经济性规制（通用12篇）
经济性规制 篇1
一、引言
政府规制可以被细分成经济性规制和社会性规制两个层面, 本文研究的重点就是基于经济性规制的研究, 所谓经济性规制主要指的是在垄断环境下, 或者是信息漏洞的环境下, 为了防止资源配置效率低, 以及配置的不公平性, 可以基于国家的相关政策和法律的认可, 对于企业进退市场以及提供的价格、服务和质量、财务会计和投资等诸多行为进行规制。从本质上来说, 政府经济性规制核心就是为了消除市场经济下的一些缺陷。也就是说通过政府经济性规制能够解决市场调节的失效问题。可是不可否认政府经济性规制也容易产生自身的失效, 因此会对市场的调节效果大打折扣。因此研究政府经济性规制的失效表现, 并提出相应的解决对策就显得极为重要。
二、政府经济性规制失效的表现分析
1. 为规制者自身利益进行服务的规制
从经验的角度来看, 不少国家的执行单位往往存在打着公共利益的理由来为自身谋取利益, 增加本单位的各项福利。因为政府经济性规制相关单位本身属于非市场组织, 因此缺乏基于市场组织所存在着的一些市场指标, 再加上这些单位本身在执行过程中拥有一定的权力, 那自然就会结合自身的发展需要, 以及相关的目标和标准来进行指导, 同时对于相关机构的标准和行为进行评估。因为这种指标的制定都会存在着一定的私人内在指标, 于是在执行过程中会产生更多的预算, 并让行政机会主义得到传播。
2. 为被规制单位的利益进行服务
政府经济性规制的核心目的就是为了实现公共利益的最大化。可是在实际执行中, 往往会存在着一些被规制对象能够利用这些规制让自己利益实现最大化。也就是说政府经济性规制和公共利益最大化的目标相背离, 去服从了个别行业以及企业单位的利益最大化, 也就是说为某些特定的利益集团提供相应的规制服务。而这种保护还是以促进市场公平竞争的冠冕堂皇的理由来进行, 而事实上会导致遏制竞争的自由性。比如部分存在着垄断性质的国企, 就会因为这些政府经济性规制来实现利益的保护。
3. 某些规制成本相对较高
对于政府经济性规制而言, 并不是零成本, 因为规制单位和被规制单位具有明显的信息不对称性, 规制者为了收集相应的信息必然会产生相应的成本。而且在信息采集的过程中, 往往还会涉及到很多垃圾信息采集, 这些都会产生无谓的成本。另外政府经济性规制还需要建立在立法以及执法和司法的基础上, 于是就会产生相应的司法成本。加入基于政府经济性规制所产生的效益比投入的成本低, 那么这些所谓的政府经济性规制实际上就具有无效性。
三、解决政府经济性规制失效问题的主要措施
1. 适当的放松规制
对于政府经济性规制的放松, 实际上在很多发达的市场经济体制下已经成为一种发展趋势, 因为这是建立在对政府经济性规制深刻探究的基础之上。虽然政府经济性规制具有一定的宏观控制效应, 但是这种效应并不是不会产生成本, 甚至要比不进行规制的成本还要高。通过对政府经济性规制的放松, 主要是通过引入竞争机制来实现。市场经济的关键就是一方面要存在着权力相对有限的政府, 另一个就是要具备权利相对充分的市场。所以通过适当的放松政府经济性规制, 促进市场在资源配置上的主体作用, 就能够有效地降低政府经济性规制成本, 消除政府经济性规制的失效问题。
2. 需要建立在法律基础上进行规制
也就是说需要对政府经济性规制的主体加以规制, 而实现这一点就需要通过立法来实现, 让政府经济性规制的行为建立在法律的基础上, 从而保障政府经济性规制的合法性以及合理性和公正性。对此需要积极推我国的行政体制改革。第一, 从立法层面, 需要制定对规制的诸多微观行为进行明确, 同时进行细节化规定, 防范权力机构的腐败。第二, 从执法层面, 需要构建完整的行政执法程序, 比如可以制定完善的信息公开制度、职能分离制度、规避制度以及时效制度等等, 让政府经济性规制主体能够受到各类制度的约束。第三, 注重对规制的司法审查。当前我国政府经济性规制还被当成一种抽象的行政行为, 并没有纳入至司法的审查范围里, 因此需要通过完善《行政诉讼法》来明确将政府经济性规制进行审查, 确保政府经济性规制的实施可以满足法律监督需求。
3. 实现最优化的政府经济性规制
市场并不是一个万能调节模式, 政府更不能够在市场调节中获得万能属性, 特别是政府经济性规制的存在, 如果侵犯了市场的主体调节作用, 往往能够会让市场缺陷被进一步放大, 进而导致市场失效问题更加严重。所以对于政府经济性规制而言, 应该立足于不破坏市场经济规则的前提下进行。政府经济性规制的实施本质就是要促进市场的自由竞争以及自由经营。只有通过市场调节的成本要比国家行政干预的成本更高, 而且还处于极为显著的前提下, 才会应用政府经济性规制, 否则就需要以市场来进行调节, 从而尽可能的弱化政府经济性规制的效应, 进而消除政府经济性规制的失效模式。而且大量的实践已经证明, 无论什么样的政府经济性规制都会对市场经济产生影响, 那么在制定政府经济性规制时, 就需要依据有关的政策目标、工具来进行可行性分析, 然后再运用帕累托最优状态等工具来构建最优化的政府经济性规制, 从而促进政府经济性规制的正面效果, 防范出现失效问题。
四、结语
总而言之, 政府经济性规制是市场经济环境下一个重要的补充, 如果使用不当会给市场经济带来极大的负面作用, 而实施政府经济性规制的本质就是通过宏观调控来消除市场上可能存在着的失效问题, 而政府经济性规制本身也有可能存在着自身的失效问题, 对此只有通过加强对政府经济性规制的创新, 通过科学的放松政府经济性规制, 完善立法, 实现最优化的政府经济性规制, 才能够有效发挥政府经济性规制的正面效应。
参考文献
[1]刘畅, 赵心锐.论我国食品安全的经济性规制[J].理论探讨, 2012, (5) :24.
[2]王焕祥.新常态下政府有为与市场有效的协同演进[J].开放导报, 2015, (2) :18-22.
经济性规制 篇2
名人代言虚假广告的法律规制09级法学2班 20090301250
名人代言虚假广告的法律规制
【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。
关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善
法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。
总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。
近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。
一、明确相关概念
1、虚假广告
我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。
尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。
2、广告代言人
广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言
3担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。
2、法律规制的必要性（1）社会分析①
在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！
显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。
（2）法理分析
虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：
1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则
法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。②
2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则
虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则
诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。[11] 4）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则
面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[12] 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则
公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。④
6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件
承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。⑤
四、国内法律规制现状及问题分析
1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状
（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告代言人的法律责任
纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》《刑法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。
《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。
我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗
（4）行政责任与刑事责任实质缺位 1）行政责任缺位
《广告法》仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。
广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位
对于代言虚假广告的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定，而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。
从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国《刑法》将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。
五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴
1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国
美国为应对虚假广告，成立了专门审查监督商业广告的机构——联邦贸易委员会（Federal Trade Commission），该机构发布《关于在广告中使用推荐和证言的指导原则》，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国
《英国广告标准与实践法规》规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。《交易表述法》中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。
（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。
六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见
借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：
1、增加广告法责任主体——加入广告代言人
根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。⑦
2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任
我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[15]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任
我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。
尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。
3、增加对名人代言广告注意义务的规定
现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面⑧：
（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。
（2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。
（3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。
（4）代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。
4、明确界定虚假广告的内涵
《广告法》中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。
5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则——过错推定原则
按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。
过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。
（2）承担法律责任的方式——有区分的承担责任⑨
对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任
在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据《民法通则》，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任
1用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。
7、广告审查制度的完善——证书性审查 ⑩
广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从《中华人民共和国广告法》第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。
广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。
七、结语
广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。但如今名人代言的虚假广告泛滥，消费者群体受害引起的纠纷不断，然而，当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。
从法律上给名人代言广告立下进行严格的规制，终极目的不在于惩罚不当代言的名人，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让作为弱势群体的广大消费者合法权益能够得到法律保障。
尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广了众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀。只要诸多名人怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续让名人代言，继续给消费者充当消费向导
注释与参考文献： 注释：
①实证分析部分基本观点借鉴李绍章博客2009年6月10日文章内容。（李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。电子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②观点主要借鉴 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》 ③同注释2 ④观点借鉴 梁超毅：论虚假广告中广告代言人的法律责任 ⑤同注释4 ⑥观点源于国律网中金炜的言论（浙江省杭州市滨江区人民法院）
经济性规制 篇3
[关键词]商业贿赂；会计制度；举报人；认定
伴随着我国的改革开放，市场经济体制逐渐在我国建立和发展起来，市场竞争日趋激烈，商业贿赂这一社会现象也逐渐出现并成为了阻碍我国社会经济发展的重要“瓶颈”。面对商业贿赂行为对市场经济发展带来的种种弊端，2006年开始我国向商业贿赂全面宣战，党中央和国务院把治理商业贿赂作为党风廉政建设和反腐败工作的重点来抓，并且强调坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。虽然随后我国政府采取了各种治理商业贿赂的措施也在立法和司法方面加强了对商业贿赂行为的规制，但是我国的反商业贿赂工作进行的并不够彻底。根据国际透明组织每年公布的腐败排行榜，我国在2006年，腐败排名70位，得分3.3分；2007年，腐败排名72位，得分3.5分；2008年，腐败排名72位，得分3.6分；2009年，腐败排名79位，得分3.6分；2010年，腐败排名78位，得分3.5分。根据此排行榜并结合近年来发生在经济领域的商业贿赂案件来看，商业贿赂行为仍然猖獗并进一步腐蚀着市场经济的肌体。
一、商业贿赂的概念解读
（一）商业贿赂概念界定
自1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出明确的禁止性规定以来，我国学界对商业贿赂概念的探讨就没有停止过。不管是从法律规定的角度，还是从学者对商业贿赂的界定来看，商业贿赂其实就是法律意义中的贿赂在商品经济活动中的一种界定。笔者认为，所谓商业贿赂，是指在交易活动中，经营者以一定的金钱、实物或者其他利益，收买交易相对人或者其他有关人员，以获得交易机会，或者接受他人收买的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂行为的特征
1.商业贿赂的主体范围广泛。在实践中，商业贿赂行为的行贿主体可以是任何经营者，不论是法人、其他经济组织还是个人，也不论是买方还是卖方。而且商业贿赂的行贿和受贿主体还有一个非常特殊的性质，其主体不仅包括享有经营主体资格的经营者，还包括在经营者的业务中承担一定工作任务或代为履行一定工作职责的个人（如采购员等）。
2.商业贿赂行为具有隐秘性，并且行为手段花样翻新速度快。商业贿赂行为的隐秘性首先表现在这种贿赂行为是私下进行的、不公开的，贿赂的双方总是设法隐瞒他们之间所进行的利益交易，其次表现在贿赂行为是帐外暗中的，即在财务上不开票据，也不入账、不计帐，或者是制作假的账务、假票据。在目前的实践中，商业贿赂的行为手段除了传统的“帐外暗中”方式外，还发展出通过第三人进行行贿的稳固“利益圈”或者单线联系，形成“三人不谈事，两人不签字”的共谋团体等多种方式。[1]
二、特殊商业贿赂行为及相关问题的经济法认定
虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果，但是从法律规定的角度，综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，不难看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化，对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性，这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定，以确定该行为是否属于商业贿赂行为。
（一）虚假捐赠形式的商业贿赂认定
随着规制市场竞争规范的不断完善，商业贿赂行为人为了规避进行贿赂所带来的法律制裁，常常披着合法的外衣，采取各种隐秘的手段来进行商业贿赂，虚假捐赠就是其中的一种重要手段。一般认为，所谓虚假捐赠是指商业贿赂的行为人假借捐助公益事业之名，违背公益事业的捐赠原则和要求，以获取交易和服务机会或者优惠条件为目的给予受赠人或者特定受益人财物的行为。[2]在实践中，认定虚假捐赠形式的商业贿赂可以从以下几方面进行分析和认定：
1.捐赠人与受赠人是否明确捐赠财物的公益用途并如实入账。在捐赠活动中，受赠人不仅必须依法使用捐赠的财物，而且还应该依照《企业财物通则》、《事业单位会计准则》和《企业会计准则》等财务制度将捐赠的财物如实入账。即依照捐赠合同约定的数额和支付方式，在依法设立的反映受赠人生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上，按照上述会计制度明确记载。
2.捐赠行为是否是有偿行为。依据《公益事业捐赠法》的规定，捐赠必须是无偿的，不得以排挤其他经营者的公平竞争为目的，附影响公平竞争的条件，也不得将接受捐赠资助与采购商品或者服务挂钩。如果经营者违背了上述公益事业捐赠原则，就属于虚假捐赠，该种行为就应定性为商业贿赂行为。
3.调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系。公益事业捐赠的无偿性和自愿性决定了捐赠人不得将捐赠行为与商业经营活动挂钩。然而在现实生活中，很多经营者为了逃避法律责任，会采用救济性捐赠的方式向交易对方特定关系人提供生活救济或者救助。因此，调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系对于虚假捐赠形式的商业贿赂认定也至关重要。
（二）非财物方式的商业贿赂认定
根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中，相比财物方式的商业贿赂而言，非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性，更难以规制。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益，并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。[3]
1.为对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质，只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系，只有受益的数值达到一定的额度，才能认定为商业贿赂，否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。
2.提供资金为相对方谋取其他直接或者间接利益。这种类型的商业贿赂行为手段在现实生活中有多种表现，可以是为影响或者决定商品交易的人员或其亲属支付生活、学习、社会活动等费用，也可以是提供财物为对方疏通社会关系，也可以是为对方提供房屋装修、汽车维修等费用。认定为相对方提供资金谋取直接或间接利益的商业贿赂行为必须要认清出资人、受益人、第三人之间的关系和资助目的，不是为达成交易目的的资助并不能认定为商业贿赂。
（三）商业贿赂下合同效力的认定
商业贿赂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说，首先要从法律规定来看，看合同是否满足《合同法》五十二条对顶的合同无效条件；其次，要从合同的实际履行来分析，实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行，基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑，除特殊情形外，该类合同一般不认定为无效。最后，从法律后果来认定，如果认定合同无效后，恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性，则合同就不宜认定为无效。
因此，在商业贿赂情形下，民事合同的效力不应该一概认定为无效，应从谋取利益的内容和性质、对缔约的影响、缔约条件等方面进行认定。此外，涉及商业贿赂的民事合同在实践中情形往往十分复杂，有的可能已经履行完毕，有的甚至具有不可撤销性，不能互相返还。故从判决的社会效果进行考虑，该类民事合同效力的认定，还应考虑合同履行的实际情况，依照保护交易安全、稳定交易秩序的市场经济原则来综合认定。
三、综合规制商业贿赂的策略分析
目前我国规制商业贿赂行为的法律主要是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但是这两者中对于商业贿赂行为的禁止性规定和处罚条款等规定在具体的运用中都存在很大的不足。而且治理商业贿赂行为仅依靠法律手段是不够的，应通过各种手段综合治理。
（一）完善规制商业贿赂的立法规定，提供法律支援
完善规制商业贿赂的法律规定，并不一定要专门制定一部反商业贿赂的法律。可以以现行规制商业贿赂的法律为依托，完善其中的相关规定并认真执行。具体来说，除了完善《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》外。还应结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定，以刑法修正案的方式，扩大商业贿赂犯罪的行为方式，从而有效规制商业贿赂行为。
（二）完善会计制度和认定会计责任相关规定，助力反商业贿赂
商业贿赂行为之所以难以发现，是因为其隐秘性，而这种隐秘性很大一部分原因是因为这种行为是“帐外暗中”进行的，会计制度的完善和会计责任的认定在反商业贿赂中发挥着其他方面所不能替代的作用。但是，目前我国反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持，在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。[4]完善会计制度中商业贿赂的会计责任问题已成为完善商业贿赂规制策略必不可少的一部分，也是促使市场经济主体完善自律控制机制的重要部分。
（三）健全舆论监督机制，完善举报人制度
拥有健全的舆论监督机制，任何形式的商业贿赂才有可能成为丑闻并被公布于世，从而使进行商业贿赂的行为人在媒体曝光之后受到道德的谴责和法律的制裁。我国目前健全举报人制度的关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道，并做好举报后的保护举报人和奖励举报人程序。相信随着我国公益诉讼机制的建立和完善，举报人制度将在规制商业贿赂策略中发挥不可缺少的重要作用。
四、结语
市场经济健康发展就必须对商业贿赂行为进行规制，但是由于商业贿赂行为所具有的隐秘性等特征使得规制商业贿赂存在一定的困难，特别是随着近年来市场经济的进一步发展，商业贿赂行为的表现形式越来越呈现多样化趋势，其隐秘性也越来越强，对我国经济社会发展的负面影响也愈来愈大，完善商业贿赂行为的规制策略已成为市场经济发展的重要要求。准确而有效的规制商业贿赂行为，必须对商业贿赂行为的认定进行把握，了解特殊形式的商业贿赂和商业贿赂中的特殊问题，只有把握商业贿赂行为才能对其进行更好的规制。而规制商业贿赂除了众所周知的完善立法之外，完善会计制度和健全舆论监督机制及举报人制度也对反商业贿赂发挥着不可忽视的作用。
[参考文献]
[1]马伟.论商业贿赂及其法律规制[C].华东政法大学，2008.
[2]朱立新.如何认定虚假捐赠形式的商业贿赂[N].中国工商报，2010-05-27，（03）.
[3]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂[N].中国工商报，2008-
02-27，（B02）.
[4] 罗晶.会计制度助力反商业贿赂[N].中国财经报，2006-3-31，（001）.
规制与经济学理论 篇4
奥格斯认为, 规制是一个含义广泛的词汇, 它是一种行为控制, 主要包括社会性规制和经济性规制, 前者包括着安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制;后者是一个比社会性规制范围更小的行为, 主要适用于具有垄断倾向的产业。
政府的规制存在着一些目标, 首先是非经济性的目标。第一个是分配正义, 规制需要实现配置的效率, 按照帕累托最优的定义:帕累托最优是在不使任何人境况变坏的情况下, 而不可能再使某些人的处境变好。帕累托改进是指一种变化, 在没有使任何人境况变坏的前提下, 使得至少一个人变得更好。一方面, 帕累托最优是指没有进行帕累托改进的余地的状态;另一方面, 帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。但是, 帕累托改进的条件过于苛刻, 卡尔多-希克斯效率则放松了限制, 它是指第三者的总成本不超过交易的总收益, 或者说从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿, 这种非自愿的财富转移的具体结果就是卡尔多-希克斯效率。不论是帕累托最优还是卡尔多-希克斯效率, 都反映了对效率的追求, 关心的是实现社会福利的最大化, 至于如何在社会整体之间进行分配, 则并不关心。但是, 分配的不公平往往导致社会矛盾的计划, 从长远来看, 也不利于社会效率的改进。非经济性目标的规制, 力图实现分配正义。第二个目标是家长主义, 它本质上是对个人自由的彻底干预, 政府可能并不相信公民具有辨别是非或者有效保护自己权利的能力, 因而施加了许多规制, 如规定开车必须系安全带、限制吸烟等等。一些臭名昭彰的行为的确有害于个人利益, 也在一定程度上对社会具有负外部性。但是怎么干预才是正当的呢?是否专家更能够了解他人的真实情况, 并作出更好的福利改进?家长主义不论结果好坏, 在一定程度上与个人的自由是相背离的, 有学者就认为, 家长主义的规制, 很容易导致专制主义。但是, 有学者提出某些人, 尤其年轻人, 并不能够对自身的发展进行有效的构建, 所以需要采用规制对其利益进行维护。奥格斯认为, 将家长主义建立在反对个人主义的观点之上, 很难具有确定性, 并没有说清楚何种干预是正当的, 只有证明个人能力存在严重的缺陷, 才具有干预的正当性, 但这样的交易成本太高, 如对某一行业的限制, 则会导致具有辨别能力的个体被剥夺做出选择的权利。
规制的经济性目标主要包括垄断、公共产品、外部性、信息问题、协调一致问题和市场例外条件与宏观经济考量。
针对外部性问题, 奥格斯提出, 外部性的解决, 要考虑交易成本的问题, 一个外部性会引发资源的错误配置, 但行政手段可能成本过高, 高于社会收益, 因为这个原因, 很多小问题就被忽略了, 但这些问题累积起来, 就是一个很大的成本。传统的经济学总是假设信息是完全的, 但很明显, 这样的情况从来都不存在, 私人只能处理他们能够获取的信息并在此基础上做出理性的选择, 并且是效用最大化的选择, 这一假定是市场模式取得成功的关键所在。人类行为受制于有先理性, 个人处理信息的能力是极其有限的, 人们也曾经试图构建一个决策模型以求实习效用最大化, 但是这十分困难。协调一致的问题是非常复杂的问题, 如交通规制, 如此多的主体参与到交通当中, 对我们大部分人来说, 靠右还是靠左行驶, 并不是一个大问题, 我们只关心别人是否也和我们一样。规制的正当性根基正是在于“它不是强迫人们去做他们并不原因的事情, 而是通过强制人们去做他们想做的事情。”还有一个有待讨论的规制领域, 也就是宏观经济。这是一个非常重要的问题, 比如通货膨胀, 无论对于什么政治体制来说, 这都是必须控制的。对通胀率的控制, 可以通过对合同和利率进行管制, 现金的持有量应该降低, 这样, 商品和服务的价格会发生很大的变化, 这种调整措施的行政成本是很大的。奥格斯进一步指出, 通货膨胀导致的资源配置的无效率, 增加了投资风险, 投资额会减少, 通胀也使得私人和企业更加难以区分引发价格上涨的两种原因, 一种是特定商品或服务的供给和需求的变化, 一种是一般的通货膨胀, 即使这个问题不出现, 市场中的决策者也不能再像过去那样轻松地配置资源以满足供给和需求的变化, 且这种无效率将一直持续。
经济性规制 篇5
内容摘要：本文通过对我国低碳经济下碳排放权交易现状进行分析，提出确立低碳经济下碳排放权交易的原则，健全碳排放初始分配标准和方式，完善碳排放权交易的内容，建立违法交易应承担的法律责任体系等观点，从而为推动我国低碳经济下碳排放权交易的规范性发展提供理论参考。
关键词：低碳经济 碳排放权交易 法律规制
低碳经济下碳排放权交易现状
英国于2003年最早提出“低碳经济”的概念。“低碳”是指在保持经济社会稳定健康发展、人民生活水平不断提高的前提下，二氧化碳排放维持在一个较低的水平，对自然系统产生较小负面影响。低碳经济是一种经济社会发展与生态环境保护双赢的经济发展模式，这种经济发展模式是在可持续发展理念的指导下，通过制度创新、产业转型、技术革新、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源的消耗。低碳经济最基本的要求就是要减少碳的排放，建立碳排放权交易机制是减少碳排放的有效方式之一。具体而言，是指由环保部门根据各种指标制定碳排放总量控制目标，然后依据一定标准将碳排放总量目标分配给各区域和企业，允许碳排放许可额在市场上进行买卖。低碳经济下碳排放权交易的主要目的就是利用市场主体自发的力量，通过有效的市场交易将利益相关者的收益和成本有效对应，从而调动企业的内在积极性，使它们自发主动减少碳排放，从而建立低碳排放的经济模式。
2008年7月以来，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所、山西吕梁节能减排交易中心，迈出了构建碳排放权交易机制的第一步。这四个市场的建立表明，我国正在积极探索碳排放权交易市场化机制。虽然我国已经在以上地方进行了碳排放权交易的试点，但由于缺乏完善统一的法律、法规支持，这些交易所都算不上真正的碳排放权交易平台，造成这个局面的主要原因是由于政府在碳排放权交易中始终处于主导地位，导致对市场的培育力度不够，交易主体范围狭窄，交易价格不稳定、不透明等问题。同时，碳排放权交易的过程也受到多方面的局限，在交易过程当中由于我国对碳排污权交易中定价没有话语权，议价能力低下，使得交易价格远远低于国际水平。另外，在实践中还存在着碳排放权初始分配标准和方式不统一、碳排放权交易内容凌乱、对违法交易的法律制裁力度不强等问题。因此，如何从法律制度上完善具有中国特色的碳排放权交易机制势在必行。
确立低碳经济下碳排放权交易的原则
碳排放总量限制原则。碳排放总量限制是以一定区域内环境能承受的碳排放总量为依据，计算出各种特定物允许碳排放的总量，并据此对该区域内的企业作出碳排放的限量规定，以达到该区域内环境可持续发展的目的。碳排放权交易的前提是不能对该区域内碳排放的总量进行增加，只有这样才能促进该区域内的环境朝健康的方向发展。
碳排放物备案原则。需要进行碳排放交易的单位，必须向所在地的环境保护部门进行碳排放物的备案，将单位所拥有的碳排放物的排放设施和在正常作业条件下碳排放物的数量进行登记，并需要提供防治污染环境的相关材料。如果该单位的碳排放物种类、数量发生重大改变，必须及时到环境保护部门进行变更登记备案。碳排放物备案可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本区域内碳排放情况，为科学合理地确定本地区碳排放许可证配额提供客观依据。
政府监督原则。碳排放权交易是一种采用市场经济运行的交易方式，通过市场竞争使碳排放权得到合理的配置。但是，市场经济具有两面性，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，碳排放权的交易在市场经济运行过程中也难免会出现问题，这时就需要政府来进行引导和监督，靠政府的公信力和强制力来解决市场经济运行中出现的问题。目前，我国正处于碳排放权交易的初级阶段，政府的引导和监督至关重要。
意思自治原则。首先，碳排放权是一种财产性权利，是一种对环境资源的使用权，从法律属性上应该属于《物权法》中的用益物权；其次，进行碳排放权交易的主体是民事主体；最后，碳排放权交易的行为是一种民事法律行为。民事法律行为应当遵循意思自治原则，也就是说碳排放权交易必须遵循意思自治原则。市场经济的典型特征就是允许市场主体追求自身的最大利益，因此在碳排放权交易的过程中，拥有碳排放许可交易资格的双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则基础上进行合法交易。
健全碳排放初始分配的标准和方式
笔者认为，应当根据经济发展和减排目标来确定碳排放初始分配的标准，将排放总量进行分配，分配配额应当综合考量地区经济社会情况、历史排放记录、预测排放数值等各种因素。根据排放目标的实施情况和低碳技术发展情况及时调整审核每年的配额数量。在碳排放初始分配方式上，笔者建议采用出售和拍卖等有偿的方式。具体操作中，应由环保部门根据上年度本区域各单位碳排放情况，确定本年度可以出售和拍卖的碳排放权比例，并可预留适量的碳排放权用于奖励和吸引更多新的投资。碳排放权的初始分配以一年为一个周期，这样有利于加快交易频率，激活交易市场。环保部门应以上年度的12月31日为截止日，碳排放权分配系统和审核系统将自动计算出碳排放源的实际排放量和富余量，同时把信息反馈给总量目标系统，以便准确确定来年的碳排放总量标准，富余量从第二年的1月1日起允许在市场上进行交易。
完善低碳经济下碳排放权交易的内容
（一）交易主体
碳排放权交易的主体，是指有资格进行碳排放权买卖的自然人、法人、其他组织。碳排放权的交易可以分阶段逐步展开，每一个阶段都应当按事先设定的标准确定具体的交易主体，交易主体应该到环保部门进行登记，接受环保部门的统一监督管理。环保部门事先设定的标准必须具备以下条件：第一，交易主体应是每年定期进行碳排放物备案登记的企业；第二，交易主体范围限于排放同类碳排放物的企业之间，这样既可以使碳排放权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等结果；第三，能耗高、污染严重、不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得受让碳排放指标；第四，政府在特殊情况下可以充当交易主体，如在环境质量恶化时，买进大量碳排放指标，进行宏观调控。
（二）交易标的
碳排放权交易的标的是指企业在达到国家规定的碳排放总量后超额减少的“节余”指标。碳排放权使用人依法在一级市场取得一定的碳排放许可额后，可能因各种原因而出现碳排放许可额的富余，二级市场就是对这些碳排放许可额进行的交易。企业采用新的技术设备提高碳排放的污染治理能力，从而具有了碳排放的减少量，对于企业是选择将这种减少量出售获利还是选择留存，以备以后企业自身业务发展时使用，法律应给予相应的保护，保障企业对超额减少的“节余”碳排放指标拥有使用权、收益权和转让权。
（三）交易合同
碳排放权交易合同是一种特殊的民事合同，应当充分考虑碳排放权交易合同的公法化属性。因为在碳排放权交易合同中，当事人的意思不能完全自治，要受环境公共利益等条件的限制，这与传统的民事合同存在很大的差别。意思自治是传统民事合同的本质，如果将碳排放权交易合同纳入传统民事合同范畴按照意思自治原则，碳排放权交易合同应该是当事人意思自由协商的结果，政府无权对合同的签订、履行过程进行干预，并且除当事人之外，任何人不得请求享有合同上的权利。但碳排放权交易合同中，涉及到对环境容量的使用。企业通过碳排放权的初始分配，对环境容量取得合法的使用权，但环境容量是一种重要的自然资源，具有公共物品的属性，这就决定了同一环境资源物品上的公共利益和私人利益的冲突。在碳排放权的市场配置中，必须加入公共意志的干预因素。在碳排放权交易合同中，当事人的意志和公共意志是互相协调的关系。一方面，公共意志在碳排放权交易合同中处于基础性地位，对当事人意志的限制需要通过确定公共意志的优先地位来实现，公共意志的作用范围决定着当事人意思自治领域的大小；另一方面，公共意志又不能完全排斥当事人意志在碳排放权交易合同中发挥作用。碳排放权交易合同同时满足当事人经济利益和公众的环境利益，合同成为平衡二者利益的支撑点。因此，碳排放权交易合同是通过私法手段实现公法目的的途径，其合同的实质就是“利益平衡”问题，即当事人利益与公众利益的平衡，强调资源利用与环境保护的统一。
（四）交易中介机构
交易成本在碳排放权交易中始终存在，如发布信息的成本、交易谈判的成本等，这些交易成本必须进行有效的控制，否则就会抵减企业参与碳排放权交易实际获得的利益，交易将变得无利可图，碳排放权交易市场也就不能顺利发展。另外，我国的企业具有规模大小不等、数量繁多、分布不固定等特点，这也会增加碳排放权交易的成本。因此，碳排放权交易中介机构的建立至关重要。建立碳排放权交易的中介机构，可以有效地降低交易成本，增加企业交易的实际收益。笔者建议，碳排放权交易中介机构的业务应当包括提供交易信息、进行交易代理、办理碳排放权的储存、借贷等方面。
（五）交易程序
笔者认为碳排放权的交易程序应该包括以下几个步骤：首先，碳排放权交易主体应该向环保部门提出交易申请，并提交交易双方的详细资料、交易的必要性和可行性说明等。其次，碳排放权交易必须取得环保部门颁发的许可证才可以进行交易。环保部门对碳排放权交易主体的审核应包括对双方的审核和对交易本身的审核，由此确定其可以交易的碳排放额，并对交易前后的环境质量进行检测。再次，碳排放交易各方就碳排放权交易的数量、价格、时间等具体内容应进行充分地协商，达成协议并签订书面合同。最后，碳排放权交易双方就交易达成的初步协议须上报环保部门审批。若审查符合要求，环保部门则批准该协议并交付执行，变更双方的碳排放许可额，颁发特殊的许可证，并监督交易的正常进行。
建立查处违法交易的法律责任体系
根据碳排放权交易制度的特点及国内、外的立法实践，在一级市场里主要涉及政府的具体行政行为，违法者主要承担行政责任；二级市场是碳排放权主体之间的交易，同时存在环保部门的管理，违法者将承担民事责任或行政责任，严重者将承担刑事责任。
经济性规制 篇6
[关键词]经济生活；信息不对称；消费者权利；法律规制
一、经济生活中的信息不对称——一种存在于经营者和消费者之间的社会现象
（一）信息不对称的成因
信息不对称根据其影响范围的不同有广义和狭义之分。狭义的信息不对称仅指经济生活中的信息不对称现象。广义上的信息不对称则是指在社会政治、经济、文化生活中，各主体之间信息资源拥有上的优劣程度。从广义上来考察信息不对称的历史，我们可以发现信息不对称现象由来已久，是一种与人类社会发展密切相关的社会现象。一方面，从人类实践的经验来说，人类从一出现就面临信息不对称的困境，未开化的人类缺乏改造自然界的能力，无法掌握自然界和社会发展的规律，思想处于蒙昧状态，只有求助于鬼怪先知等虚无的精神实体。直至现在，尽管人类已破解了一个又一个历史上的谜团，但由于受认知能力的局限性和社会生活的流变性的影响，不可知论和怀疑论仍然具有强大的生命力。另一方面，从人类实践的特征来看，人类实践即人类的理性选择，包括经济生活中的理性选择，都是个人在有约束条件下作出的“有约束的最大化” [1]的选择。约束条件不同，得出的最大化选择结果也会不同。这些约束条件包括自然、历史、过去选择的结果、他人、法律与制度的安排乃至习惯和传统。我们可以把这些约束条件简化为人类作出理性选择所需要的信息资料，因此信息是行为人作出理性行为选择的前提和基础。并且由于以上约束条件的存在，不同个人之间的信息是有差异的，个人的理性是一种源自个体体验的理性，他能通过自己的行动达到自己的所欲。[2]在此种意义上，行为人拥有的信息是不可能完全均衡的，信息拥有较多者可以在社会经济政治这一共同母体中合理运用制度的制约，并能预见他人的行为而取得行为中的优势地位。
（二）经济生活中的信息不对称的描述
经济生活中的信息不对称亦受到人类理性和各种约束条件的限制。根据信息经济学的理论，经济生活中的信息不对称可以分为两种情况，一种是指在市场交易中交易双方对于交易对象或内容所拥有的信息不相等的经济现象，即有一方拥有信息优势；另一种是经济主体或行动主体在进行经济决策或非经济决策时只拥有作出最优决策所需要的部分信息。[3]以消费者的利益保护为视角，经济生活中的信息不对称主要是指第一种情况，即在交易过程中，经营者比消费者拥有对商品更多的知识和信息，包括产品的质量、原料构成、性能、制作方法、用途、生产成本等，因而形成了一种经营者占有信息优势、消费者处于信息劣势的不均衡状态。虽然在现实交易中，消费者可以通过学习和“搜寻”获得更多的信息，并在一定程度上改善自身的不利地位，但是这种搜寻的成本是个体消费者难以承受的，他们往往因为信息搜寻成本过高而放弃搜寻信息。而且在现代社会中，随着信息时代的到来，各种高科技产品和技术得到大量的应用，信息的重要性被凸显出来，各种纷繁复杂的商品使人们的生活无不面临信息不对称的困扰。可见，生产者和消费者之间的信息不对称将始终存在于社会的经济生活之中。
二、经济生活中的信息不对称的不良后果——对消费者权利的侵犯
经济生活中信息不对称的存在以及消费者的劣势地位难以从根本上得以改变，势必给市场秩序带来严重的不良影响。从法律上来说，这些不良影响主要表现为信息不对称对消费者权利的侵犯。
（一）对消费者人身权和财产权造成的直接损害
在信息不对称的情况下，经营者可以利用自己对商品的信息优势进行虚假宣传，欺骗消费者，如夸大商品功用，虚构商品的科技含量。这样，受虚假宣传影响的消费者可能买到的是名不符实的商品，于是需要追加更多购买替代商品的资金，消费者的财产权受到严重损害。更为甚者，有些劣质商品可能会对消费者的健康和人身安全带来危害。
（二）对消费者知情权的侵犯
知情权是指消费者在商品交易中要求市场经营者提供商品的质量、价格、功用等与商品相关的信息的权利。随着现代社会消费者群体意识的增长，知情权越来越受到重视，有些国家将其作为人的一项基本权利规定在宪法之中。而在信息不对称的情况下，经营者可以通过占有商品信息的优势，隐瞒商品的真实情况，从而侵犯消费者获取商品相关信息的知情权。在市场交易中，经营者侵权的手段一般表现为对消费者封锁价格信息，甚至提供虚假信息，诱导消费者做出错误的购买决定，如：不明码标价、不明码实价、谎称降价、实际提价；降低商品质量，隐形涨价等。
（三）对消费者自主选择商品权的侵犯
在自由和平等竞争的市场经济中，自主选择商品权是指消费者享有自主地和负责地决定购买何种商品，不受他人非法强制和干涉的权利。但经济生活中的信息不对称将导致“柠檬市场”[4]的出现，产生经济学所定义的“逆向选择”问题，其结果是劣质商品把优质商品全部挤出了市场，消费者只能购买到劣质商品，而没有其他可替代商品予以选择。柠檬市场的出现实际上是一种侵犯消费者自主选择商品权的侵权行为。
三、对信息不对称的法律规制——建立预防性和惩罚性相结合的规制系统
信息不对称对消费者权利的侵犯给消费者的理性选择设置了诸多障碍，于是人们试图凭借自己的有限理性改变交易双方互不信任的态度，减轻信息不对称对消费者权利造成的损害，纠正消费者偏离理性中心的方向。故笔者认为，现代社会必须建构一套有利于交易双方相互交流和沟通的民主制度，用以减轻信息不对称给社会造成的不利后果，这样的制度必须是预防性和惩罚性法律规制的结合。
（一）预防性的法律规制
1.社会信用体系的建立
经济交易乃至社会行动的基础在于行动双方的互相信任，即一方相信另一方会遵守交易习惯、社会道德、行为准则，而不是相反。因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行我们的社会行动。我们之所以会花钱买一台电视机，是因为我们相信电视机有接收各种节目的功能，相信商家提供的电视机货真价实，电视机在规定的时间里出现故障可以保修。但是经济生活中的交易双方从来都是个人利益最大化的“经济人”，个人主义的利己特征往往会导致社会经济活动中的不守信、不尊重交易习惯、违反社会道德等现象。这时如果有一套完善的社会信用体系把行动者的不良行为记录在案，并根据行为人的信用不良程度限制他的社会经济活动的领域，那么这种个人主义的流弊就可以得到改善。在社会经济体制处于转轨期间，政府无疑是推进改革的主导力量，理所当然应该在信用体系的建构中扮演重要角色。一方面，政府应积极推动信用制度的建立，同时注重经营者在经济生活中诚信意识的培养，提升消费者维护自身权益的法律意识，目前急需的制度设计是个人征信系统的建立；另一方面，政府自身要信守承诺，不能因为是自己设计的制度就可以独立于制度约束之外。
2.建立民主的立法程序和司法程序
从社会学的角度来理解法律，我们可以发现法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。[5]信息不对称的一个重要法律表现是行为人对自己拥有的权利不甚明确，也就是行为人并不是私人自主和公共自主的。前者强调个人追求自己的目标和快乐的自由权利，后者强调个人作为公民参与政治共同体的生活。哈贝马斯对此提出了一个重要命题：法律所设定的“权利体系”需要透过公共讨论和对话来阐释和塑造，并指出民主的立法程序和司法程序是建立这种权利体系的基础。[6]这种民主制度需要满足一些条件如交流资讯的发达程度、参与讨论的机会是否平等、参与讨论者是否持开放的态度、意志是否是自由等。在这些条件基础上建立起来的权利体系具有对话和可交流的优点，行为双方可以最大限度地合作，减少不合作时增加的交易费用。
（二）惩罚性的法律规制
如果说预防性的法律规制是向后看的、具有前瞻性的法律措施，那么惩罚性的法律规制则是向前看的，它是对当事人违法行为及其法律后果的否定性评价。惩罚性的法律规制主要是司法机关对市场主体的经营行为的审查，其对违法行为及其法律后果的态度可分为积极态度和消极态度。积极态度是指司法机关运用具体法律规则于市场主体的经营行为，通过法律的思考得出司法判决或其他有权决定，在没有具体法律规定时则以一般社会原则作为价值衡量的标准。持消极态度的司法官员认为法律内部已是一个自足完备的逻辑演绎体系，实质性的法律后果不在考虑因素之内。惩罚性的法律规制应以持积极态度为宜，具体来说：
1.以现有法律规定为依托，严格审查市场经营主体滥用信息优势的不法活动
市场经营主体滥用信息优势的不法活动是信息法律法规规制的中心，司法机关的审查既是对市场经营主体行为的监督，也是对消费者知情权的维护。在一个成文法治日益完善的国家里，有关信息不对称的法律文本是司法官员做出判决的正当化依据。目前司法官员判决的主要法律依据是1993年实行的《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，基于消费者知情权的重要作用以及西方一些国家的成功实践，建议全国人民代表大会在宪法修改中增加一项关于知情权的规定。司法官员作出公正的司法判决将会是对市场经营主体滥用信息优势的不法活动的有力监督，良好的司法监督可以避免经营者制假、售假和合同中的欺诈现象，维持良好的市场竞争秩序。
2.对无法可依的疑难案件，运用诚实信用原则或承认一般交易习惯来弥补法律文本的漏洞
行为人据以行动的信息是复杂的、多样的和易变的，由此引起的法律后果也具有相当的不确定性。理想主义者认为可以通过制定完美无缺的成文法典来消除这种不确定性，但是这种理想主义在法学界早就受到了诸多的批判，其中的实用主义法学派则以确认法律的不确定性为前提，主张司法判决应该考量行为的法律后果。尤其是在疑难案件中，法律文本存在漏洞，习惯法和一般法律原则就显得更为重要了。经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用原则，即经营者应依据诚实信用行使权利和履行义务。而为司法机关所承认的一般交易习惯必须满足以下三个条件：一是必须以社会共同体成员的一般信念为基础；二是必须充分体现公民基本权利的保护；三是政府有适当的途径满足公民的知情权。满足这三个条件的一般交易习惯可以作为司法机关的判案依据，作为法律文本的漏洞补充。
[参考文献]
[1]“有约束的最大化”是公共选择理论中的一个概念，该理论研究的是，在一定约束条件（政治和法律）下的个人和集体选择，以及对这些约束条件的个人和集体选择。
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[3]曾国安.政府经济学[M].湖北人民出版社2002年版，第214页。
[4]乔治·阿克洛夫.柠檬市场：质量不确定性与市场机制[M]，1970年该论文问世，该文以旧汽车市场为例，得出了有关逆向选择的深刻见解，而“柠檬”（残次汽车的口语用语）也成为经济学界中一个熟知的比喻说法。
[5]苏力.法治及本土资源[M].中国政法大学出版社1996：7.
[6]陈弘毅.当代西方法律解释学初探.法律解释问题[M].梁治平编，法律出版社，1999.
规制经济学研究的实验范式 篇7
自20世纪70年代规制经济学成为相对独立的学科以来, 西方学者在规制理论的研究方面已经取得了一大批成果。伴随着理论的进展, 西方众多经济学者利用实验经济学的研究方法, 对规制理论进行检验并对现存的规制政策进行评估, 以期为理论研究提供新的依据以及为规制机构制定政策提供帮助。
二、规制经济学研究的范式演进
规制实践在不断地发展变化, 规制经济学的研究范式也处于动态的变迁进程之中。规制的“公共利益”研究范式起源于国家干预的经济思想, 其理论基础为公共利益规制理论 (Public Interest Theory of R egulation, PIT) 。规制的“公共利益”研究范式主张政府通过对市场失灵实施相应的干预, 以纠正在市场失灵下发生的资源配置的非效率和分配的不公正, 维护社会秩序和社会稳定。Kahn、Mitnick、Breyer和植草益等诸多著名的经济学家都是“公共利益”研究范式的代表者。
基于规制实践的发展变化以及对“公共利益”研究范式的反思与批判, 采用“部门利益”研究范式的利益集团规制理论应运而生。“部门利益”研究范式的典型代表人物有波斯纳 (Posner, 1974) , 施蒂格勒 (Stigler, 1971) , 佩尔兹曼 (Peltzman, 1976) 、贝克尔 (Becker, 1983) 等。“公共利益”研究范式基于“道德人”假设, 而“部门利益”研究范式则是“经济人”假设。“部门利益”研究范式认为政府的基本资源是权力, 利益集团能够说服政府运用权力为集团利益服务, 而且规制者是理性的, 会选择能使其效用最大化的规制政策。
“激励性”研究范式从两方面超越“公共利益”研究范式和“部门利益”研究范式:第一, 坚持“公共利益”研究范式, 在假设规制者是社会福利的最大化者的条件下, 突破传统规制理论信息完全的假设, 在信息不对称的框架下分析规制问题;第二, 吸收了政治学中前沿的规制体系非整体现, 打开了规制机构这个“黑箱”, 从而发展了一种具有三层科层结构的利益集团政治的委托—代理理论。因此, “公共利益”研究范式和“部门利益”研究范式两者共存于“激励性”研究范式这个统一的框架下, 在一定程度上走向了“范式的融合”。
三、规制经济学研究的实验研究范式及其特点
1、实验经济学的研究范式
Smith在1982年发表的论文《作为实验学科的微观经济系统》, 第一次规范的给出实验经济学的一般性研究范式:实验被定义为系统的环境设置 (treatment) 和制度设置到系统绩效P (System Performance) 之间的映射, 这个映射依靠系统参与人的行为B (Agent Behavior) 来传导, 所以实验研究的一般性范式可以表示为:Ie}→B→P。规制经济学研究的实验方法基本秉承了Smith的规范。在实验中, 市场结构S和环境设置向量e相对应, 各种交易制度与制度向量I相对应, 参与人行为B与市场行为C相对应。
2、规制经济学的实验方法
实验经济学的Ie}→B→P是一种动态调整范式, 便于我们观测和分析调整后的市场绩效。例如, 我们根据参与人行为C和系统绩效P的要求对市场结构S和交易制度I边际调整, 制定合意的规制政策, 评价规制效果。从方法论角度看, 实验方法将理论模型研究和实证研究有机的结合起来。比较微观系统的结论和理论模型的结论, 我们可以验证理论假设是否合理, 考察结论对假设的敏感性以及结论成立的边界条件。
四、规制理论实验研究的一般框架
1、实验设计
实验设计的一般步骤为:确定实验目标, 选择合适的交易制度, 选择被试, 确定被试报酬的支付方案, 编写实验指导用语, 实验方案的审定。
交易制度设计。交易制度设计是实验设计的重要环节, 交易规则的细微改变可能对观测的行为产生很大的影响。
被试的选择。在选择被试时, 要尽量注意减少被试的差异, 或选择被试差异与实验目的无关或影响极小的被试。
报酬的支付。支付报酬要遵循价值诱导理论, 支付给被试现金或其他奖励作为报酬, 支付的多少与被试在实验中的表现密切相关。
2、实验实施
实验结果的可复制性要求实验的实施过程必须做到程序化。实验实施过程中来自外界环境的信息干扰过大, 实验的分析结果就不能完全把实验数据的统计特征归因于实验参数的设计及其调整。目前的大部分设计都在计算机局域网中实现。
3、实验结果分析
(1) 比较和评估。实验结果的有效性, 一是将“效率”作为比较标准。二是采用独立自动变量。实验中独立的变动每个自变量, 获得每个自变量对因变量作用的最确切数量。三是评估结论建立在概率分布的基础上。
(2) 运用行为和心理学理论来解释实验结果。许多实验结果与理论预测出现差异, 其原因是理论假设行为人是理性的, 而被试的行为却是理性和非理性的统一。因此, 只有运用了诸如展望理论、心理间隔理论等行为理论, 来分析被实验者的非理性行为, 才能很好地解释实验结果。
五、规制经济学研究中的代表性实验:文献综述
1、早期研究
查尔斯·普洛特和费农·史密斯 (1978) 用实验方法发现了标签价格机制。史密斯与普洛特, 最早将“风洞” (一种用来检验飞机样机性能的实验装置) 方法引入实验, 检验官僚制、私有化和公共物品供给设计的制度机制表现。史密斯的一系列实验研究论述了公共物品供给的适宜激励机制, 检验了经济理论中提出的机制效果和他自己提出的机制效果的不同。
垄断厂商实施其市场力的结果往往造成社会福利的损失。针对反垄断政策, 芝加哥学派认为垄断企业的垄断地位可能来自于政府的反垄断政策。鲍默尔等人提出了可竞争市场 (Contestable Market) 理论。实验学者针对可竞争市场理论设计了一系列检验性实验, Coursey、Isaac和Smith (1981, 1984) 的实验发现在寡头市场中明码标价交易制度下, 沉没成本为零的可竞争市场可以对自然垄断厂商的市场力产生一定程度的抑制力。Coursey、Isaac和Smith (1981, 1984) 又在前面实验的基础上, 引入了沉没成本的影响。实验结果显示, 在沉没成本不为零时, 市场价格仍然会趋向竞争均衡水平, 而不是自然垄断的定价水平, 从而在一定程度上支持了弱可竞争市场理论。
2、近期研究进展
(1) 通过实验方法评价和市场化设计来实现放松管制的目标。实验在市场机制设计及规制效果评价方面做出了大量的贡献。包括排污许可权交易市场设计 (Cason and Plott, 1996;Cason and Gangharan, 1998) , 美国宇航局空间站的空间分配和交通规划 (Banks et al.1989;Ledyard et al.2000) 以及美国联邦通信委员会在如何分配微波频率上所做出的安排 (Plott, 1997;Kwerel and R oston, 2000) 。市场实验检验规制前后的效果。早在考克斯和艾萨克1987年的实验中就已经研究并明确阐述了可替代规制的机制设计, 还得到了令人意想不到的结果。除了评价选择性替代机构的有效性外, 实验方法还给出了引入竞争、实现私有化的过程中必须要解决的问题:趋向均衡的速度。而这经常被过去的研究所忽略。
(2) 公共物品供给方式比较 (Ledyard 1994) 及环境规制。研究对象的参数选择, 通过成本收益分析法评价政府公共政策的变化效应, 特别是在公共安全、医疗卫生以及环境规制方面的政策效应 (Magat and Viscusi, 1992;Hanley et al, 1998) 。Cason和Gangadharan检验了污染排放权交易市场的交易成本效应。在日本, 实验经济学已在市场研究、谈判、投标、环保方面取得了很好的成果, 如西条辰义等人将实验经济学应用在“温室效应气体排除权交易的机制设计”方面, 取得了备受关注的成绩。
(3) 规制政策收益的量化。有关研究直接取决于消费者对可能消费的众多商品组合的主观评价。例如, 要想知道环境政策实施后的效果, 就要知道周边地区的森林、河流以及现存物种的存在价值。实验方法是一种比调查勘测更为行之有效的测度价值的办法, 从事实验研究的人员正在不断的完善和发展该领域的技术。还有两篇文章 (Murphy, Howitt, Smith, 2000) 关于消费者偏好, 文中列表描述在设计良好的拍卖市场上测定引诱价值的一种新方法。Krause、Chermak和Brookshire重点研究了不同类型的消费者在面对不同价格和保护水资源意识不同的情形下, 对水资源需求程度的差异性。
(4) 反垄断政策。Rassenti Smithand Wilsonand Abbink, Brandts and Mc Daniel比较了委托机构和代理机构都提议放松电力批发市场监管的条件下, 受消费者集团偏好的机构可能存在着难以解决的问题, 即现行电力市场的高额定价以及信息不对称条件下的无效率定价问题。利用实验的环境和方法观察企业行为。在这方面Jung et al. (1994) 和Grether and Plott做的最好。前者检验了在信息不对称情况下受规制企业的掠夺性定价;后者给出了以上问题的解决方案。还有一系列的研究模拟了市场结构变化产生的影响。例如Davis and Wilson (2001) 近期的工作研究企业横向兼并市场均衡价格的有效性。实验方法在检验假设条件方面很有效果, 特别是那些不太可能发生的条件。例如, 要评估合并后的绩效, 有关机构需要考虑并购双方的事前基础, 反并购的中间禁令。法院方面也做相类似的工作。监管机构不仅要比较并购后的现期效果;还要考虑若是并购不能成立, 又会出现什么样的情况, 这可以通过仿真的实验方法所得到的数据去实现, 就像Ball和Cech (1996) 研究的那样。另一个方法就是把实验研究和相关领域的政策研究结合起来来解决实际问题。Eckel等人 (2002) 的研究就体现了这个特点。
六、结束语
规制经济学的实验研究已经取得了一些有意义的成果, 但也存在着明显的不足, 可以归结为两个方面:一是当实验的结构参数和制度参数比较复杂时, 实验被试不能完全理解和掌握它们在实验中的策略空间, 从而在面临市场决策时, 存在着难以克服的主观交易成本, 此时即使采用更大的货币报酬也难以诱导被试做出符合逻辑的决策。二是当实验采用非对称激励设计时, 会存在着实验被试之间以及被试对自身的角色认同 (Role R egarding) 问题, 尤其是在垄断市场的研究中, 扮演垄断角色的被试获得的主观收益和客观收益之和总是高于其他被试, 被试之间可能会进行收益的相互比较, 从而使实验数据产生一些不能被实验参数解释的变动。
针对上述问题, 实验学者进行了大量的实践来克服这两个问题:对于第一个问题, 实验学者往往采用有经验的被试或者提前将实验说明发放给被试来缓解主观交易成本造成的市场行为扭曲;第二, 实验学者通过引入问卷测试来解决, 得分高的被试可以获得相对优势的实验角色等等, 从而更好的发挥实验方法在规制政策制定和实施中的作用。
参考文献
[1]金雪军、杨晓兰:实验经济学[M].首都经济贸易大学出版社, 2006.
[2]李建标、李晓义:产业组织理论的实验研究范式[J].产业经济评论, 2007 (1) .
[3]马云泽:规制经济学研究范式的分异与融合[J].南通大学学报.社会科学版, 2007 (4) .
经济性规制 篇8
(一) 具有法律意义的经济法的行为
经济法规范的行为首先应属于法律行为, 作为政府经济行为主体的政府及其经济管理职能部门所作出的任何经济法上的行为必然具有法律上的意义。经济学着重研究政府的经济职能影响运行的效果相比, 经济法视域中的政府经济行为的效果相比, 经济法视域中的政府经济行为法制化的目的。政府经济行为作为经济法上的行为, 必然具有经济法上的特定意义。由于经济法具有超越民商法“私”的规定性而允许政治国家介入市民社会的特质, 经济法视域中的政府经济行为也相应地被赋予补充民商法调节市场经济之不足的使命, 其必然不同于民事行为的意思自治性, 而更多体现为对市场主体行为的积极且主动的干预。
(二) 以追求实质正义为其根本目的
以民法为典型表征的私法体系确立了“同等的人应受到同等的对待”的形式正义, 它为市场中的竞争者们划定了同一的起跑线并制定了一视同仁的竞争规则, 营造了一个“看似公平”的竞争环境, 但却忽略了处于同一起跑线上的竞争者可能因为诸多先天不足的原因, 而一开始就注定了成为落后者的结局, 以及市场竞争中的强势群体有可能利用其所谓公平的竞赛规则而做出排斥异己的实质不公平的行为。这种 “法律对人的一视同仁, 在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等的状况下, 只能使不平等变得天经地义, 甚至加深这种不平等。”[1]尽管现代民法已经出现趋向实质正义的自我改造, 但无法超越其意思自治的规定性, 否则将使自身面临消亡的危机。而经济法由于其产生伊始就肩负着修正民商法自身缺陷所带来的弊害, 因此, 经济法视域中的政府经济行为必然要以实现社会领域内的实质正义为己任, 其理念是:每个社会成员, 仅因为他是社会成员之一, 就有权不仅享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会[1]。因此, 经济法上的政府经济行为偏重于不同情况下予以区别对待, “既要允许优者胜, 又要保障劣者存, 既要鼓励增强强者, 也要扶持提携弱者, 既要使好的锦上添花, 也要对坏的雪中送炭”[2], 从而使得各个主体都能各得其所, 共同发展。这种实质正义观还体现为政府经济行为手段的丰富多样性, 即政府对经济运行过程的干预行为“既包括直接的政府管制行为, 又包括间接的调控行为;既包括权力手段, 又包括非权力手段”[3]。总之, 经济法视域中的政府经济行为一改民事行为追求形式正义的机械刻板, 转而以“对于特定主体而言在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公正”[4]的实质正义为其追求的根本旨趣。
二、中国政府干预经济行为的变异
(一) 政府干预经济行为的低效率
首先, 政府决策难以达到帕累托最优, 从决策动机和倾向来看, 政府部门决策的出发点是部门利益, 是在尽可能减少个人风险和责任、降低个人成本的前提下争取预算的最大化, 通过满足各方要求来凸现政绩。不仅如此, 政府还有追求更大权力的强烈的政治偏好, 政府在考虑经济问题时, 不完全是从效用最大和利润最大化的原则出发, 而是首先着眼于一些政治目标, 这样, 政府的决策就不一定是客观存在的诸多方案中的最优选择。
其次, 政府活动缺乏成本———收益机制, 既无成本压力, 又无收入动力, 缺乏降低成本、增加收益的激励。在市场活动中, 市场主体活动的成本和收入是相互联系的, 正是这种联系给市场主体以激励, 使其优化资源安排进而实现利润的最大化。而在政府活动中, 这种机制已不复存在。因为政府部门活动的支出源于公共资金, 具有非价格来源的特征, 且这种资金缺乏明确的利益主体, 由于没有产权约束, 政府部门在活动时, 根本不必担心成本问题。再说, 政府活动又无具体利润要求, 而降低成本的努力不仅得不到回报而且还会影响政绩和今后的预算。因此, 政府部门的活动大多不计成本, 不会主动节约成本。即使计算成本, 也很难做到精确, 这就造成公共产品超量供应, 政治产品过剩, 社会福利费用过高, 导致社会资源的浪费。
最后, 政府权力的垄断性和政府组织活动的内部性也会导致政府行为的低效率。政府活动是在无竞争的条件下进行的, 不可能有两个政府或政府中两个相同职能的部门同时活动, 政府的活动、行为缺乏竞争机制的激励和鞭策:同时, 由于政府活动的垄断性, 人们既无法直接衡量政府的效率, 也难以真正有效地监督政府。在这个社会里, 除了作为干预、调控主体的政府自己外, 没有任何机构行为的效果进行验收, 也没有哪个机构对这些政策效果进行明确的、独立的、公正的经济分析。这种缺乏竞争和约束的政府行为必然导致低效率[5]。
(二) 地方保护主义
作为独立的经济利益主体, 各级地方政府出于地方利益的考虑, 运用行政权力, 以排斥、限制所辖市场竞争的行为, 又称地方保护主义、地区封锁, 这种垄断具有明显的地区性特点, 其表现形式多种多样。如在商品流通方面, 地方政府及其所属政府部门滥用行政权力, 限制外地商品进入本地市场, 或者本地商品流向外地市场;在生产要素方面, 地方政府往往通过各种手段限制本地资金、资源、技术和人才外流, 对外地企业需要的本地资源设关卡, 对本地企业所需要资源则采取低价政策;在企业竞争中, 地方政府对本地企业实行特殊的保护政策, 而对外地企业, 则设置种种壁垒, 限制其进入本地市场, 使外来的生产者很难在本地不受歧视地生产经营;制定有利于本地企业、妨碍外地企业和产品的技术标准、认证制度、卫生检验疫制度, 使市场封锁合法化。通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式, 限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇, 侵害其合法权益。
(三) 政府越权干预市场主体经济活动
政府越权干预包括行政机关对企业经营自主权的干预, 也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预, 政府越权干预的特点是政府限制市场主体的经济活动, 使经营者丧失了经营自由和竞争自由, 消费者丧失了选择自由。实际经济活动中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等, 都鲜明地反映了这一特点。政府的强制性交易行为往往和地方保护相联系, 强迫消费者购买某种产品, 限制经营者的经济活动, 其目的往往为了保护本地的某些企业。
政府的强制交易行为是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力, 限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者, 或限定他人只能购买其指定的经营者的商品 (服务) , 从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。在现实经济生活中主要表现形式有: (1) 明确规定在行政辖区范围内只能将某些非指令性计划产品销售给指定的企业。 (2) 限定客户和消费者购买行政部门关系户的商品。 (3) 限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。 (4) 行政部门在市场主体服务时, 强制搭售某种商品。 (5) 为推销指定企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等[6]。
三、政府干预经济行为的规制
经济法对政府融入经济社会生活而产生的法律调整需求予以回应, 实现政府与市场的共同进步, 契合公私融合的时代规律。将政府行为的求利性纳入法的框架内加以规范, 是经济法生成和不断创新的最权威和最理想的选择[7]。
(一) 考量和整合多重利益范畴, 确立政府公共利益最大化的职能目标
在“权为民所用, 利为民所谋, 情为民所系”的民生诉求背景下, 以服务社会为目标的公共利益最大化是政府职能的唯一落脚点。要充分发挥经济法的规控功能, 在理念导向上必须明确以下几点:第一, 政府行使职权必须克服“政府有限理性”, 秉承正义所囊括的自由和公平精神, 以社会整体福利推进为标尺, 对所保护的社会公共利益必然大于所侵犯的少数人的个人利益。政府在执行公共政策时, 必然需要寻找不同群体的利益均衡点并加以考量和整合, 以促进公共利益最大化, 推动整个社会的发展。第二, 对政府主导型发展模式的路径依赖, 决定了必须以经济法规制、约束政府的经济行为, 从源头上预防政府滥加干预于市场主体的经济活动, 从而谋取非法利益。中国政府的干预行为涉及多重利益范畴———行为主体 (各级政府和部门) 、类型复杂化目标群体及社会公众等主体的利益。在实现公共利益的过程中, 政府不能直接从事市场活动并追逐利润, 只能合理安排调控和规制措施, 满足社会公众的公共服务需求[8]。
(二) 构建完备的权责利制度规范, 完善公共利益追求下的经济法律制度
法律是权力约束的基本力量, 在现代法治语境中, 任何公权力的行使均须受法的支配。通过汇总不同利益聚集点, 可以构建完备的权责利制度规范体系。 (1) 厘清政府的权力边界, 理顺各层级政府和各行政部门之间的利益关系, 形成合理的利益格局。通过法律机制来规制政府的权力行为, 使政府行为被限制在法律规定的范围之内。第一, 权力界限法定。政府必须在法律授权的范围内按照法定程序行使职权, 不得借助行政法规、规章或其他文件为自身拓展权力领域。 第二, 利益关系重塑。按照“事—责—权—利”的逻辑思路, 合理调整政府管理体制, 建立层次明确的利益布局。 (2) 科学划分政府事权, 合理确定财政收支划分, 完善现有财税法体制。 能否实现经济社会良性均衡发展是衡量制度成败的准则, 在财政法层面, 若要实现间财政关系的规范化, 必须科学规制政府财政汲取能力, 实现政府间财政关系的法治化。具体而言, 应加强《预算法》的修订和完善, 并制定《政府间财政关系法》, 将“实质合理化”与“社会妥当性”注入财政体制内[9], 调节各地经济均衡发展、生态环境、社会利益的大致均衡和改善。首先, 充分利用税收立法权实现政府的资源配置, 收入分配及经济发展平衡职能。其次, 征税权力的配置应秉承“财权与事权相统一”原则, 以中央政府为主导并赋予地方政府相应的征税权, 确保地方政府职能实现[10]。在税率结构的安排方面, 合理搭配比例税率和累进税率, 有效抑制投资者的投机冲动和消费者的消费结构。 (3) 完善政府干预方式, 规范市场监管秩序。在市场经济条件下, 政府通过对微观经济主体的规范与制约, 对特定产业和微观经济活动主体的准入与退出、资质、价格等方面进行调整。鉴于信息在市场中具有非对称性, 经济法可借助于“委托—代理框架”, 合理设计规制者和被规制者 (调控者和被调控者) 的信息结构约束条件, 用最优激励机制解构双方的行为并引导其策略选择, 从而为政府职能的具体实现提供更有效的制度平台。
(三) 重视中间层组织建构, 重塑行业协会和政府职能的分工与制约关系
具有权衡利益之力的中间层组织是推动经济社会发展的一支不可忽视的“民间动力”。“当政府进一步转变职能, 在实现从全能型政府向服务型政府转变的过程中, 把更多的服务递送给民间非营利性组织包括专业性社团时, 一个国家与社会相互增权的局面是可以期待的。”[11]这一建构的核心是协商民主下的利益表达机制的完善。在协商民主环境中健全利益表达机制, 能够缓和权利和权力的冲突, 接通私人自主与公共自主的线路, 从而实现个人人权与人民主权之间的良性互动[12]。经济法确认自由的表现形式之一, 是在约束政府权力的同时, 使公民享有广泛的参与性权利, 并创造环境和条件, 促进这种权利的实现和扩展。因此, 通过立法确立经济社会多维监督主体的资格, 凝聚社会力量以发挥监督优势, 政府也能将广大民众纳入到管理资源体系, 弥补管理资源匮乏之不足。
在经济管理领域, 对于行业协会的经济法主体地位已基本达到共识。行业协会有其的合理性, 可以防止政府经济决策的异化。虽然经济决策权由国家统一实施, “但由于行业协会的建构与发展, 客观上要求国家必须将其一部分经济决策权在其行使时受到行业协会的制约, 由此便改变了国家权力在经济决策方面一统天下的格局, 并在一定程度上实现了民主对权力专制的反对。”[13]首先, 重构行业协会和政府职能的分工与制约关系。在立法中, 应在尊重市场自发调节的基础上, 进行专门行业协会调制, 并强化政府的指导性调控。厘清政府与行业协会的职权界限, 完善和调整相关行业协会法律制度, 明确行业协会的法律地位, 更好地发挥其在纠正政府行为偏离、缓解社会矛盾、应对市场扭曲等方面的突出功能[9]。
四、结语
政府干预经济行为和经济法终极目标方面均表现为实现社会秩序, 引导或促使政府在较完善的法制构架下更有效地处理公共性和自利性的矛盾。在市场领域中, 促使市场主体行为的内在动因是人性中的“求利”因素, 那么, 政府通过对各种利益的科学认知, 变成为经济法以“整体主义”思考社会利益的具体实现措施[14], 协调各种利益关系的经济法律制度的构建, 更是经济法功能发挥的关键。作为国家干预经济之法, 政府的作用比较突出, 多向度的经济法立法供给和干预行为, 有助于形成对市场失灵和政府失灵双重控制机制, 充分尊重市场的个人自由、经济自由本性, 多维度地政府利益进行法律规制, 最终实现社会整体自由和经济主体的实质自由。
摘要：经济法视域中的政府权力是法律赋予的, 政府凭借拥有的巨大的社会资源和自然资源, 在公共生产过程中, 对一切公私企事业部门及国家各种行业进行直接或间接的经营管理或进行宏观的调节控制的一种强制力和支配力。回顾中国政府通过权力干预经济的历史过程, 出现了变异现象。而经济法因其法益目标和干预手段的特殊性, 天然地具有对权力行为进行调适的能力。因此, 在考量和整合多重利益范畴的基础上, 构建完善的经济法规制策略是可行路径。
经济性规制 篇9
一、商业贿赂的概念解读
(一) 商业贿赂概念界定
自1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出明确的禁止性规定以来, 我国学界对商业贿赂概念的探讨就没有停止过。不管是从法律规定的角度, 还是从学者对商业贿赂的界定来看, 商业贿赂其实就是法律意义中的贿赂在商品经济活动中的一种界定。笔者认为, 所谓商业贿赂, 是指在交易活动中, 经营者以一定的金钱、实物或者其他利益, 收买交易相对人或者其他有关人员, 以获得交易机会, 或者接受他人收买的不正当竞争行为。
(二) 商业贿赂行为的特征
1. 商业贿赂的主体范围广泛。
在实践中, 商业贿赂行为的行贿主体可以是任何经营者, 不论是法人、其他经济组织还是个人, 也不论是买方还是卖方。而且商业贿赂的行贿和受贿主体还有一个非常特殊的性质, 其主体不仅包括享有经营主体资格的经营者, 还包括在经营者的业务中承担一定工作任务或代为履行一定工作职责的个人 (如采购员等) 。
2. 商业贿赂行为具有隐秘性, 并且行为手段花样翻新速度快。
商业贿赂行为的隐秘性首先表现在这种贿赂行为是私下进行的、不公开的, 贿赂的双方总是设法隐瞒他们之间所进行的利益交易, 其次表现在贿赂行为是帐外暗中的, 即在财务上不开票据, 也不入账、不计帐, 或者是制作假的账务、假票据。在目前的实践中, 商业贿赂的行为手段除了传统的“帐外暗中”方式外, 还发展出通过第三人进行行贿的稳固“利益圈”或者单线联系, 形成“三人不谈事, 两人不签字”的共谋团体等多种方式。[1]
二、特殊商业贿赂行为及相关问题的经济法认定
虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果, 但是从法律规定的角度, 综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 不难看出, 我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化, 对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性, 这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定, 以确定该行为是否属于商业贿赂行为。
(一) 虚假捐赠形式的商业贿赂认定
随着规制市场竞争规范的不断完善, 商业贿赂行为人为了规避进行贿赂所带来的法律制裁, 常常披着合法的外衣, 采取各种隐秘的手段来进行商业贿赂, 虚假捐赠就是其中的一种重要手段。一般认为, 所谓虚假捐赠是指商业贿赂的行为人假借捐助公益事业之名, 违背公益事业的捐赠原则和要求, 以获取交易和服务机会或者优惠条件为目的给予受赠人或者特定受益人财物的行为。[2]在实践中, 认定虚假捐赠形式的商业贿赂可以从以下几方面进行分析和认定:
1. 捐赠人与受赠人是否明确捐赠财物的公益用途并如实入账。
在捐赠活动中, 受赠人不仅必须依法使用捐赠的财物, 而且还应该依照《企业财物通则》、《事业单位会计准则》和《企业会计准则》等财务制度将捐赠的财物如实入账。即依照捐赠合同约定的数额和支付方式, 在依法设立的反映受赠人生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上, 按照上述会计制度明确记载。
2. 捐赠行为是否是有偿行为。
依据《公益事业捐赠法》的规定, 捐赠必须是无偿的, 不得以排挤其他经营者的公平竞争为目的, 附影响公平竞争的条件, 也不得将接受捐赠资助与采购商品或者服务挂钩。如果经营者违背了上述公益事业捐赠原则, 就属于虚假捐赠, 该种行为就应定性为商业贿赂行为。
3. 调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系。
公益事业捐赠的无偿性和自愿性决定了捐赠人不得将捐赠行为与商业经营活动挂钩。然而在现实生活中, 很多经营者为了逃避法律责任, 会采用救济性捐赠的方式向交易对方特定关系人提供生活救济或者救助。因此, 调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系对于虚假捐赠形式的商业贿赂认定也至关重要。
(二) 非财物方式的商业贿赂认定
根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定, 进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中, 相比财物方式的商业贿赂而言, 非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性, 更难以规制。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益, 并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。[3]
1. 为对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。
接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质, 只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系, 只有受益的数值达到一定的额度, 才能认定为商业贿赂, 否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。
2. 提供资金为相对方谋取其他直接或者间接利益。
这种类型的商业贿赂行为手段在现实生活中有多种表现, 可以是为影响或者决定商品交易的人员或其亲属支付生活、学习、社会活动等费用, 也可以是提供财物为对方疏通社会关系, 也可以是为对方提供房屋装修、汽车维修等费用。认定为相对方提供资金谋取直接或间接利益的商业贿赂行为必须要认清出资人、受益人、第三人之间的关系和资助目的, 不是为达成交易目的的资助并不能认定为商业贿赂。
(三) 商业贿赂下合同效力的认定
商业贿赂情形下的民事合同是否有效, 并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说, 首先要从法律规定来看, 看合同是否满足《合同法》五十二条对顶的合同无效条件;其次, 要从合同的实际履行来分析, 实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行, 基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑, 除特殊情形外, 该类合同一般不认定为无效。最后, 从法律后果来认定, 如果认定合同无效后, 恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性, 则合同就不宜认定为无效。
因此, 在商业贿赂情形下, 民事合同的效力不应该一概认定为无效, 应从谋取利益的内容和性质、对缔约的影响、缔约条件等方面进行认定。此外, 涉及商业贿赂的民事合同在实践中情形往往十分复杂, 有的可能已经履行完毕, 有的甚至具有不可撤销性, 不能互相返还。故从判决的社会效果进行考虑, 该类民事合同效力的认定, 还应考虑合同履行的实际情况, 依照保护交易安全、稳定交易秩序的市场经济原则来综合认定。
三、综合规制商业贿赂的策略分析
目前我国规制商业贿赂行为的法律主要是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 但是这两者中对于商业贿赂行为的禁止性规定和处罚条款等规定在具体的运用中都存在很大的不足。而且治理商业贿赂行为仅依靠法律手段是不够的, 应通过各种手段综合治理。
(一) 完善规制商业贿赂的立法规定, 提供法律支援
完善规制商业贿赂的法律规定, 并不一定要专门制定一部反商业贿赂的法律。可以以现行规制商业贿赂的法律为依托, 完善其中的相关规定并认真执行。具体来说, 除了完善《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》外。还应结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定, 以刑法修正案的方式, 扩大商业贿赂犯罪的行为方式, 从而有效规制商业贿赂行为。
(二) 完善会计制度和认定会计责任相关规定, 助力反商业贿赂
商业贿赂行为之所以难以发现, 是因为其隐秘性, 而这种隐秘性很大一部分原因是因为这种行为是“帐外暗中”进行的, 会计制度的完善和会计责任的认定在反商业贿赂中发挥着其他方面所不能替代的作用。但是, 目前我国反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持, 在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。[4]完善会计制度中商业贿赂的会计责任问题已成为完善商业贿赂规制策略必不可少的一部分, 也是促使市场经济主体完善自律控制机制的重要部分。
(三) 健全舆论监督机制, 完善举报人制度
拥有健全的舆论监督机制, 任何形式的商业贿赂才有可能成为丑闻并被公布于世, 从而使进行商业贿赂的行为人在媒体曝光之后受到道德的谴责和法律的制裁。我国目前健全举报人制度的关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道, 并做好举报后的保护举报人和奖励举报人程序。相信随着我国公益诉讼机制的建立和完善, 举报人制度将在规制商业贿赂策略中发挥不可缺少的重要作用。
四、结语
市场经济健康发展就必须对商业贿赂行为进行规制, 但是由于商业贿赂行为所具有的隐秘性等特征使得规制商业贿赂存在一定的困难, 特别是随着近年来市场经济的进一步发展, 商业贿赂行为的表现形式越来越呈现多样化趋势, 其隐秘性也越来越强, 对我国经济社会发展的负面影响也愈来愈大, 完善商业贿赂行为的规制策略已成为市场经济发展的重要要求。准确而有效的规制商业贿赂行为, 必须对商业贿赂行为的认定进行把握, 了解特殊形式的商业贿赂和商业贿赂中的特殊问题, 只有把握商业贿赂行为才能对其进行更好的规制。而规制商业贿赂除了众所周知的完善立法之外, 完善会计制度和健全舆论监督机制及举报人制度也对反商业贿赂发挥着不可忽视的作用。
摘要：随着市场经济机制在改革开放后的建立, 市场竞争自然也日益激烈, 一些经营者为了获得交易机会以赚取额外或者非法的利益, 而不惜铤而走险, 进行商业贿赂行为甚至构成商业贿赂犯罪。商业贿赂行为是一种严重的经济腐败现象, 它不仅扭曲了公平竞争, 与公平竞争的市场规则和法律原则背道而驰, 而且败坏了社会风气, 与社会文明格格不入, 因此, 各国的立法和司法都把规制商业贿赂行为作为整治市场竞争环境中的打击重点。
关键词：商业贿赂,会计制度,举报人,认定
参考文献
[1]马伟.论商业贿赂及其法律规制[C].华东政法大学, 2008.
[2]朱立新.如何认定虚假捐赠形式的商业贿赂[N].中国工商报, 2010-05-27, (03) .
[3]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂[N].中国工商报, 2008-02-27, (B02) .
经济性规制 篇10
目前, 被国际上广泛认同和实施的知识产权制度体系, 实际上是某些国家竞争战略的自然延展和适应性变化。把知识产权规制战略看作某些国家的经济遏制战略的延展, 表面上看是有点小题大做, 但事实上既符合事实又有充分的理由。
经济遏制是冷战的组成部分?
早就有学者指出, 美国经济遏制战略是美国冷战战略的一个重要组成部分, 其政策演变与整个冷战战略格局演变息息相关。如果从更广阔的视野来看, 经济遏制战略是美国国家竞争战略的核心部分。不仅美国, 所有有可能、有能力的国家都希望通过经济遏制战略的实施, 来在国际竞争中“走赢”竞争对手, 获得竞争中的优势和领先地位。
经济遏制战略的确是在“二战”结束以后的冷战时代形成完整的理论基础和策略体系构架, 并且, 在美国的全方位对外战略中规制化地实施执行的。但是, 对于与自身存在全面或局部、长期或短期竞争的国家实施经济遏制的行为, 可以说和国家的历史一样久远。这种战略在冷战时期在美国的国家战略中得到明确和正式实施。进入“冷战”时期, 美国政府对所有社会主义国家进行贸易禁运, 一方面, 美国政府单独对社会主义国家实行贸易管制, 另一方面, 美国通过以它为首的西方17个国家建立的巴黎统筹委员会 (简称巴统) 和30余个合作国对社会主义国家进行国际性贸易管制。中国作为社会主义国家, 自然是美国经济遏制的重点对象。
第二次世界大战之前, 美国政府实行的贸易管制大致有三种类型:对直接交战国的贸易禁运, 如1812年美英战争期间美国对英国的贸易禁运;在“中立”名义下实行的贸易禁运, 如“二战”爆发前后, 美国根据《中立法》禁止向交战国双方和任何外国出口武器弹药;在“经济制裁”名义下的贸易禁运, 如日本侵华战争逐步升级、太平洋战争爆发前夕美国对日本的贸易禁运。
“二战”结束以后直到冷战时代结束, 美国政府对所有社会主义国家的贸易管制, 则是一种前所未有的新类型, 其中既有美国政府单独对社会主义国家的贸易管制, 也有以美国为首的西方十七个国家建立的巴黎统筹委员会和三十余个合作国家对社会主义国家的国际性贸易管制。其涉及国家数量之多、之广, 远非北约组织可比。作为美国对社会主义国家经济遏制政策的基本内容, 贸易管制构成美国冷战战略的一个不可分割的组成部分。
1950年12月3日, 美国政府制定了全面管制对中国大陆、香港、澳门出口的方针, 规定, “凡是一个士兵能用的东西全都不能运往共产党中国”, 包括香港、澳门。16日, 美国商务部颁发“运输指令T-2”, 禁止美籍飞机、船舶向世界各地运输最终出口地是中国的物资。在这一时期, 美国建立起单独的贸易管制体系, 并且推动西方国家建立了国际贸易管制组织巴黎统筹委员会和中国委员会, 贸易管制的主要对象从苏联、东欧国家转向中国。贸易管制的中心是禁运广义上的战略物资。冷战时期的结束, 并没有改变美国的国家竞争战略, 因而也就不可能改变美国的遏制战略。有的学者认为世界进入了一个新冷战时代, 这时候美国和巴统组织的贸易管制政策逐步演变成限制高新技术转让策略。再之后, 随着世界各国发展重心向经济发展转移, 特别是全球化的进展, 使人们放松了对国家竞争的警惕。实际情况其实并不乐观。其实, 美国国家战略已经明确了竞争的新领域——商业、贸易竞争。
知识产权规制是合法的垄断工具?
2002年6月1日, 美国总统布什在西点军校发表讲话, 首次阐述了被西方舆论界称为布什原则的美国竞争战略:第一, 美国战略不再主要是“冷战时期的遏制与威慑原则”, 而是要保持“先发制人” (preemptive strike) 的权利, “在最坏的威胁出现之前”主动出击打败“敌人”;第二, 美国价值观是普适全球的, 特别包括伊斯兰国家;第三, 美国“试图保持不可挑战的军事力量, 从而使以往时代的军备竞赛不再有任何意义, 国家间的竞争将局限于贸易和其他和平事业”。
话已经说得很明白, 传统意义的军事竞争已经不可竞争, 或者说, 美国不允许其他国家再竞争。如果国家之间还有竞争的话, 那将局限于贸易和其他事业。事实上, 这种竞争战略在美国而言已经实施多时了, 当它的生物技术领先的时候, 适时地将生物新品种纳入专利保护制度;当它的商务技术特别是电子商务占据了较大的领地的时候, 商务方法就进入了专利保护的范围。而这些规则是针对全球的, 用布什的话说是“普适全球的”。
对于一时处于劣势的人群或者经济体而言, 主张知识产权公正的成本过于高昂。颠覆式地修正一个已经被实施多年的知识产权制度所需要的, 不仅仅是真理、力量, 更需要政治、财力、环境条件和时间的巨大代价。因此, 不得不屈从于现行的知识产权制度框架, 甚至幻想在屈从和追随的过程中试图超越或者“走赢”。事实上, 如果侥幸走赢了, 靠的全是运气。即使走赢了, 依然是不公正的、不公平的, 只不过是角色变了而已。虚幻的全球化并不能消除国家、民族之间的利益冲突和竞争。事件的著作使用资料翔实, 论证精细, 远高于专家的同类专著, 但专家却以他非专业人士为由将他的见解和批评置于可接受的辩论范围之外。萨义德指出, 乔姆斯基的过失十分简单, 他逾越了美国的爱国主义, 逾越了美国奉为神圣的信仰:“我们是协助盟友, 我们在捍卫自由。”乔姆斯基因立场问题而被那些为权势所收编的专家贬低, 他误入了“高俅的白虎节堂”, 他的声音理所当然地要被发配到社会的边
知识产权制度的马太效应严重到了无以复加的程度。事实上, 知识产权制度的演变, 已经不仅仅是有些学者所认识到的“双刃剑”问题, 而是被过度滥用成为合法的垄断工具。
知识产权制度的马太效应严重到了无以复加的程度。事实上, 知识产权制度的演变, 已经不仅仅是有些学者所认识到的“双刃剑”问题, 而是被过度滥用成为合法的垄断工具。在现实中, 你已经看不到由它引起的积极的发明创造活动, 而是主动设置的市场通行权屏障和知识技术传播的障碍。更为严重的是主流话语权的“沦落”, 单方面渲染知识产权, 连对知识霸权的讨论、揭发和愤怒都失去了声音。知识产权工作者、专家、学者正在蜕变为知识经济霸权的驯服的专业工具, 钻进了狭隘领域做专家。实际上, “知识分子尤其应该在最具技术性、专业性的领域提出‘道德的议题’”。
有关专家指出, 霸权主义对钳制知识分子的思想和知识自由有一套成熟的方法, 倡导专业人士“不要显得太政治化、太具争议性”, 不逾越公认的范式和规制, 做没有争议、不具政治性的“客观的”学术。这种专业化“意味着愈来愈多技术上的形式主义, 以及愈来愈少的历史意识”, 知识分子的社会责任被技术上的细节彻底埋没。
语言学家乔姆斯基以他业余者“不屈不挠的博学”为我们做出了一个榜样。他评析美国外交政策, 他关于越南战争和伊朗门缘地带。我们的知识产权专家们需要向家乔姆斯基那样, 承担起神圣的社会责任。
知识产权制度的滥用使之演变为知识霸权主义者“先富起来”且“永富在先”的权力。霸权国家的独夫之心, 日益骄固, 天下之人不敢言而敢怒。在一种不求甚解之中, 我们常常忘记了知识产权制度在国际市场运作背后的权力链条。任何国家的经济生活总是在政府中处于支配地位, 而经济生活中的权力毫无疑问地影响甚至主宰者他的政府。美国人民依赖于当前的政府体系, 而宣誓政府实际上代表了大工商企业——资本家、大公司、大金融中心、洛克菲勒家族、杜克家族、摩根财团等。经济民族主义——又称经济爱国主义——就是这样从民族竞争意识、社会心理、意识形态到达政府政策和企业市场行为, 形成冷战后对其他国家和民族的遏制和竞争战略和行动。
经济性规制 篇11
摘要：2008年8月1日，中国反垄断法正式实施，意在为企业创造一个相对公平的市场竞争环境。追求经济的效率和公平与保护民族产业的生存条件和竞争力都十分重要，既希望规制外资垄断势力的形成又要保护国内产业的成长免于法律刚性约束，因此，有必要关注政策在不同领域，不同地域，不同阶段的柔性问题。中国的传统产业和民族工业需要一定的时间和较为有利的条件来为全面地与外国企业竞争来做准备，政策的柔性是保护产业竞争力的一种有效方式。
关键词：产业竞争力；反垄断立法；规制柔性
一、问题的提出
2008年8月1日，反垄断法的正式实施，这不但是司法界的一件大事，更是当前经济活动国家产业经济政策的重大举措。人世之后，外资的进人数量大幅增加，而且外资进入的形式和领域也出现了很大的变化，从合资到独资进而出现了外资开始大量收购兼并我国支柱产业中龙头企业的现象。国内各行业的国内企业生存压力陡增。一些企业家及学者急呼中国的反垄断法及相应法规的出台，以遏制外资企业在某些产业出现的垄断势头，为国内企业创造(或维持)一个相对公平的市场竞争环境。现在我们面临着这样的状况，国内企业恰是需要在许多行业或产业完成由分散到集中的发展过程，也只有产业(行业)内国内企业的垄断或集中才能形成规模效应，才能具备与外资企业在同一市场条件下公平竞争的能力。追求经济的效率和公平与保护民族产业的生存条件和竞争力都十分重要，既希望规制外资垄断势力的形成又要保护国内产业的成长免于法律的刚性约束。因此。我们有必要关注规制政策在不同领域，不同地域，不同阶段的柔性问题。在我国经济的现阶段，刚性十足的反垄断法所带来的由效率与公正产生的产业利益，将更多地被外资企业、合资企业获得。现阶段，中国的传统产业和民族工业需要一定的时间和较为有利的条件来为全面地与外国企业竞争来做准备，政策的柔性是保护产业竞争力的一种有效方式。
二、垄断与反垄断的发展变化
1，垄断市场势力及垄断的社会成本和收益。
(1)垄断的社会收益。在完全竞争市场条件下的某种商品的生产，意味着生产企业的规模受到竞争压力和市场空间的限制都不大。只有大规模生产才能节省成本。如果一个大规模企业已经满足了市场的全部要求，这意味着生产成本的降低。那么以同等成本或更高成本进入的其他企业必然会引起严重的供给过剩而不能获利。同时。由于垄断利润的诱惑，垄断企业的研发被激励。
(2)垄断的社会成本。垄断带给垄断者的“转移效应”，表明消费者剩余向生产者转移，生产者以牺牲消费者的利益为代价而变得更加富有。消费者剩余的转移进而造成福利的净损失，社会生产所创造出的福利由于垄断不能被消费者享受到，产生了分配的无效率，社会福利流失。卡默申(D，R，Kamersehen,1966)提出，美国1956年-1961年间，由于垄断造成的年福利损失大约为国民收入的6％。垄断势力带来的另一种无效率就是寻租。垄断企业为了影响政策的制定者而消耗大量可以用于生产的资源。据中国学者胡鞍钢对中国主要垄断行业的垄断租金及其占GDP的比重计算，中国电力、邮电通讯、民航、铁路等垄断行业的垄断租金高达1 300亿元～2 020亿元，占GDP的1.7％-2.7％。于是以反垄断法规制“不正当垄断”成为国家干预社会经济生活的重要手段。在西方国家。反垄断法被称为“经济宪法”，其作用就是维护自由竞争的市场机制，保障市场的资源优化配置。
2，垄断的变化。
(1)垄断企业和垄断势力实力增长且有集中的趋势。垄断的形成是市场竞争的结果，维护其既得利益和地位又是垄断的天然属性，这恰好验证了李斯特的名言：“财富的生产力比之财富本身。不晓得要重要多少倍”。垄断企业获得垄断利益而垄断利益进一步形成垄断势力来维护和加强垄断利益的获取条件和途径。全球经济一体化，跨国公司携资金和技术的优势，从竞争饱和市场和技术成熟市场向未开发市场和不成熟市场转移，通过这种转移，技术和产品的生命周期被延长。在新市场获得高额利润流回资本输出国来维持其市场地位和支持其在技术研发上的投入。新研发成果又确保垄断企业和垄断势力的持续竞争优势。可以说，全球经济一体化使垄断企业和势力的生存空间更大，赢家通吃的现象更加严重。市场随处可见的事实是汽车行业，软件行业，航空制造行业，移动通讯行业，制药业，石油化工和矿山开采等领域都出现了大量的合并和收购，行业垄断呈现的是不断集中的趋势。
(2)垄断势力带来的“大扫除”现象。资本的逐利性必定会加剧跨国公司在资本输入国的市场垄断步伐。在进人新市场的前几年内。跨国公司多采用合资方式进行市场摸底和收购准备。随着对投资环境熟悉，逐步加快步伐，采用并购方式进入市场，跨国公司从合资公司变成了独资公司，或通过股权收购的方式在合资企业中占据了绝对控股的地位。根据统计显示，在2004年-2005年跨国公司对中国企业的主要并购经济活动中，有60％以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国的达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别为92％和51％：世界上最大轮胎生产商法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头老大上海轮胎橡胶集团的合作中控股70％：法国阿尔卡特公司通过协议收购中方以及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为51％；荷兰飞利浦在苏飞公司中占得股份为80％(法国米其林公司反向收购我国上市公司轮胎橡胶涉及金额3.2亿美元，荷兰皇家壳牌集团出资4.3亿美元购买中石化的股票)。
近年，外资加快并购和收购我国内资的行业龙头企业。特别是国有大型企业。我国装备制造工业的十多个重点企业被并购；南孚电池，无锡威孚被并购；2003年柯达斥资收购乐凯20％的股份全面控制国内数码冲印市场：国内生产能力超过5万吨的啤酒厂合资率达到70％：汽车行业同样被外资控制大部分市场。跨国公司所代表的垄断势力希望获得的是对一个市场的长期控制和主导地位。因此，并购者往往会解散被并购企业的研发团队，消灭其研发力量使企业丧失自主创新权，进而消灭中国企业的自主品牌。这就是对一个行业或一个产业的大扫除。
3，反垄断规制的变化。
(1)反垄断规制的失灵。以目前所遇到的情况。反垄断规制的失灵可以分成规制技术性失灵和时段性失灵。技术性失灵就是现有的反垄断规制对具体的问题缺乏针对性的技术支撑，问题解决的法律依靠模糊且不充分。笼统和不充分的法律表述，在市场垄断规制中更有利于垄断势力一方。垄断势力不但获得了更多的回旋的时间。也能够在法律的空隙中找到生存的空间。反垄断规制时段性失灵是法律完善的速度落后于市场发展的速度，我国反垄断法2007年8月制定，2008年8月才正式实施。在这之前的若干年中，反垄断规制处于无法可依的时段性失灵。即使反垄断法实施，但由于其不完备也会造成对某些市场垄断的
解决出现时段性现象。
经济全球化使得不同经济模式下的企业在同一市场中竞争，不同的法律体系对同一问题的解决方式和角度的差异也会造成一定程度实质上的规制失灵。
(2)产业政策对反垄断规制的影响。综观世界各国，尤其是发展中国家经济发展过程的总体趋势和情形，在经济发展的初期，一般采取政府主导的强势“选择性产业政策”。实施经济赶超战略。这样就大大压缩了竞争政策的实施空间，或者甚至没有竞争政策的存在。在经济在发展到一定程度时，政府和企业已经认识到选择性产业政策的弊端，从而大力发挥竞争政策的作用，实施产业政策与竞争政策并举的发展思路，国家经济发展逐步走向成熟，这时的产业政策和竞争政策的关系还是时而冲突，时而兼容。在国家经济发展成熟之后，市场经济体制完全建立起来。在这样的情况下，国家经济完全与国际接轨，竞争政策在市场中占主导作用，产业政策作为市场经济的辅助政策，只起到市场导向和弥补市场缺陷的作用，两者关系走向完全融合。因此，国家经济市场化程度和产业发展程度直接影响着反垄断规制实施。
三、我国产业竞争力的维护与反垄断政策的柔性
1，我国产业竞争力的发展现状及分析。
(1)现象一：部分行业集中度不足，未形成规模经济。2001年中国钢铁行业的前4家总产量是4328万吨，仅占全国总产量的28.2％。2003年全国年产钢500万吨以上的13家企业集团达9 683.63万吨，仅占全国产量的43.55％。而世界钢铁大企业中，2000年新日铁产钢2 840万吨占日本总产量的26.7％，韩国浦项产钢2770万吨，占韩国的64.3％，蒂森—克虏伯产钢1 770万吨。占德国的38.1％，里瓦公司产钢1 560万吨，占意大利的58.4％，BHP产钢750万吨，占澳大利亚的88％。
一斑窥豹，没有行业的适度集中，就没有行业的规模效应，合力不见，产业的竞争力难以形成。在我国，集中度不足的现象在其他行业也存在。如家电行业，机械制造，保险业。煤炭行业等。
(2)现象二：跨国公司在我国的很多行业已经开始布局渐成垄断趋势。尽管，近日国家商务部发文重申我国没有完全被外资控制和垄断的行业，但即便如此，仍有些数字令我们心惊肉跳。微软在中国市场的占有率为95％；思科在中国网路设备市场占有率为60％：因特尔在IT产业链的最上端占全球PC微处理器市场占有率为80％，而其中1／3最终出口国为中国：我国银行业使用大型服务终端系统为100％的IBM产品；中国汽车行业遍地洋品牌；零售业沃尔玛，家乐福，大润发控制中国零售业的大半江山：在中国，电子产品高端产品多为国外企业控制；民用航空业是美国波音和欧洲空客的天下；日用化学用品更是P&G;，联合利华“一览众山小”。跨国公司的垄断竞争战略，使我国的一些行业由开始的用市场换资金技术进入到代工换生存的尴尬处境。
2，反垄断政策的柔性实施。
(1)我国反垄断政策柔性的必要性和可行性。
①必要性。政策和法律规制的目的就是创造效率和公平的市场状态，是效率优先还是公平优先成为每个经济体和区域市场的差异性选择。全球经济一体化使全世界各个经济体在一个统一的国际大市场中进行竞争，经济实力差异，市场模式的差异和国内经济政治环境的差异就会造成世界经济多元化发展现状。优胜劣汰是市场竞争的法则。但事实上每个经济体都有可以落后但不可以消亡的竞争底线，每个理智的政府都会采取措施来保护本国或本地区经济的完整性，保护幼稚产业或民族产业成为各政府的重要工作。反垄断法服务的目的就是要阻止和减缓外部强势经济力量对一经济体的冲击和控制，为需要保护的产业和行业争取生存的空间和发展的时间。弹性地利用反垄断规制，限制外部势力保护内部利益。更主要的原因是基于我国产业发展现状，中国的部分产业所形成的自然垄断在经济改革之初，是社会经济进步的一股制约力量，但在中国人世和全球经济一体化中的今天，却成为中国经济中与外部经济力量竞争的中坚力量。经济竞争环境的变化使我们重新来审视前几年中国电信的拆分问题，那是反垄断的胜利但却带来了两个后果：国家资源的浪费，其最终转移到消费者身上。
②可行性。中国经济的发展正在充分利用后发优势进行跳跃式地发展，这样的经济发展状况也需要法律的设立、制定和执行也利用后发优势，有利有效地服务于经济。
中国的法律是成文法，反垄断判例法对成文法的挑战着眼于大陆法系。原因在于判例法具有旺盛的生命力。第一，反垄断判例法具有灵活性。判例法的“有机成长”使得将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。在保持法律稳定性和连续性的同时使法律对变化中的社会生活做出迅捷的反应。第二。反垄断判例法具有可预见性。第三，反垄断判例法具有效率性。相类似的案件可以在区别的情况下做出类似的判决。即便是不同的案件，这种判例法的建立也为法官学习与反垄断法相关的经济知识提供了一条方便快捷的途径。
“法律的演变并非是一种纯逻辑的运动，特别是作为经济法的反垄断法尤其如此”。反垄断法的成文规则往往十分原则，尚需判例的补充和解释，如美国《谢尔曼法》的规定就十分原则。正是由于其过于笼统、原则。尚需法院在具体的实践中进行解释和补充，这恰好可以克服成文法的呆板和原则，有效地服务经济生活的变化要求。在美国的判例法中，判例具有当然的法律效力，在同时有规则与判例时，判例是优先适用的。
近年，中国法律工作者在不断地吸收欧美法律的可取之处，成文法和大陆法的取长补短进行了有益的尝试。
(2)各国维护产业竞争优势的反垄断规制的柔性使用。反垄断政策是政府通过规制的方法来调整产业的组织结构和产业的组织行为，其根本的目的就是效率和技术进步。政府通过反垄断政策创造出充分竞争的经济局面。合理性限制与规制应当有利于执政者稳定政权，维持经济的高效率与公正。
反垄断法源于美国，它的实施给美国的特定行业带来的宽松的竞争环境，其直接给美国的本土企业和本土经济带来的活力。欧盟的竞争法也进行了合理地吸收，其与美国反托拉斯实践中的使用是有区别的。主要在于两者保护的重点不同。美国反托拉斯法保护的重点是竞争，而欧盟竞争法的目的不仅仅是竞争，更重要的维护欧洲共同市场，防止共同市场被分割成分离的各国市场。再如。1974年澳大利亚的《贸易行为法》(1974)中规定有些行为虽然具有反竞争目的，但如果产生的公共利益大于对竞争造成的损害，这些行为就可以被允许。可见，澳大利亚更加注重的是对公共利益的保护。
1998年，按照美国的反托拉斯法，波音公司和麦道公司的并购计划迟迟得不到批准，原因是并购的成功将造成行业的高度垄断，可是当欧洲四国的空中客车公司组建成功后，美国立即修改法案批准波音和麦道的并购案。这也再一次印证了经济政策(包括反垄断政策)的狭隘性。
经济法律的建立基于各自不同的社会和经济环境，自然也服务于不同的国家、社会、团体联盟甚至企业的目的。美国的反托拉斯法的著名的实施案例是美国电报公司的拆分，但事实上同样占据着市场控制地位的美国微软公司，却屡次从审判中脱险。同一部法律的在不同的时期的使用显现出了弹性。美国电报公司的拆分有利于美国国内的电讯业务的发展，而微软公司的垄断案一旦被诉成功，获利的不仅是美国硅谷的几千家企业，而是全世界的IT企业，甚至可能导致整个行业的诸侯割据，进而损失美国的国家利益。于是，反垄断法、反托拉斯法在美国政界力量的干扰下，一改其一贯的刚猛之态，而呈现刚柔并济的妩媚之姿。
中国的产业存在着自然垄断和行政垄断现象，而其中以行政垄断危害为重。一定意义上来说，我们的反垄断法应先限制行政垄断行为，而对国内现存的自然垄断现象应采取柔性政策，限制留有余地，规制要注重后果。因此。我国未来反垄断法的实施过程中应借鉴欧美国家的经验，突出现阶段我国反垄断法的根本目的是保护国民经济发展、社会公共利益和维护国家产业竞争力。
四、结论
经济性规制 篇12
1.1 市场规制中的经济权力与市场主体的利益密切相关
由于市场规制中经济权力所指向的相对方是市场主体，即企业、个体工商户、公民等不同形态的在市场中从事经营活动的主体，因而政府在市场规制中针对某些或者某个市场主体所作出的决定、命令，所采取的各种处罚措施直接影响这部分市场主体的经济利益和声誉。
1.2 市场规制中的经济权力与经济运行、发展密切相关
经济的发展是关乎整个国家、民族命运的根本，经济只有在良好的秩序环境下才能健康地、稳定地发展。但是市场主体进入市场的目的是为了获取经营收益，在利益的驱使下有可能单纯看到个人利益而置其他经营者与社会利益于不顾，如经济形态上的垄断，组织上对交易的不正当限制，方法上的不公正竞争和交易。政府行使经济权力必然要通过对市场主体活动的适当干预，以超越个体利益的超然姿态来调整甚或限制、禁止市场个体只顾追求个人利益而忽视社会整体长远利益的行为，以期营造适应经济有序运行的环境。
1.3 市场规制中的经济权力还具有保护弱势群体的公共利益性
在市场经济机制下，具备独立地位的市场主体是市场经济发展的根本动力，而独立性来自于对最广泛的自由与平等的确认。但是，社会的发展无情地打破了这种平等。20世纪以来，社会日益分化，市场主体被不断组合，强者愈强，弱者更弱。在现实社会中，特别是在劳动领域、消费领域以及竞争领域，由于主体力量的不对等，存在着大量无意志自由、无选择自由的弱势群体，无法与强者谈及平等。因此在承认他们形式上平等性的同时，还应正视他们实质上的不平等。
2 规制与市场规制
2.1 规制
规制 (regulate) 是一个具有多重含义的词汇，塞尔兹尼克说：“规制是指一个公共机构针对具有社会价值的活动进行的持续、集中的控制。”规制，是由政府运用公共权力，通过制定一定的规则，对个人和组织的行为进行限制与调控。规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。
2.2 市场规制
市场规制，是指政府部门依据有关的法律、法规，通过许可、认可、限制等手段，对市场主体的市场活动施加直接影响的行为。
我们理解这个概念要把握以下两点：
首先市场规制不同于通常与刑事司法制度相关联的对反社会性质行为的控制，用马佐尼的话来说：“只有在认为市场行为于其自身有价值并因而需要保护和控制的社会中，才能对市场行为进行规制。”
其次市场规制远非仅仅通过一部法律那样简单。“成熟的”市场规制常被定义为“三方面基本元素的结合：制定规则、监督与检查、执行与制裁”。而要使上述三元素变为持续的、紧密的过程，必然要赋予规制主体相应的权力。
3 经济权力与行政权力
3.1 经济权力
市场经济的发展导致国家经济职能的增加，国家为了更加有效地对经济进行干预，便赋予政府经济权力。当然这种经济权力是法定的，政府及下属部门对经济的干预，尤其是对企业、对市场的必要管理，其权限都由有关法律、法规予以规定。
传统市场体制和计划体制在经济管理方面的缺陷和不足表明了政府经济权力存在的必要性以及独立性。单纯市场机制对社会整体利益的无功能显示了国家必须在经济运行方面发挥作用；而计划体制或命令机制对经济运行调控的不足则显现出国家单纯依靠行政命令手段保护经济的缺陷。
3.2 经济权力与行政权力的相同点
3.2.1 经济权力与行政权力的享有者在很多情况下是合一的。
经济权力是一个内容丰富的体系，它包括市场管理权、宏观调控权、经济立法权及经济监督权力等诸多方面，国家为了便于对经济的运行进行适当干预，将上述权力分别授予不同的国家机关行使，这其中就包括享有行政权力，担负行政管理职责的政府及其所属部门，并且这类主体的数量也是最为庞大的。
3.2.2 经济权力的运行模式尤其是在市场规制中的运行模式与行政权力的运行模式基本相同。
国家经济管理机关可以行使经济权力直接地对相对人进行管理，以命令方式单方面为相对人设定权利义务，这与传统的行政权力的运行模式并无太大差别。
诚然，随着现代社会的发展，传统的行政权力也显现出各种变化，其行政范围、行政手段、行政措施也为适应现代社会的发展作出了相应的变动。因此，传统行政权力的变化既是国家经济权力产生的基础，又是国家经济权力产生的结果。
4 市场规制中经济权力的合理运用行政合理性原则的借鉴
行政合理性原则 (thePrincipleofReasonable.ness) 是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理，违反合理性原则便将导致行政不当。
行政合理性原则的基本内容有三项：
(1) 运用行政权力的动因应符合立法目的，应与法律追求的价值取向和国家行政管理的根本目的一致。任何行政法律规范的制定都是基于一定的社会需要，为达到某种社会目的的。而行政法律规范授予行政主体某种行政权力都是为了实现该项立法目的。特别是在行政主体被赋予自由裁量权时，立法目的尤其要进行特别考虑。
(2) 行政权力的运用应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关的因素。所谓正当考虑是指行政主体在做出一行政行为时，在其最初的出发点和动机上，不得违背社会公平或法律的精神，实事求是而不是主观臆断，脱离实际或存在法律动机以外的追求。正当考虑要求行政主体在实施行政活动时必须出于公心，不抱成见、偏见，不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。
(3) 行使行政权力的程序，做出行政行为的内容应当合乎理性。行政权力的行使应符合人之常情，包括符合事物的客观规律，符合日常生活中的常识，符合人们普遍遵守的准则。具体来讲是指行政行为应满足必要性、适当性和比例性的要求。必要性要求行政主体在若干个实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施；适当性要求手段是达到行政目的所能采取的成本最小的，最有效的；比例性要求行政主体在行使行政权力，做出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。禁止那些个人的损害程度超过了为社会带来的利益的措施。
5 结束语
经济权力是为了实现国家职能而赋予政府及其所属部门的对国家经济运行进行管理和监督的权力，在市场规制中经济权力的运用直接影响到市场主体的利益，关系到经济能否健康、有序的发展，也会涉及到社会的公平与正义，因而对于如何正确、合理地运用经济权力，是值得政府及其所属部门高度重视的一个问题。
摘要：市场的运行经常是不完善的和有问题的, 这就需要政府及其所属部门运用经济权力对市场主体的活动进行管理和监督, 然而经济权力可以直接地对相对人进行管理, 以命令方式单方面为相对人设定权利义务的运行模式, 不可避免地引出了权力合理运用的问题。我们对经济权力与行政权力进行比较, 借鉴行政合理性原则的相关内容, 希望能在市场规制中做到经济权力的合理运用。
关键词：市场规制,经济权力,合理运用
参考文献