标准与专利技术的本质属性所决定的, 更是市场经济环境下竞争主体的必然选择。具体而言, 专利权与技术标准结合的原因主要包含以下方面:

第一, 技术标准的进步性与专利技术的科学性是两者融合的基础前提。技术标准应当反映科学技术的进步与科学技术的创新成果, 而专利权正好是科学技术进步与科学技术创新成果的表现形式之一, 因而在制定技术标准的过程中, 就不可能放弃效果更好、更理想的专利技术而采用落后、质次的技术, 因此制定技术标准必然要将相关专利技术纳入其中。

第二, 技术标准的普适性与专利权的垄断性是两者融合的现实动因。专利权是一种具有排他性的私权, 法律赋予了专利权人在一定时间、地域范围内垄断使用该专利技术的权利, 未经专利权人许可, 任何人都不得实施其专利权。当前世界范围内技术标准组织绝大多数属于非政府组织, 技术标准的制定往往是通过相关领域的市场主体在平衡社会公共利益与专利权人利益的基础上反复磋商决定的。技术标准作为一种公共利益的体现, 具有开放性、普遍适用性, 但其能否得到良好的贯彻实施很大程度上则取决于是否保障了被纳入技术标准专利权人的合法权益。历史上曾出现过欧洲邮电大会在制定第二代全球移动通讯系统标准的过程中, 由于忽视专利权人利益, 提案遭遇专利权人强烈反对, 导致技术标准推迟数年才出台的先例[5]。因此, 技术标准与专利权的融合并非简单的吸收关系, 而是技术标准组织、专利权人、市场竞争者多方博弈的结果, 是以协作共赢为目标的有机融合。

第三, 技术标准与专利结合的经济价值是两者融合的内在动力。在标准的制定过程中, 拥有大量专利权的企业往往在技术标准制定中起到巨大的推动作用。一旦顺利将本企业的专利技术纳入到相应的技术标准范畴中, 专利权人就可以借助技术标准的开放性和普遍适用性, 在众多的企业中推广使用其专利技术, 并收取高额的专利许可使用费。

1. 3技术标准与专利结合的形式

技术标准与专利权的结合是经济与科学技术发展的必然结果。技术标准在传统大规模工业化生产中表现为先有产品后有标准, 而在高新技术产业领域则往往是标准先行。技术标准是一个庞大的技术集合, 两者的结合形式主要有以下三种:

第一, 技术标准中包含的技术要素要求产品具备某种功能, 而该技术功能的实现必须以实施某项专利技术为前提。虽然从字面上看来, 技术标准中并不直接包含专利技术, 但是技术标准在具体的实施过程中无法完全避开实现该功能的专利权, 其他企业若要达到技术标准, 必须获得专利权人授权。

第二, 技术标准中包含的技术要素要求产品制造需要达到某种技术特征, 该技术特征与某项专利的部分技术特征相重叠。此种结合方式主要体现在计算机、通信技术领域, 专利权中的技术方案是实现技术标准所描述特征的必要技术手段, 实施专利权中的技术方案则能满足技术标准中相应的特征要求。

第三, 技术标准中包含的技术要素涵盖了专利的全部技术特征。这种结合方式即为专利权的权利要求中的技术方案属于技术标准中的技术要素, 该种结合方式主要体现在方法专利中, 主要涉及环保和建筑施工领域, 比如建筑方法和新产品的制作工艺等[6]。

2技术标准中专利权滥用的表现形式

对于专利权滥用目前尚无一致的定义, 学者之间众说纷纭。专利权滥用行为也是民法上权利滥用行为中的其中一种, 民法上的权利滥用是指 “逸出权利的、社会的、经济的目的或者社会所不容许的界限之权力行使。”[7]笔者认为, 专利权滥用即为专利权人超出了法律允许的范围行使专利权, 并在一定范围内形成垄断, 最终损害他人和社会公共利益的行为。

2. 1专利许可价格歧视

在技术标准专利权滥用中, 最为常见的形式便是许可价格歧视。价格歧视, 也称为歧视性定价, 是指企业在提供或接受产品或服务时, 对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇[8]。并非所有的价格歧视均会对市场竞争造成负面影响从而承担不利的法律后果, 一般来说需要法律加以规范的价格歧视行为需要具备以下条件: ( 1) 行为人占支配地位; ( 2) 存在价格歧视行为; ( 3) 价格歧视不具有合理性; ( 4) 价格歧视损害竞争[9]。上述四项条件在专利许可价格歧视领域同样适用。

在前述华为公司诉交互数字集团案件中, 华为公司和交互数字集团都是欧洲电信标准化协会 ( ET- SI) 的成员, 该协会制定的无线通信技术标准 ( 包括2G、3G和4G) 适用范围包含欧洲、美国以及中国等国家和地区。交互数字集团在世界范围内许多国家均申请了大量无线通讯技术领域的专利, 当中许多专利进入了欧洲电信标准化协会的通信技术标准。自2008年9月, 华为公司向交互数字集团申请获得其在无线通信技术标准中相关专利的授权, 但双方一直未就专利许可费问题达成一致。2011年底, 华为公司以交互数字集团为被告, 向深圳中院提起诉讼, 请求法院判令交互数字集团立即停止在与华为公司谈判过程中存在的垄断侵权行为, 包括过高定价、歧视性定价、搭售、附加不合理交易条件和拒绝交易等行为, 并赔偿经济损失2 000万元。

深圳中院经审理认为, 交互数字集团在3G无线通信技术标准中的每一个必要专利许可, 基于不可替代性的特征, 均构成一个独立的相关市场, 因而可以得出交互数字集团在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额, 具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力, 因此, 应依法认定交互数字集团在相关市场中具有市场支配地位; 同时, 法院还比较了交互数字集团授权给苹果、三星等公司的专利许可条件与其向华为公司发出的报价, 并认为其拟授权给华为公司的专利许可费远远高于授权给其他公司的许可费, 这表明交互数字集团存在过高定价和歧视性定价的行为。深圳中院据此判决要求交互数字集团立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为, 赔偿华为公司经济损失2 000万元[1]。该案的重要意义主要体现在: 首先, 明确阐释了享有技术标准专利权与实现市场支配地位的关系; 其次, 创造性地根据国际公认的公平、合理、无歧视原则认定交互数字集团过高定价和歧视性定价行为违法; 第三, 适用 《反垄断法》第五十条的规定, 判令交互数字集团向华为公司承担赔偿损失责任。上述三点对今后的司法审判具有很强的指导意义。

2. 2违反信息披露义务

信息披露义务是指, 标准化组织或标准的发起人要求标准提案人在将拥有专利权的技术纳入技术标准之前必须披露该技术拥有的专利权, 甚至必须要求专利权人同意在标准建立后, 在合理条件下进行专利权许可或无偿许可的声明。之所以设立专利信息披露制度, 是因为在技术标准的制定过程中, 为了能够让技术标准满足社会公共利益的需要, 其标准化组织通常会优先采用不含有专利技术的标准提案, 而专利权人为了使自己的专利技术能够融入技术标准中, 通常会选择隐瞒其专利权的相关情况, 待该技术标准大规模实施时再主张其专利权, 从而获取巨大的经济效益。

美国高通公司 ( Qualcomm Inc. ) 与博通公司 ( Broadcom Corp. ) 之间的专利侵权纠纷涉及了违反信息披露义务的法律问题。高通公司是国际电信联盟电信标准部门 ( ITU - T) 以及联合视频组织 ( JVT) 的参与者, JVT成立后发布了被称为H. 264的视频压缩技术国际工业标准, 该技术标准在视频压缩技术领域被广泛采用, 但高通公司在H. 264标准发布之前并未对JVT披露其中涉及的104和767两项专利信息。2005年高通公司在美国加州南区法院起诉博通公司由于制造含有H. 264标准的产品从而侵犯了高通公司104和767两项专利权。该案件历经加州南区法院、美国联邦上诉法院的审理, 最终判决认为, 尽管标准制定组织未将成员专利信息披露义务明确加以规定, 但是各成员在制定技术标准的过程中将专利纳入标准即意味着成员有专利信息披露的义务。如果成员违反了信息披露义务, 则在技术标准涵盖的范围内构成主动放弃专利权的行为[10]。

2. 3联合抵制

技术标准是对现有技术的整合并非是固定不变的, 当出现一种新技术方案能够更好地实现其目的时, 应当修改原来的技术标准, 用新的技术方案进行替代。技术方案的替换容易导致原技术方案的专利权人的利益受损, 为了避免此种情形发生, 原专利权人往往会联合该标准中的其他专利权人共同抵制新的技术方案, 阻止新的技术方案进入市场, 因此, 联合抵制主要体现在标准实施过程中。

Allied Tube & Conduit公司诉Indian Head公司案即为典型的联合抵制案例。由美国国家消防协会制定的 《国家电子法典》曾规定高层建筑中穿过墙面和天花板的电线必须使用钢制导管, 美国保险公司将该规定作为行业标准试用。之后, Allied Tube & Conduit公司研发出了更安全、更廉价的塑料导管, 美国国家消防协会决定在年会上讨论是否采用塑料导管; 而Indian Head得知这一情况后, 为了避免因钢制导管的技术方案被替换而导致自身利益受到损害, 通过不正当方式联合钢制导管的生产商, 在美国国家消防协会的年会上共同否决了修改技术标准的提案。Allied Tube & Conduit公司将Indian Head公司诉至法院, 认为其构成联合抵制行为[11]。在该案的审理过程中, 法院认为不同技术方案之间的优劣较难衡量, 但是可以通过对标准制定程序是否合法的审查从而为该问题的解答提供一个思路[12]。

2. 4专利联营

专利联营起源于专利的交叉许可。交叉许可 ( Cross - license) 是指两个专利权人之间通过订立协议相互交换专利权, 实质上就是两个专利权人之间的互惠性许可[8]。专利联营 ( Patent Pool) 是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。交叉许可是专利联营产生的基础, 专利联营是交叉许可在更大范围、更多样化的表现形式, 因而交叉许可与专利联营两者之间密不可分。专利联营并不必然导致垄断, 但非常容易导致垄断行为的发生。以美国历史上著名的Harford - Empire玻璃器具专利联盟为例, 20世纪30年代, 该联盟涵盖了玻璃器具生产的600多项专利, 规定了统一的专利许可使用费, 并对某些产品的生产数量作出严格规定; 除此之外, Harford - Empire联盟还联合美国玻璃容器联盟共同抵制联盟外的产品生产与销售。1942年, 美国地方法院调查Harford - Empire联盟之后, 认为其构成了市场垄断行为, 该判决于1945年被美国高级法院所确认[13]。

专利联营是把双刃剑, 通过正确使用专利联营制度将会提高企业生产效率, 促进科学技术的创新、 进步; 然而, 如果专利联营制度使用不当, 则会导致权利滥用、限制市场竞争并形成垄断。

3我国技术标准中专利权滥用行为的法律规制

我国当前立法对技术标准专利权滥用行为主要采用事后规制模式, 且相关法律条文规定得较为笼统, 给具体案件的法律适用带来了一些不便。笔者建议从标准制定与立法完善两个角度探索对技术标准专利权滥用问题的解决之策。

3. 1当前技术标准中专利权滥用行为规制的问题剖析

技术标准可以分为四级, 包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准, 其中国家标准与行业标准又有强制性标准和推荐性标准之分。我国在1989年、1990年先后颁布了 《中华人民共和国标准化法》 ( 以下简称 《标准化法》) 、《中华人民共和国标准化法实施条例》。现行的 《标准化法》 第6条中就对各种标准的制定部门进行明文规定, 根据该条规定, 我国行政机关负责除企业标准以外所有标准的制、修订, 属于典型的行政主导型体制。

在我国这种行政主导型的标准化管理体制下所产生的问题主要有: 第一, 政府部门负责管理标准化工作, 而标准的起草则由专门机构起草, 标准化成为政府对企业的要求而不是市场自身发展的结果, 导致标准的制定和管理与市场需求脱节。第二, 企业本就是市场经济中的主体, 其敏锐的洞察力能够感知到市场的微妙变化, 而标准的制定主要由全国专业标准化技术委员会 ( TC) 起草, 企业未能成为标准制定的主体, 因而技术标准的制定缺乏标准使用主体参与而难以充分发挥其应有的功效。第三, 技术标准足以代表某领域在某个时期的先进技术方案, 但是随着我国企业的科技研发能力逐步提高, 企业并未成为标准的制定主体, 致使先进的技术未能纳入技术标准中, 最终导致标准的制定未能满足科技创新的要求。

在我国的立法体系中, 目前尚无一部法律明确对技术标准中专利权滥用行为的规制, 仅有 《反不正当竞争法》、《反垄断法》以及 《专利法》等法律零星涉及专利权滥用行为。

现行 《反不正当竞争法》第6条对公用企业或者依法具有独占地位的经营者的不正当竞争行为进行规定, 第12条则是对企业的搭售行为作出的适应性规定, 但第6、12条都没有就知识产权的滥用作出直接而明确的规定, 因而能否直接适用于技术标注专利权滥用行为存在一定的困惑。

《反垄断法》第17条规定了具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为类别; 第18条规定了认定具有市场支配地位的考量因素; 第55条明确了知识产权相关立法与 《反垄断法》适用的边界, 规定经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为适用 《反垄断法》。总体而言, 《反垄断法》 对技术标准专利权滥用行为法律责任的规定仍显模糊。

《专利法》 对专利权滥用行为的规制主要体现在涉及专利强制许可的第48、49、50条。其中, 第48条是关于可以实施发明或者实用新型的强制许可的两种情形; 第49条为国家出现紧急情况、非常情况时或为了公共利益时的强制许可; 第50条为专利药品在为了公共健康目的时的强制许可。强制许可制度在规制技术标准中专利权滥用行为的作用也是有限的, 主要体现在强制许可制度主要针对专利权人不实施或者不充分实施专利以及国家出现紧急情况的情形, 适用范围有局限性, 并且相关规定也比较笼统。

3. 2我国规制技术标准中专利权滥用行为的法律规制

3. 2. 1标准化管理体制的完善

针对我国标准化管理组织的问题, 笔者认为, 我国的标准制定体制应当完成由现行的行政主导体制到行政指导、民间标准化组织作为标准制定主体的转变。企业作为市场主体, 是技术标准的直接实施者, 技术标准中对技术方案的需要也通过企业来源于市场, 由企业组成的民间标准化组织最能反映市场需求。以民间技术标准化组织为主体有以下两方面好处: 一方面, 民间标准化组织运行更加灵活, 可以根据技术发展状况、市场需求变化及时调整技术标准内容, 更有效发挥技术标准的价值; 另一方面, 民间标准化组织与市场主体联系更加密切, 渠道更加畅通, 便于技术标准制定中的信息披露以及意见征集, 可以在充分讨论的基础上形成符合行业发展整体利益诉求的较为科学的技术标准体系。

3. 2. 2相关法律制度的立法完善

第一, 《反垄断法》的立法完善。随着我国技术与经济的进一步发展, 在市场竞争中将产生大量垄断行为及限制竞争行为, 对这些行为现行的 《反垄断法》难以有效地加以解决和处理, 因此现行的 《反垄断法》亟需作出适应性修改。在完善我国《反垄断法》时, 应当在充分借鉴美国 《知识产权许可反托拉斯指南》、日本 《专利与技术秘密的反垄断法指南》等国外立法的基础上, 结合我国经济社会的发展现状, 明确技术标准专利权滥用构成垄断的认定标准以及法律责任。笔者认为, 认定经营者技术标准专利权滥用构成行为垄断应当满足以下要件: ( 1) 经营者基于其在某项技术标准中的专利权在相关领域存在市场支配地位; ( 2) 经营者通过拒绝许可、搭售或价格歧视等方式滥用其市场支配地位; ( 3) 经营者滥用市场支配地位的行为具有主观过错; ( 4) 经营者滥用市场支配地位的行为给行业或者其他经营主体造成了经济损失。满足上述四项条件的经营者应当被认定为滥用技术标准专利权构成垄断, 应承担相应的行政处罚并对其他受害人承担赔偿损失的民事责任。

第二, 《专利法》 的立法完善。我国现行 《专利法》尚无直接规范技术标准中的专利权滥用行为的相关条款, 因而有必要在 《专利法》中对技术标准中的专利权问题作出适当规定。笔者建议从以下几个方面完善: 首先, 进一步完善专利权强制许可制度, 将标准化组织与机构纳入申请强制许可的主体范围, 同时将Frand原则的适用条件与相关法律责任在 《专利法》中加以明确; 其次, 将技术标准专利权滥用纳入专利侵权诉讼的法定抗辩事由。前述美国高通公司 ( Qualcomm Inc. ) 与博通公司 ( Broadcom Corp. ) 之间的专利侵权诉讼对我国 《专利法》完善具有一定的借鉴意义, 一旦被诉侵权人主张专利权人构成技术标准专利权滥用的抗辩理由成立, 则被诉侵权人可以免于承担侵权责任。