量刑问题

量刑问题（精选12篇）

量刑问题 篇1

量刑规范化的改革最早可以追溯到上世纪80 年代末我国刑法学界关于刑罚结构调整的讨论; 其后, 有刑法学者对于罪刑均衡问题进行实证研究; 2005 年最高人民法院成立量刑规范化课题组, 对量刑问题进行专门性调查和研究。[1]量刑规范化问题之探讨, 何以成为近30 年刑法学界的热点? 这主要在于司法审判中存在量刑失衡, 虽然这样的不公正、不均衡只占到法院审判案件的少数, 但却能引起社会的舆论, 进而对法官的审判产生质疑。

一、重提量刑失衡之现状

( 一) 个案犯罪, 量刑失衡

即同一或不同法官在同一时期对同一刑事案件中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度的认识不同, 作出大相径庭的刑罚裁判。具体表现为: 对个案中犯罪主体的量刑情节选择不同, 比如对于未成年人犯罪的, 给予其从轻处罚还是减轻处罚不同; 对个案造成的严重后果认识不同, 比如在对寻衅滋事罪的量刑过程中, 对其造成的情节恶劣或情节严重应当以何种程度界定; 对个案中多个犯罪主体, 在认定其共同犯罪中作用不同, 比如教唆他人杀人, 并且积极提供作案工具, 使被教唆人较顺利的杀死对方, 那么对教唆者应认定是故意杀人的主犯还是从犯。

( 二) 类案犯罪, 量刑失衡

即在相类似的案件中, 同一时期的不同法院或同一法院在不同时期作出不同判决。前者反映地区间的量刑失衡, 后者则是时期间的量刑失衡。地区间的量刑差异, 主要与该地区的经济发展和社会秩序相关。例如盗窃罪, 司法解释规定不同地区可以根据本地区的经济发展与社会治安状况, 自行确定不同量刑情节对应的数额。那么在经济发达的地区, 往往规定较轻的量刑, 而经济落后的地区则规定较重的量刑。我们不可否认因地区经济发展不同存在量刑差异的合理性, 但在经济发展程度相当的地区 ( 如吉林和辽宁) , 刑罚有明显差异就不符合立法本义了。最早的时期间的量刑差异, 在于社会不同的发展时期对犯罪的打击程度不同。2006 年10 月, 在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中, 以“宽严相济”代替“严打”。尽管在目前的司法环境下, 量刑失衡已较“严打”时期明显好转, 但是“宽严相济”应当在何种程度的应用仍然是问题所在, 损害司法的公正性和权威性。

二、分析量刑失衡之原因

白建军教授以“罪刑关系具有均衡性”为理论假设, 对2002 年以来“法意案例数据库”中全部1107 起抢劫案的罪刑关系作了实证分析, 根据白教授的研究, 量刑不均衡 ( 过轻、偏轻、过重、偏重) 的比例累计16. 9% , 其中西南地区不均衡率高达19. 1% 。[2]对此, 笔者归结为以下两方面原因。

( 一) 刑事立法之不完善

通常认为, 《刑法》第61 条是量刑的原则性规定。据此规定, 量刑的轻重仅仅考虑犯罪的客观危害程度, 而不考虑犯罪人的主观情况, 如犯罪人的人身危险性。那么, 在追求刑罚与罪行的平衡时, 却忽视了刑罚与责任的平衡, 则明显对《刑法》第5 条规定的实施造成偏差, 即罪责刑相适应原则。虽然, 《刑法》总则中有关与惩罚犯罪的一系列规定。例如, 根据犯罪主体认罪态度不同, 刑法规定累犯应当从重处罚, 自首犯可以从轻、减轻或免除处罚等; 并且在《刑法》分则中, 每个具体罪名又有各自的量刑情节。但是, 看似全面的刑事立法却在司法实践中产生巨大的障碍。

其一, 总则的制定过于宽泛, 对某一犯罪是选择从轻的量刑还是减轻的量刑, 看似于法有据却又模糊不清, 而分则中关于具体罪名的量刑幅度、法定刑升格设置过大。这导致在审判实践中存在错误观念, 即只要符合法定刑幅度, 量刑轻一点、重一点无关紧要, 出现量刑失衡则不足为奇。其二, 当存在多个情节同时对量刑评价时, 《刑法》对量刑的竞合没有明确的规定。例如, 犯拐卖妇女罪的被告人, 又对被拐卖妇女实施奸淫的, 则符合该罪的法定刑升格条件, 应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。但经查明, 被告人又符合自首的条件, 则依据总则的规定可以对其从轻, 减轻或免除处罚。那么对他的决定刑是在十年以上有期徒刑至无期徒刑之间选择一种适合的刑罚? 还是可以在十年以下选择有期徒刑?

( 二) 法官综合素养之不健全

法官作为当代社会平息纷争的裁判人, 应当具备健全的综合素养, 因此人们通常称法官是社会的“精英人士”。既是如此, 作为备受社会尊重的“精英”, 绝非任何人都能成为法官的。但现实情况却令人惋惜。

首先, 许多法院通过内部培养体制, 如攻读在职研究生、远程教育等达到法官的学历要求, 而通过招收法学专业的本科生、研究生成为法官只有少数。其次, 法官的量刑过程是对犯罪事实和法律认识的综合评判, 法官的心性 ( 情感、信念、喜好) 以及长期判案形成的习惯, 都会潜意识地左右判断的方向。最后, 法官的职业操守和司法理念也会融入到量刑中。上述所有的个人因素交织在一起, 对法官行使自由裁量权产生直接或间接的影响, 最终作出大相径庭。例如, 同样是审判盗窃犯, 综合素养较高的法官会冷静思考、客观公正的分析案情, 最终依据被告人情节较轻, 作出判决6 个月的有期徒刑; 而另一位综合素养较为一般的法官, 却因为家中多次被盗窃, 而产生对盗窃犯既有的憎恶, 在个人情感上产生潜意识的偏向, 那么就会受到情感的驱使, 可能作出较重的判决。

三、探索量刑规范化之方向

一方面, 量刑规范化体系的构建, 有赖于立法的完善。但是, 立法的修改不可能频繁进行, 否则丧失了法的权威性, 更何况, 法与生俱来的滞后性特点, 无论立法进行怎样的修改, 都不可能尽善尽美。故我们在尽可能完善立法的同时, 应当重视法的解释、指导功能。

( 一) 细化法定刑幅度内的量刑等级

依照我国《刑法》规定, 对被告人的量刑以相对确定的法定刑为主, 具体条文对罪的量刑幅度很大。据统计, 在《刑法》规定的各个罪名中, 法定刑幅度在5 年以上的有170多个, 约占法定刑幅度总数的40% 。在这种法定刑幅度下, 因量刑标准的不明确而错误的适用量刑档次, 往往导致量刑失衡。储槐植教授认为, 规范法定刑幅度是法定刑改革的核心所在, 其目标在于确立宽窄适度的法定刑幅度, 同时使罪与罪的刑罚幅度在横向上保持平衡协调, 具有等差性。[3]如何在保证平衡与协调的同时体现差异? 笔者认为, 应当细化量刑等级并结合具体案情尽可能详细的罗列犯罪构成要件, 不同的犯罪构成都有对应的量刑等级, 真正做到轻重有别, 层次分明。以故意杀人罪为例, 《刑法》规定: “故意杀人的处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑; 情节较轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑。”但是, 实践中常常出现手段各异的杀人行为, 不同的手段表现的人身危险性往往差异很大, 当然应当区分量刑等级。

( 二) 确定法定刑幅度内的量刑基准

量刑基准, 就是指排除各种法定和酌定情节, 对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[4]《刑法》规定的量刑幅度过大, 对具体的犯罪应当从重还是从轻处罚难以把握, 因此应当确立相对合理的量刑基准, 以便统一掌握。依据《人民法院量刑指导意见 ( 试行) 》, 可总结出法定刑———基准刑———宣告刑的量刑模式。显然, 基准刑作为衔接法定刑与宣告刑的桥梁, 是量刑的核心。如何确定量刑基准, 学界尚存争议。有学者认为, 根据治安形势的严峻与否来确立基准点。[5]此种方法强调量刑基准的动态调整, 并与社会秩序挂钩, 平衡了治安与量刑的关系。但是, 这种方法存在明显的缺陷: 首先, 社会治安的稳定是价值判断, 没有明确的形式标准, 因人而异; 再者, 治安的稳定与地区的经济发展密切相关, 难道每个地区又有各自的标准吗? 那样的标准也就太宽泛了, 等于没有标准!还有学者提倡“重心论”。[6]但如何确定抽象个罪的重心, 需要与之相配套的研究方案。由此看来, “重心论”实际上无法解决量刑基准问题。笔者认为, 应当以“平均线为支撑的危险行为论”。首先对某一犯罪的量刑以“真空”状态下进行考察分析; 其次, 综合考虑被告人的客观行为的危险性, 按照前文所述的量刑区分等级, 再增加或减少徒刑的处罚, 最终得到明确的基准刑。

另一方面, 量刑规范化体系的构建, 也需要法官素质的提高以正确行使自由裁量权, 任何完美的法律如果没有高素质的法官适用法律, 其发挥的效果也就大打折扣。因此, 笔者认为:

1. 提升法官的法学素质

有2010 年数据统计表明, 我国目前19 万法官中, 没有受到法学专业学习的法官占到50% , 而剩下的一半也仅有3. 8 万受到全日制法学本科以上学历教育。也许在审判走私毒品犯罪的法官是一位高中毕业的货车司机, 而一位机械工程专业出身的担任某地法院院长也不是没有可能。那么如何提高目前法官的法学素质? 第一, 对现任非科班出身的法官进行专业知识培训。这里的培训区别于目前泛滥的自考本科和在职研究生, 而是各自法院自己组织的培训, 如聘请法学界知名学者作长期讲学。同时每一季度进行培训成果考核, 对连续两次未达合格者调离审判工作第一线, 直到下次考核为优秀方可调回。第二, 年终统计法官量刑失衡案件比例, 量刑失衡应以是否上诉或申请再审为标准。许多法官对量刑规范化没有足够重视, 没有以一个法学者的视角判断, 更多的依靠情感经验, 导致量刑不均衡。将量刑失衡率较高的法官同样调离审判一线, 精简法官队伍。

2. 加强法官的职业道德

职业道德, 即法官的职业操守, 是践行审判工作之必备。一位法学知识极其渊博, 业务技能极其娴熟的法官, 如果丧失其应有的职业道德, 在自由裁量的过程中同样无法做到量刑规范化。如何加强法官的职业道德, 笔者认为: 第一, 加强思想政治教育工作, 它既是中国共产党的优良传统, 也是一切工作的生命线, 是提高法官职业道德的基础, 一名法官如果不具备坚实的思想政治功底, 也就不能从理论的高度去分析问题, 难免受外界不良因素的干扰。第二, 加强作风廉洁建设, 独善其身, 警钟长鸣, 时刻提醒自己该承担的责任, 以及人民最自己的希望———秉公断案, 维护正义。如果我们渎职枉法, 损害的不仅是当事人的利益, 也是对法律尊严的践踏。

摘要：随着我国社会主义法治的不断健全, 公民法律意识的不断提高, 社会对刑事审判的规范量刑也越来越关注。因此量刑规范化体系的建设, 是司法改革的重要措施。目前, 我国量刑失衡现状依然普遍存在。因此, 厘清量刑失衡的原因, 并对我国量刑规范化改革提出有效对策, 依然是完善我国刑事立法、司法的必经之路。

关键词：量刑,失衡,规范,方向

参考文献

[1]黎宏.“量刑规则抛却估算用精算”[N].人民法院报, 2010-3-14.

[2]白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社, 2004:376.

[3]储槐植, 梁根林.论法定刑结构的优化——兼论97刑法典的法定结构[J].中外法学, 1999 (6) .

[4]西原春夫.日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法[M].李海东等译.北京:中国法律出版社·日本成文堂, 1997:150.

[5]苏惠渔.量刑方法研究专论[M].上海:复旦大学出版社, 1991.78.

[6]郑伟.重罪轻罪研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.51.

量刑问题 篇2

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http://s.yingle.com 销售假冒注册商标的商品罪量刑问题

如果大家稍微有点保护知识产权意识就会知道，即使在行为中没有制造这一环节，而只是销售了假冒注册商标的商品也会涉及到刑事犯罪问题，那么，我国刑法对销售假冒注册商标的商品罪是如何量刑的呢？赢了网小编马上为大家介绍。

刑法的基本规定

第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】

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销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

延伸补充：

关于销售假冒注册商标的商品罪的司法解释

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(节录)

(2017年5月7日 公通字[2010] 23号)

第七十条 [销售假冒注册商标的商品案(刑法第二百一十四条)]销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)销售金额在五万元以上的;

(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的;

(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计

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在十五万元以上的。

第八十九条对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。

第九十条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。

第九十一条 本规定中的“以上”，包括本数。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(节录)

(2004年12月22日 法释[2004] 19号)

第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十五条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储

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存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(节录)

(2017年3月26日 法释[2010] 7号)

第一条(第三款)销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑

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事案件适用法律若干问题的意见》(节录)

(2017年1月10日 法发[2011] 3号)

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：

(一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

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最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》

(2003年12月23日 高检会[2003] 4号)

二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：

1、以明显低于市场价格进货的;

2、以明显低于市场价格销售的;

3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

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4、其他可以认定为明知的情形。

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯

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罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

《中华人民共和国商标法(2001年修正)》(节录)

(1983年3月1日)

第五十九条(第三款)销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

以上内容就是我们关于销售假冒注册商标的商品罪如何量刑的法律解答，由上文可知，如果行为人有我们上文所述犯罪行为，行为人将会被判处三年以下有期徒刑并处罚金，或三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。如果你对该罪还有其他疑问，欢迎随时来电咨询，我们将尽快为大家答疑解惑。

来源：（销售假冒注册商标的商品罪量刑问题http://s.yingle.com/cr/170663.html）刑事辩护.相关法律知识

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金

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单

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能

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成犯

罪

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 什么是累犯 http://s.yingle.com/cr/830970.html

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  无期徒刑的执行 http://s.yingle.com/cr/830969.html 本案被告的行

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 最新渎职罪立案标准(2018年)http://s.yingle.com/cr/830967.html

 破坏交通设施罪司法解释

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 故意伤害致人重伤逃逸怎么判

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收

取

赃

物

要

判

刑

吗

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  探监需要什么手续 http://s.yingle.com/cr/830956.html 挪用资

金

款

罪的表

现

形

式

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  没收个人财产的范围 http://s.yingle.com/cr/830954.html 投案后不及时如实供述的算不算自首 http://s.yingle.com/cr/830953.html

 破坏选举罪中贿选行为如何认定

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 非法占有遗失物是盗窃还是侵占

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 醉驾拘役会被剃光头吗

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 寻衅滋事罪的最新司法解释

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  没收财产是附加刑吗 http://s.yingle.com/cr/830948.html 如果被公安机

关传唤应

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 醉驾罚金什么时候缴纳

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 死缓限制减刑是什么意思

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浅谈量刑建议的几个问题 篇3

[关键词] 量刑 建议

一、如何提出量刑建议

在检察实践中,检察机关向法院的量刑建议提法各不相同。具体讲可以分为以下三种形式:一是只在起诉书中写明对某一犯罪应适用的定罪和量刑的刑法条款,即算提出了量刑建议,检察官不再参加以后的诉讼(指简易程序案件)或者检察官参加以后的诉讼但不再提具体的量刑建议;二是在起诉书的基础上,于法庭审理阶段发表公诉意见时,进一步提出对某一犯罪应适用的法定刑刑种或刑期幅度及量刑情节;三是于起诉书的基础上,在法庭审判阶段发表公诉意见时,综合考虑各种量刑情节,在法定刑基础上,更进一步提出宣告刑幅度。有人从理论上将第一种提法称为概括的量刑建议,将第二、三种提法称为具体的量刑建议。

显然,实践中关于量刑建议上述三种提法,在建议量刑的精确度上差别很大。那么,如何看待上述三种提法?同样是量刑建议为什么在精确度上差别那么大?究竟哪一种做法是恰当的,是应当提倡的?是不是所有的案件都应当提出很精确的量刑幅度?这是值得探讨的问题。

笔者认为,实践中关于量刑建议的上述三种提法,虽然在建议量刑的精确度上差别很大,但三者都符合量刑建议的构成条件,都属于量刑建议的范畴。所谓量刑建议,就是指检察机关在刑事诉讼公诉中,针对被告人的犯罪事实及性质,依法向审判机关提出量刑意见的一种检察权。量刑建议包括建议量刑的刑种及量刑的幅度两个方面。量刑建议的上述三种提法中,后二者都明确提出了量刑的幅度,属于量刑建议无疑,但前者只明确了对某一犯罪应适用的刑法条款,算不算提出量刑建议?笔者认为,起诉书中引用的刑法条款必然包括两方面,一是定罪条款,二是量刑条款。当一个犯罪的定罪和量刑规定在同一条款中时,起诉书就只引用一个条款。因此起诉书中引用的刑法条款必然包含了量刑的内容在其中。只在起诉书中写明对某一犯罪应适用的刑法条款也属于提出了量刑建议,且属于量刑建议的形式之一,只是以往检察机关对量刑问题不重视,未予明确而已,称其为概括的量刑建议是比较恰当的。

概括的量刑建议应该多适用于轻罪案件。笔者建议,对法定最高刑为3年以下的轻罪案件,应多适用概括的量刑建议。具体的量刑建议多适用于重罪案件。量刑是一个复杂的过程,影响量刑的因素很多,对于不同的案件,检察机关应灵活决定应适用哪种形式的量刑建议。

二、如何对待量刑建议制度实行后产生的新问题

1、检察机关对量刑建议未被法院采纳的案件,是不是都要提出抗诉?笔者认为,法院未采纳检察机关的量刑建议本是正常的情况,因为量刑建议仅仅是建议权而已,它对法官的裁判权不具有实质上的制约作用。检察机关是否提出抗诉应按照高检院《关于刑事抗诉工作的若干意见》的规定来决定。

2、如何处理量刑建议制度实行后的检、法关系。量刑建议制度实行后,检察院、法院之间多了一个可能引发摩擦的因素。部分法官会感到检察院的量刑建议有侵犯其独立的量刑权之嫌。法官若不采纳检察量刑建议,但检察量刑建议却是比较精确的。若总是采纳检察量刑建议,则仿佛法官是听检察官话的,或给人以检、法已串通之嫌。因此会产生一些不适应。作为检察机关,一是要慎重,对所有案件都要在全面深入考虑后提出量刑建议对复杂案件必须在证据经庭审质证后谨慎提出;二是提出量刑建议后论证要充分,把理由说透,显得有理有节,易于被法院接受;三是若复杂重大案件在庭审中证据发生重大变化,应及时提出变更量刑建议;四是要与法院多沟通。

律师量刑建议权问题探讨 篇4

一、赋予律师量刑建议权有利于律师自身价值的实现

现今的法律界常常将律师的价值局限于当事人利益的代表, 其任务就是在诉讼中维护当事人利益的最大化, 而往往忽略了律师作为法律专业人士其内在的价值———促使法律价值的实现。

(一) 赋予律师量刑建议权有利于维护当事人的合法权益

律师作为案件的直接参与的当事人, 其直接参与了案件调查取证、诉讼、庭审整个阶段, 因此律师可视为是除了当事人之外最了解案件的人员之一。赋予了律师以量刑建议权, 在一定程度上能减少司法实务中重罪轻判, 轻罪重判现象的出现, 敦促法院在审判阶段正确适用法律, 切实做到罪刑法定, 罪行相一致的原则, 进而履行维护当事人合法权益的职责。

(二) 赋予律师量刑建议权有利于律师职业素质的提高

现今在没有赋予律师量刑建议权的情况下, 律师只能对是否适用法定从轻或减轻处罚的情节提出自己的意见, 而对具体适用何种刑罚, 量刑多少没有建议权。这就从另一个方面导致了我国现今律师群体职业素质普遍较低的现况。律师不具有量刑建议权, 使得律师没有意愿去追寻法条, 寻找法条背后的真实含义, 甚至有些律师对案件中应该适用哪些基本法条都一无所知。在这种情况下又如何能让我们的律师来谋求当事人利益的最大化呢。相反, 当律师有了量刑建议权之后就会迫使律师认真研究案情, 专研相关法条, 法规, 以及现实中相关的案例。这一切在无形之中都对律师职业素质的提高有着莫大的帮助。

二、赋予律师量刑建议权有利于实现控辩双方地位的平等

我国刑事诉讼法中有明确规定, 刑事诉讼中控辩双方处于平等的法律地位。但是在司法实务中, 辩方显然处于法律中的弱势地位, 正三角形不再是正三角形, 而是偏向于公诉方的三角形。显然在控方有国家作为其力量后盾的情况下, 以私人名义参加诉讼的辩方处于弱势地位是理所当然, 在诉讼中, 审方偏向于控方也是意料之中的事。而在我们赋予了控方以量刑建议权后, 这种不平等的偏向显得更加明显。因此, 赋予律师量刑建议权在我国现今的司法实务中具有重要意义, 只有赋予了律师量刑建议权才能让真正实现在诉讼中控辩双方处于平等地位的目标更进一步。

三、赋予律师量刑建议权有利于规范我国的司法秩序

不可否认, 在我国现行刑法法定刑幅度大, 法官具有较大自由裁量权的司法现况下, 法官利用自己手中的自由裁量权谋取不正当利益的现象时有发生。

法官作为人群中的一员, 他不可能活在真空中, 他有着自己的交际范围, 有自己的亲戚朋友, 有自己的物质精神需要, 这就给了那些不法分子以契机, 他们或托人, 或送钱送礼, 希望那些法官在法定刑的范围内把刑期定的最低。

而当我们赋予律师量刑建议权后, 法官需要根据律师以及检察院两份意见来进行最后审判, 这就有利于判决的公正, 从经济学的观点来看, 一方的个人观点的准确性远不如双方意见的综合。并且法官须对不采用哪方的量刑意见做出自己的解释, 倘若如此我国司法秩序将会得到进一步完善, 维护法律在人们心目中的神圣地位。当然前提就是律师具有良好的职业素质, 本着在维护法律公正威严的基础上, 寻求当事人利益的最大化, 而不是一味追求金钱, 昧着良心替那些万恶之徒辩护。我国《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”从中我们不难看出, 律师的一切辩护都必须在尊重事实法律的基础上。

四、赋予律师量刑建议权有利于提高司法效率

律师作为案件的直接参与者, 其对案件事实的了解程度显然高于位于审判席上的法官, 因此从某种意义上来说, 律师比法官更具有资格来给被告人、犯罪嫌疑人定罪量刑, 但限于律师作为被告人、犯罪嫌疑人利益代表人的身份, 作为辩护律师只能以证据, 以及在庭审中与控方的攻守中向作为案件最终裁判者的法官来重塑案件事实。

在侦查、审查起诉阶段, 我国刑事诉讼法中明确规定了控方在收集证据时, 不仅需要收集对被告人、犯罪嫌疑人不利的证据材料, 还需要收集对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据材料, 但在司法实务中, 限于控方为被害人利益的代表, 在收集证据时, 显然会更加注重收集对被害人有利的证据, 而容易忽略了对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据。但作为辩护律师则会责无旁贷地收集对被告人、犯罪嫌疑人有利的证据, 因此在证据的收集过程, 显然律师能够收集到相较于控方更多的利于被告人、犯罪嫌疑人的证据。因此赋予了律师量刑建议权, 律师作为被告人、犯罪嫌疑人利益的最直接代表提出自己的量刑建议, 控方作为被害人或者国家的利益代表提出他们的量刑建议。综合这两份来自利益冲突方的量刑建议书, 法官再根据自己的专业知识就能更快更好地作出最科学的判决, 大大节省了法官的工作量, 提高了司法效率, 在一定程度上也能遏制我国目前司法实务中的重刑主义倾向。

五、赋予律师量刑建议权有利于节省司法资源

在现行刑事诉讼体制下, 由于辩方包括被告人、犯罪嫌疑人对量刑都没有发言权, 导致审判机关、控方处于比较强势的地位, 辩方处于弱势。如果赋予辩护律师量刑建议权, 而且规定审判机关的量刑判决不能超过公诉机关、辩护律师双方的建议, 这样就可对审判机关在庭审中的自由裁量权进行适当的约束, 从而使整个刑事诉讼的格局更趋平衡。一旦这种平衡的刑事诉讼格局得以建立, 法官的判决无论是对于被害人而言, 还是对被告人、犯罪嫌疑人来说都是公正合理的判决, 由此在司法实务中将大大减少检察院的抗诉, 被告人、犯罪嫌疑人的上诉等再审程序的出现。

在我国法制建设起步较晚, 司法专业人士紧缺的情况下, 赋予律师这个庞大的法律专业人士群体以量刑建议权对于节省我国本已匮乏的司法资源的重要意义显而易见。

在英美法系中有一种众所周知的控辩交易 (Plea Bargaining) , 即检方在审判前与被告及其律师进行谈判、以撤诉, 降低指控或建议法官从轻量刑为条件换取被告的有罪供诉, 从而避免开庭审判的制度。从现今国情来看, 要在我国实行控辩交易制度显然还为时过早, 但律师量刑建议权从某种意义上来说就是中国的“控辩交易制度”。

目前律师的量刑建议权问题在理论界的探讨谓之甚少, 在实务界虽然有不少从事于司法实务第一线的资深律师意识到了这项权利, 但是在我国现今情况下, 律师的量刑建议权作为一种处于萌芽阶段的新生事物, 毕竟难逃新生事物的成长规律, 她的成长必将经过一个痛苦的阶段, 权利的取得不能依赖于恩赐, 唯有长期奋斗在司法实务第一线的律师群体不断地争取, 以及理论界对律师量刑建议权问题的大范围论证, 如此“培土”, 才能让律师量刑建议权这个新生事物茁壮成长。

摘要：刑事司法中量刑轻重的问题不仅关系到当事人的切身利益, 而且关系到我国刑事诉讼中罪刑法定原则的落实适用。在我国, 法官拥有较大的自由裁量权的情况下, 在刑事诉讼中除了赋予人民检察院以量刑建议权的同时也赋予直接参与案件调查取证整个过程中的律师以量刑建议权在刑事司法实践中具有重要意义。律师作为专业的法律人士, 其在司法诉讼中不仅要起到维护当事人合法权益, 也需要维护法律在每个公民心中神圣的地位。

关键词：量刑建议权,律师,自身价值,平等

参考文献

[1].沈德咏.论量刑公正.中英量刑问题比较研究, 中国政法大学出版社, 2001, 10.

[2].江峰.刑事诉讼中的自由裁量权.浙江检察, 2000, (2) :25.

[3].邹开红.关于当庭提出刑罚要求问题的探讨.检察时空, 2000, (3) .

[4].姚玉芳, 屠晓景.庭前预判-检察机关量刑建议权的过渡形式与初步尝试.湖州检察调研 (第3期) .

量刑问题 篇5

(法发[2009]13号)

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如 下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌

握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓

捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

浅论量刑公证 篇6

关键词：量刑公正；判断标准；罪刑法定原则；意义

一、量刑公正的判断标准

（1）符合法律规定。法治原则是我国宪法规定的基本原则，任何组织和个人的任何行为都不能违背国家的法律规定，代表国家行使刑罚权的量刑活动更应当严格进行。《刑法》第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。可见，刑法是量刑首先应当遵守的法律。此外，刑事诉讼法和其他相关法律也是人民法院进行刑事诉讼时应当遵守的法律。从审判组织的组成、审判活动的开展、犯罪构成和罪名的确定、刑种的选择乃至刑罚的判决与执行，都应当符合法律的规定，任何违反法律的量刑都是不公正的。离开刑事法律的规定来量刑，势必造成法官擅断和刑罚权的乱用，这对于整个社会和全体公民的安全都是危险的，我国文化大革命期间出现的混乱现象为此提供了深刻的例证和教训。

（2）与犯罪的社会危害性相对称。犯罪的社会危害性，是指犯罪事实、犯罪的性质、情节所体现出来的犯罪对于社会造成的危害，它集中反映为犯罪客观上已经造成的损害结果或造成损害结果的危险。犯罪的社会危害性是犯罪构成的基本要件，没有社会危害性的行为是不能被认定为犯罪的，而且只有具备较为严重的社会危害性的行为才能认定为犯罪。犯罪的社会危害性并不是固定的，它与犯罪本身一样，由社会的矛盾运动所决定，随着社会的发展变化而变化，何种行为构成犯罪，何种行为不构成犯罪，并非系天然的界定，只是人为的结果，两者之间并不存在不可逾越的鸿沟，是统治者为了维护国家和社会的安全与秩序而进行选择的结果。因此，正如刑法第61条规定的那样，对于犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪对社会的危害程度依照本法的规定判处，重罪重罚，轻罪轻罚，刑罪相称，罚当其罪。

（3）与犯罪人的主观恶性相对称。所谓主观恶性，是指犯罪人在犯罪过程中表现出来的危害社会的性情或性格，它集中反映为犯罪人支配其犯罪行为时的主观心理状态，包括故意与过失、犯罪目的与动机、初犯与累犯、偶犯与惯犯等。主观恶性标准是适用刑罚的特殊预防目的的必然要求。犯罪人的主观恶性不同，其再犯的可能性也不同，对其改造的难度不同直接导致对将其改造成符合社会秩序要求的成员的时间长短的不同，最终导致法院和法官对他们确定的刑种和刑期会有所区别，这也是刑罚个别化的基本要求。例如一个平时表现好没有不良记录而一时基于义愤而杀人的犯罪人，其主观恶性就远不如那种蓄意为强奸、图财、报复等目的而杀人的犯罪人的主观恶性。对犯罪人量刑时，必须考虑到这种主观恶性上的差别。对此，很多国家的刑法都作了明确的规定。

总之，对犯罪人的犯罪行为所确定的刑罚，只有符合法律的规定，与犯罪的社会危害性相适应，而且充分考虑了犯罪人的主观恶性的情况下，才可能是公正的。

二、罪刑法定原则及其对量刑的意义

1.罪刑法定原则

罪刑法定原则的内容、要求罪刑法定原则最经典的表述就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。具体而言就是，什么行为是犯罪，犯什么罪，各种犯罪的构成条件如何，有什么刑罚，各种刑罚如何适用，以及各种具体犯罪的罪名及其具体的量刑幅度，均由刑法明确加以规定。

《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则的价值内涵和内在要求，在刑法典中得到了较为全面、系统的体现。一是犯罪的法定化和刑罚的法定化。刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件。还明确规定了刑罚的种类、量刑的原则和制度、各种具体犯罪的法定刑。二是取消类推制度。罪刑法定原则在本质上否定类推。类推制度是对刑法无明文规定的行为定罪判刑的制度，这就在本质上与罪刑法定原则背道而驰。否定类推是罪刑法定原则得以确立的最重要前提。三是在刑法溯及力问题上从旧兼从轻。行为人不受事后法律的约束，但是当适用事后法律对行为人有利时，就适用事后法律。这种规定使行为人不会因为刑事法律的改变而受到不利的追究和处罚。

2.罪刑法定原則对量刑的意义

首先，依法定罪，这是量刑的前提。只有定罪正确，才有可能正确量刑。罪状的表述、罪名的确定，都要依据法律的规定。如刑法第二百三十九规定了强奸罪的犯罪及其刑罚。对于其中“奸淫幼女的，以强奸罪论处，从重处罚”的规定，在长期的司法实践中，对于奸淫幼女的行为定什么罪名有着较大的争议，有的主张定强奸罪，有的主张定单独的奸淫幼女罪。鉴于此，最高法院在确定罪名的司法解释中，统一了该罪罪名认定为强奸罪的认识，这是完全符合罪刑法定原则的。除了刑法明文规定和最高人民法院司法解释确定的罪名外，法院和法官不能再认定其他的罪名。相同的犯罪事实认定不同的罪名，此罪的罪状表述确定彼罪的罪名，都是不符合罪刑法定要求的。其次，所选择的刑种符合刑法的规定。刑法明确规定了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等五种主刑以及罚金、没收财产、剥夺政治权利等三种附加刑，此外还规定了对外国人的驱逐出境的附加刑罚。除此而外，法院和法官不能再确定判处其他的刑种，在表述上也要严格按照刑法的规定，如不能把无期徒刑说成是终身监禁，虽然外国刑法中有此提法，所体现的意义也基本相同，但我国刑法中没有规定此种刑种，我们就不能随意更改法律的规定。第三，在刑期的选择上，必须依据刑法的规定做出决定。根据确定的罪名和适用的刑法条款，找到对应的刑罚幅度，在该量刑幅度内确定刑罚才符合罪刑法定的原则。超越量刑幅度适用刑罚是非法的。具有从轻、从重量刑情节的，也只能在量刑幅度内从轻、从重处罚，而不能突破法定量刑幅度的上限和上限。没有法定的减轻处罚情节或者报请最高人民法院核准，任何法官、对于任何犯罪或犯罪分子，都不能高于或低于法定刑幅度量刑。

参考文献：

[1]《刑法总论问题研究》，赵秉志/著，19%年版，中国法制出版社

量刑问题 篇7

一、实践中量刑建议程序设计中存在的问题

(一) 量刑建议案件范围较窄

实践中现行量刑建议的范围还是比较窄的, 2011年10月至2014年6月, 我院适用量刑建议的案件有2011件2621人, 占全部受理案件的64.1%。由于适用案件的范围是检、法两家商议确定的, 与其它地区检、法量刑建议适用范围必然存在区别。部分罪名的案件还没有进入量刑建议的范围, 一些案情复杂、社会敏感度高的案件检察机关为了规避风险也没有提出量刑建议。所以对于被告人及其辩护人来说准确了解适用案件范围就比较麻烦了。这就出现了在庭审中, 公诉人没有提出量刑建议, 辩护人却发表了带有量刑辩论的辩护意见的情况。使得这些案件的被告人和辩护人无的放矢、无从辩驳, 遭受了不平等的待遇。

(二) 现有量刑建议提出的时间和方式存在缺陷

按现有的程序设计, 量刑建议随起诉书移送后因量刑情节改变会影响建议的准确性。实践中, 检察机关提起公诉后影响案件的定罪证据变化的可能性不大。但是量刑证据尤其是刑事附带民事案件的量刑情节往往在起诉时和庭审时存在较大变化。被告人是否愿意对被害人进行赔偿, 被告人是否积极退赃, 被害人是否谅解被告人的犯罪行为, 庭审时被告人的认罪态度等这些稳定性较差的情节却恰恰是量刑的重要依据。这些量刑情节有时候是检察机关在提起公诉时无法预见的, 所以在与起诉书一并提交的量刑建议就存在建议不准确的风险。量刑建议与起诉书一样须经检察长审批, 具有确定性, 提起后不能随意改变。这就使公诉人面对审判阶段量刑情节发生变化后陷入了两难的境地。

在我院实行量刑建议的案件中, 因为常见的十五种罪案件占很大比重, 并且多为侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪, 有明确的被害人且具有赔偿义务的案件较多, 因此量刑情节变化较大, 据统计起诉时提出量刑建议后量刑情节发生变化的案件占全部案件的21.7%。在这种情况下为了保证量刑建议书的严肃性, 大部分公诉人都会坚持原来的量刑意见, 这就会使量刑建议与判决产生出入, 从而削弱了量刑建议的权威性, 打击了公诉人的积极性。

(三) 公诉人对于量刑证据的审查和搜集缺乏主动性, 对刑期的计算缺乏经验导致量刑建议没有达到预期效果

量刑建议的准确性很大成程度上取决于量刑证据的搜集, 及对量刑情节的把握。按照传统的办案观念, 侦查机关及检察机关一般只是重视对定罪证据的搜集和审查。量刑一般都是法院的事情, 或者由被告人的辩护人提出有利于被告人的量刑证据。实践中检察机关在充分审查和搜集证据方面还有较大的欠缺。

在量刑情节中, 被告人的平时表现及羁押期间的表现也是量刑的重要参考。这些证据由哪些主管部门出具, 以什么样的形式出具都还没有法律的明确规定。被告人居住地的派出所一般只负责出具前科证明材料, 但这还不足以准确的概括被告人的日常表现。被告人羁押期间的表现材料的出具主体也较难确定。如果是通过对同监室的犯罪嫌疑人或罪犯的调查来取证, 那么能否取得客观公正的材料就值得怀疑, 也不利于操作。如果是管教民警出具书面材料, 那么如何对该主观性较强的材料的真实性实施监督又成为问题。

三年多来, 我院适用量刑建议的案件有2011件2621人, 在已做出判决的案件中, 量刑建议被法院完全采纳的为1478件, 准确率为73.5%。其中, 法院判决刑期为建议幅度最低刑期的有879件, 占被采纳案件的43.7%;判决刑期为建议幅度最高刑期的有136件, 占被采纳案件的6.8%。在量刑建议工作的探索阶段, 公诉人普遍对刑罚适用缺乏经验。毕竟自己来计算刑期于看法院计算刑期是不同的。因此, 在积累经验的过程中, 难免出现建议偏差。

(四) 缺乏法律规定, 使得部分法官消极对待量刑建议

2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发《关于规范量刑程序若干问题的意见 (试行) 》, 最高人民检察院随后下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见 (试行) 》, 由此可见量刑建议制度目前还处在探索阶段, 各地开展的量刑活动大都也是经检、法协商后以通知的形式下发的文件, 这就使得所依据的法律文件约束力不强, 与《中华人民共和国刑事诉讼法》的效力还有很大差距。再有量刑建议的设置其实是增加了检察机关的话语权及更充分的保障了被告人的权利, 对于审判机关来说是增大了工作量及影响判决的因素。所以少数法官在执行量刑建议的过程中缺乏积极性, 有时候在开庭时根本忽略了将定罪程序和量刑程序分开。

法院的判决书缺乏对量刑部分的说理, 只流于对事实和法律的简单描述, 并不进行充分论证与推理。在《全国法院优秀刑事裁判文书选评》中随机抽取部分判决书, 其中竟没有一份对量刑理由进行了说明。 (1) 即使近年来由于司法改革的不断推进, 部分判决书有相关论证, 也只是对法律条文和案件事实的简单堆砌, 缺乏两者的有机结合, 更谈不上进行法理上的分析, 因此判决书往往由于逻辑不严密而导致说服力补强。 (2)

(五) 量刑建议缺乏明确的计算标准

对于以前很少接触量刑活动的检察机关来说, 缺乏量刑建议的计算标准和经验的确是一件很棘手的问题。目前量刑的掌握标准多以法院内部文件的形式呈现, 没有相关的法律规定, 检察机关也从不会参与到量刑指导文件的制定中。没有依据, 又缺乏实践经验, 这就使得检察机关量刑建议很难做到精确。

中国地域辽阔, 社会经济发展不平衡, 各地区掌握的同一罪名的量刑标准也存在差异, 以及在不同的社会时期, 司法机关掌握的严打范围也可能发生变化, 这些都为制定统一、权威的量刑标准制造了困难。

二、完善量刑建议制度的思考

(一) 将量刑建议制度立法化, 制定量刑建议的标准

量刑建议制度同样存在着落实不彻底的问题, 归根结底还是缺乏高位阶法律的规定。如果此轮刑事诉讼法的修改能有将量刑建议那入其中, 并就其提出时间、方式、形式加以确定, 那么就使量刑建议作为刑事诉讼的一部分具备了法律的强制力。

量刑建议制度是刑事诉讼程序的一部分, 不可能单独的发挥其作用, 需要建立一系列法律规定, 互相配合才能达到最佳效果。除了将量刑建议制度在《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定以外, 具体就建立完善与检察机关量刑建议配套的相关制度:第一, 建立完善证据制度, 改善目前刑事诉讼中控辩双方在证据权利义务分配的失衡状态, 让辩护方更有针对性的提出量刑辩护, 提高庭审效率与量刑的共识率。第二, 适当借鉴英美法系的辩诉交易制度, 探索在量刑方面的控辩协商制。部分西方国家, 辩诉交易是量刑建议制度的集中体现, 能够有效的节省司法资源, 提高诉讼效率的目的, 虽然我国目前的司法状况还不具备这样的环境, 但可以适当借鉴, 在部分发达地区试点推行。

随着量刑建议的开展, 必须制定量刑建议在实体上的标准。明确量刑建议的指导原则;确立量刑建议的基本方法, 如确定基准刑的方法, 量刑情节调节基准刑的方法, 确定建议刑的方法等;确定常见量刑情节包括常见法定量刑情节和常见酌定量刑情节对量刑的影响等。由于检察院量刑建议与法院量刑所遵从的原则、依据、方法一致, 故检察机关可以会同法院制定量刑标准特别是某些常见罪名的量刑标准, 以供检、法共同执行。 (3)

(二) 完善量刑建议程序设计

1. 赋予公诉人庭审中适当改变量刑建议的权利

量刑建议决策于开庭之前, 难免会有量刑情节经法庭调查后发生变化。为了弥补量刑建议提出时间和方式上的不足, 保证量刑建议的准确性, 以及保障诉讼的效率, 笔者建议检察长可以赋予公诉人一定的机动权, 允许其在一定的范围内修改量刑建议。具体的做法是第一凡不改变刑种, 只是改变执行方式的, 或者有期徒刑只是在与犯罪行为相应的法定刑档次内加以增减的, 可由公诉人根据庭审调查后的事实真相加以修正。庭后将修改的量刑建议备案, 并说明理由。第二如果庭审量刑证据出现重大变化, 如交通肇事罪中, 关于逃逸认定的证据出现变化, 可能影响法定刑期档次的, 则应当建议法庭休庭, 待报请检察长批示后在恢复开庭。

这样的量刑建议机动权, 也可以解决审查起诉时因量刑证据不全而推迟提出量刑建议时间的问题。使得检察机关在移送起诉时必须同时提出量刑建议, 统一了提出量刑建议的时间和方式。

2. 合理设置量刑建议的庭审模式

从理论和逻辑上分析, 分离的量刑建议程序无疑是正当和合理的, 但如全部照此程序执行, 目前还存在着很多困难。笔者认为, 随着社会的发展, 法治的最终目标是公正, 效率的目的也是为了保障公正, 所以我们不能始终以效率为借口妨碍公正的实现。现阶段我们可以将被告人认罪及辩护人只做量刑辩护的案件采用相对独立的程序, 对于被告人不认罪及辩护人作无罪辩护或此罪与彼罪辩护的案件要坚决采用分离的量刑建议程序, 最大限度的保障被告人的权利。

为了提高诉讼效率, 笔者建议设立证据庭前公示制度, 尽量减少因证据突袭影响量刑建议被采纳。公诉人在讯问犯罪嫌疑人及会见律师的时候, 尽量对量刑证据进行沟通。法庭在开庭审理前也应尽量进行庭前证据开示, 让控辩双方尽早就证据内容达成共识, 将更多的精力用于案件性质、量刑幅度的辩论中。

(三) 提升公诉人的量刑建议能力, 加强对量刑事实的调查

量刑建议既是权利也是责任, 随着刑法改革和发展, 必将成为量刑程序的启动者。检察机关尤其是公诉人必须要苦练内功, 补上刑期计算这门功课, 只有量刑建议的准确性提高了, 才能具有权威性和约束力。检察机关更不能因害怕承担责任而选择性的提出量刑建议, 要带头坚持规范适用量刑建议, 确保其严肃性和公平性。

如果想准确的提出量刑建议, 侦查机关和检察机关要改变只重定罪证据不重量刑证据的观念, 加强对量刑证据的搜集, 庭审前对量刑事实的调查越全面越充分, 量刑的效果就越好。一是要全面对被告人的犯罪情节, 如未遂、中止、自首、立功、惯犯、累犯、主从犯、认罪态度、退赃等情节进行认定。二是要对被告人的个人情况, 犯罪原因、一贯表现、前科劣迹、社会交往、家庭情况、再犯罪风险等进行综合评估。三是要对被害人情况、被害人是否存在过错, 是否进行民事赔偿等事由进行全面考虑。

(四) 将量刑建议的采纳情况写入判决书

对量刑建议及被告人、辩护人量刑辩护意见的采纳情况写入判决书, 是防止量刑“暗箱操作”最有效的方法。在庭审中控辩双方都充分发表了自己的意见, 法院是采信哪方意见, 如何计算刑期, 都应当以明确的方式向控辩双方说明。判决书中应当包括:第一, 已查明的量刑情节对量刑的影响。第二, 采信哪方的量刑意见及理由。第三, 主刑及附加刑的计算方法和法律依据等。建立量刑建议说理制度, 法官须在裁判中说明作出该裁判的理由和依据, 刑期的计算方式, 以保障量刑建议提出后的效果, 从而促进公诉的质量, 进而增加司法裁判的公信力, 减少不必要的上诉、抗诉, 维护司法权威。

总之, 法院的判决只有以理服人, 才有公信力, 才能让被告服判, 做到“案结事了”, 才能实现客观公正。

摘要：检察机关量刑建议制度经过十余年的探索, 随着司法改革的不断深化进入了一个全新的发展阶段。量刑建议权是检察机关公诉权的一部分, 是检察机关根据被告人所犯之罪除了定罪以外, 关于应当受到的具体刑罚提出的明确请求。量刑建议制度是完善我国刑事诉讼程序的重要举措, 对于限制法官的自由裁量权, 保障被告人的合法权益有着重要的意义。近年来最高法、最高检、公安部、国安部、司法部下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见 (试行) 》, 标志着量刑建议制度已经开始了立法层面的探索。然而, 多部门虽然做了尝试, 但量刑建议无论是在理论界还是司法界都存在着颇多的争议。与此同时, 我院的公诉部门也积极开展了量刑建议工作, 在三年多的司法实践中, 我院建立了一套相对完整的量刑建议程序, 取得了一定的成绩, 同时也发现了许多问题。本文是对三年多来我院实施量刑建议制度的归纳和探讨。

关键词：量刑建议,效力影响,程序设计,存在问题,完善思考

参考文献

[1]杨松才, 肖世杰.刑事诉讼法再修改专题研究[M].北京:中国检察出版社, 2009.

[2]胡志斌.刑事诉讼原理与制度探索[M].安徽:安徽大学出版社, 2006.

[3]朱孝清.论量刑建议[J].中国法学, 2010 (3) .

量刑问题 篇8

随着我国经济社会的发展, 以前作为奢侈品的汽车也日渐进入百姓家, 在给居民带来方便的同时, 交通事故造成的伤亡令人触目惊心, “马路杀手”严重扰乱了社会的交通秩序。为此, 《刑法修正案 (八) 》将醉驾和飙车等危险驾驶行为入刑。自2011年以来, 醉驾在交通安全中起到显著效果, 凸显了立法的实际意义。笔者认为, “醉驾入刑”具有法律效果和社会效果的双重意义, 而且达到了刑法一般预防与特殊预防的效果和目的。

(一) 从法律效果层面来看, “醉驾入刑”使我国规制醉驾行为的法律体系趋于完善。单纯的行政处罚措施无法涵盖所有的醉酒驾驶的违法行为, 并且我国目前行政处罚存在一些弊端, 比如违法成本小、惩罚力度不到位从而造成犯罪人屡犯不改的, 这些都是造成我国交通事故频发的原因。而刑法作为处罚违法行为的最严厉的手段, 是其他法律处罚的补充措施, 在其他法律不能很好的惩罚并防止违法违规行为发生的时候, 刑法将作为最后的保护手段维护社会的稳定。将醉驾行为规定到危险驾驶罪中, 是我国法律发展成熟的表现, 并且使醉驾行为受到更严厉的处罚, 从而规范人们的行为。

(二) 从社会效果来看, 风险管控理念已为大家所熟知, 醉酒驾驶行为具有相当的不确定性和高风险性, 因此, 刑法规制手段的提前介入与干预不仅有利于保护法益, 而且还能起到预防犯罪的效果。[1]风险社会的到来加重人们对公共安全的忧虑, 触目惊心的交通安全事故的报道加深了人们对于现代化带来的不可预知性的恐惧, 催生了风险预防早期化的思想, 醉酒驾驶入刑就是刑法法益保护前置的表现。

(三) 从一般预防和特殊预防的实现效果来看, 醉驾入刑使得处罚性质发生了质的变化, 刑罚毕竟不同于一般的治安管理处罚, 对于行为人的求职就业以及社会评价产生了重大的影响, 有效降低了醉酒驾车导致交通事故频发的状况。随着醉驾案件的不断宣判, 其威慑和惩戒的法律效果、预防和教育的社会效果不断显现, 成为保障人们生命、利益的重要手段。

近来, 《刑法修正案 (九) 》正在起草, 拟将严重超速、超载行为入刑。由于客车超员造成了大量的交通事故, 借鉴醉驾入刑取得的显著效果, 将危险驾驶行为扩展到严重超速、超载行为, 这将有力打击屡禁不止的客运超员行为, 保障乘客的生命安全。

二、我国醉驾入刑存在的问题

(一) 定罪及相关问题

1. 与《刑法》第13条“但书”的关系。

刑法13条规定行为显著轻微不构成犯罪。在司法实践中, 驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml, 一律提起诉讼。但是否达到醉驾标准都构成危险驾驶罪?在刑法学界存在两种对立的见解。赵秉志教授等认为, “醉驾不能一律入罪”的观点, 符合刑法的规定也体现了刑法的谦抑性。另一种看法则认为, “每百毫升血液中含酒精80毫克”是醉酒驾驶与酒后驾驶的分界线, 也就是罪与非罪的分界线, 这一标准明确而具体, 方便执行机关执法。因此“但书”不应成为醉驾“非罪”的理由。[2]在理论上存在醉驾一律入刑和《刑法》第13条“但书”规定的矛盾性, 并且在我国法律上并没有明确规定这两者之间的更好的调和点。反对醉驾一律入刑的学者认为其违反了刑法的谦抑性, 并且统一入罪的做法以偏概全, 这种做法与刑法的效益型和补充性相冲突。并且对于醉驾行为并没有情节规定的限制, 刑法这样规定的做法是否造成了醉驾处罚力度的过重, 这些都是针对醉驾入刑在定罪方面规定比较模糊的问题。

2. 电动车醉驾定罪问题。

在德国, 醉酒驾驶包括公路、水路和航空上的驾驶行为。我国目前醉驾的适用对象仅限于机动车。而现实生活中, 电动车的持有量远远大于机动摩托车的持有量, 并且现在电动三轮车、电动汽车的日益增多。然而一般民众认为电动车不属于机动车范畴, 醉酒驾驶电动车不违法。有些汽车拥有者出去喝酒时不开车专门骑电动车出行以防查酒驾。其中大多数肇事的电动车为超标电动车, 而也有部分法院将醉驾电动车的行为作为危险驾驶罪处以实刑的案例, 醉驾入刑的适用对象能否扩展到电动车值得思考。

3. 其他新型危险驾驶行为入罪问题。

除了醉驾、飙车以及严重超速、超载之外, 危险驾驶行为还有很多, 比如毒驾、无证驾驶、开车看手机等危险驾驶行为是否也应当入刑?有权威测试显示, 毒驾使得行为人的反应能力比酒驾更慢, 更易发生交通事故;有专家认为, 在驾驶中玩弄手机和手持终端造成“盲驾”, 比醉驾和毒驾更具危险性, 危害程度更大。[3]新型危害行为判断其是否入刑应采取以什么标准也是一个需要思考的问题。

(二) 量刑方面

1. 法定刑配置缺乏阶梯性。

从刑罚合理配置的层面来讲, 对于个罪刑度的规定, 应根据具体犯罪的不同量刑情节和社会危害性, 以及行为人主观目的和客观行为、事后表现等方面, 设定若干轻重有别又合理衔接的刑度。对于醉酒驾驶这种行为引起的后果来看, 行为人醉酒驾驶只单纯会引发社会危险状态, 而并没有发生实体的危害后果;如果单纯的就法定刑配置量刑, 可能会导致量刑不当, 达不到规制醉驾行为的法律效果, 因此就会使我国法律变成一纸空文。就现行刑法规定来看拘役刑的刑期最低1个月, 最高6个月, 由此看来, 醉驾行为处罚的法定最高刑设置过低, 时间跨度短, 从而导致犯罪行为社会危害程度高低有别的案件刑罚却无法拉开差距。

2. 缺乏特殊的醉驾累犯制度。

《刑法修正案 (八) 》和新《道路交通安全法》都忽略了对于再次醉酒驾驶应该如何处罚的问题。从国外有些国家对醉驾行为的规定来看, 大部分都规定了对醉驾再次犯罪处罚更重的措施。如《新加坡刑法》规定, 初犯将面临1000—5000新元的罚款或者6个月的监禁;再犯者将会被强制监禁1年, 并处罚金;而累犯者将面临最长可达10年的监禁和高额罚金。而在美国, 大多数州也都对再次或多次醉驾规定了更为严重的处罚。并且我国香港地区《道路交通条例》规定, 酒后或者醉酒驾驶的初犯, 可处第三级罚款及监禁6个月;如果第二次或者随后再次被认定犯罪的, 可处第二级罚款及监禁12个月[4]。另外澳大利亚、德国等其他国家也有类似的规定。我国有学者较早的关注了此问题, 并且做了比较详尽的论述[5]。但并没有落实到我国法律规定上, 这样不仅造成法律规定的漏洞, 更为严重的是, 醉驾者会抱有侥幸心理, 导致醉驾行为的屡次再犯。而我国法律对此没有规定更为严厉的处罚措施, 这不仅体现出我国法律相对于国外法律的滞后性, 并且达不到惩罚犯罪、保护人民、特殊预防与一般预防的效果与目的。

三、完善醉驾入刑的建议

(一) 醉驾入罪需谨慎, 应树立保障公民自由的理念

1. 醉驾不易一律入刑。

对于醉驾行为是否应该统一被规定为犯罪而不考虑《刑法》第13条“但书”的规定, 有学者认为, 在考虑醉酒一律入刑与情节关系方面, 应考虑以下几点:其一, 在实体法方面, 作为构成整体法秩序的道路交通安全法与刑法的衔接;其二, 在诉讼程序上, 何种方案具有稳定的可操作性且能够最大限度地平衡各司法机关;其三, 在社会效果方面, 什么方案最能接近并实现立法之预期。概言之, 对于“醉驾能否一律入罪”问题要进行刑事一体化的考量, 不能仅作平面静态式观察, 而应对之进行立体动态式分析。唯此, 方能求得相对合理之结论。在笔者看来, 我国醉驾统一入刑的做法较为僵硬, 从法律之间的衔接性和诉讼程序更易操作层面来看, 为了达到更好的社会效果, 应当考虑行为人的犯罪情节, 危险驾驶罪虽为抽象危险犯, 针对酒驾行为人造成的社会危险状态进行处罚, 但从刑法的谦抑性和补充性来看, 不应当不考虑行为的主观状态和客观行为而统一入刑, 否则会造成处罚过重, 加重刑罚负担和司法成本, 违背刑法谦抑性原理, 并不能达到预想的社会效果。

2. 超标电动车醉驾不易定罪, 应规范电动车管理。

2012年4月7日, 浙江宁波陈某因醉酒骑超标电动车被以危险驾驶罪判刑;2013年5月5日, 安徽芜湖一公职人员杨某涉嫌电动车醉驾被判危险驾驶罪;2014年7月18日, 北京王某醉酒驾驶电动车被判危险驾驶罪, 对于电动车醉驾是否构成危险驾驶罪存在争议。笔者认为, 依据1999年发布实施的《电动自行车通用技术条件》标准认定电动车最高车速国标为不大于20公里/小时, 整车空车质量国标为不大于40公斤, 这个标准显然不能适应当前的社会发展, 目前大部分的电动车都超标。如何认定超标电动车不是机动车尚无统一标准。根据实际情况, 机动车醉驾的查处和处罚就耗费大量的警力资源和司法资源, 认定电动车醉驾入罪不符合刑法效益性。另一方面, 目前电动车在我国城乡较为普及, 是人们出行的重要交通工具, 贸然将电动车醉驾入刑, 势必打击面太广。然而醉驾电动车确实具有较大危险性, 从根本上解决还是要尽快制定规范电动车生产的新的国家标准。笔者认为, 规范电动车的国家新标准应规定“电动车最高时速不超过30公里, 整车质量不大于60公斤生产企业要对生产的电动自行车安装不可拆除或调节的限速器”。期待规范电动车的国家新标准早日制定出来。

3. 毒驾、盲驾等新型危害行为入罪需谨慎。

在我国, 民众和政府对刑法有依赖心理, 一旦某种社会危害行为引起公众声讨, 媒体呼吁, 很快立法者就急于动用刑法来安抚人心。这与我国民众只看重社会秩序的维护, 不注重公民个人自由的保障是息息相关的。一项新型危害行为应否入罪应充分考虑社会危害性的大小、是否符合刑罚的目的、除了刑法有没有其他更好的措施。随着社会的飞速发展, 必然会出现新的危害社会的行为, 只要找到病灶对症下药即可, 不可顺从民意, 盲信刑法。

(二) 完善醉酒驾驶的量刑规则

1. 规定双重标准明确量刑起点。

在实践中, 提起诉讼的主要标准是血液酒精含量鉴定, 且是唯一标准, 是依靠单个证据来作为定罪依据。目前呼气酒精仪器的可靠性和准确性还有待考证, 有学者建议采用“血液酒精浓度+行为人意识能力”双重标准, 在科学评定行为人社会危害性的基础上定罪量刑, 真正体现罪刑法定原则。笔者认为这种量刑起点能更好的规制醉酒规定的量刑标准, 在量刑时候应该考虑行为人的主观情况以及其他客观情况, 能更好控制醉驾入刑的入罪机制。

2. 醉酒驾驶的处罚要有梯度。

首先要做好刑法和行政法规的有效衔接, 该入刑的入刑, 不能“以罚代刑”。对于达不到醉驾入刑标准的, 给予行政处罚。其次, 对于符合醉驾入刑标准的危险驾驶行为, 根据后果严重与否相应判处实刑或免予刑事处罚。最后, 根据醉酒驾驶者血液中的酒精含量多少建立对应的量刑阶梯, 比如, 以酒精含量80mg/100ml为起点, 拘役一个月, 醉酒驾驶者增加一个固定的基数增加其刑期一个月。

3. 建立醉酒驾驶的累犯制度。

借鉴国外对于醉酒驾驶累犯规定更为严厉的处罚措施, 我国应建立相应的醉酒驾驶累犯处罚措施。我国法律规定醉酒驾驶的法定刑为拘役并处罚金, 不能达到我国《刑法》规定的累犯的适用标准, 但为了更好的规制我国对于醉酒驾驶的再次犯罪, 应建立特殊的醉酒驾驶的累犯制度, 这样既完善了我国法律的规定, 也有效应对醉酒驾驶再次犯罪行为, 有利于规范人们的行为, 维护社会的稳定。

四、结语

醉驾型危险驾驶罪在司法实践中的施行, 对于强化公民交通法规意识、规制危险驾驶行为起到了良好的功效, 展示了法律对生命财产的尊重和保护, 进步意义十分显著。但从该罪的定罪量刑上来看, 其面临的困境、模糊地带和解决之道还需要在理论探讨和实践论证中不断反躬自省。期待该罪的量刑问题能够引起更多更为理性的关注和思考, 促使其逐渐步入法治的正轨。

参考文献

[1]杨传刚.日本酒后驾驶的法律规制初探——兼评我国刑法危险驾驶罪[J].吉林公安高等专科学校学报, 2011 (4) .

[2]柴春元.强化司法打击醉驾严密性统一执法标准[EB/OL].http://www.jcy.gansu.gov.cn/news/yasf/2011/520/1152094139801JDK1IFGFK46C51 FBK.html, 2011-5-20.

[3]华西都市报.开车玩手机入刑“盲驾”比醉驾毒驾危害更大[EB/OL].http://hebei.news.163.com/14/1103/13/AA4NVPMT02790HSH.html, 2014-11-3.

[4]万琪.醉驾案件的法律适用问题研究[J].法律适用, 2011 (10) .

量刑问题 篇9

一、价值判断与公正量刑的关系

在刑法中, 定罪与量刑是指将现实发生的危害社会的行为事实, 依照有关刑法规范确定其构成何罪并裁决给予何种处罚。在这其中, 价值判断的作用不容忽视。“假使将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前, 必须先依据‘须填补的’标准来判断该案件事实的话, 判断者于此就必须做价值判断。”由此可见, 定罪与量刑是事实判断和价值判断的融合与统一。较之于定罪, 量刑在价值判断方面的范畴则更为宽泛, 其所涵盖的内容也更加丰富。量刑以犯罪事实为基础, 通过刑罚来实现对犯罪惩戒、预防的目的。因而, 在具体的量刑过程中, 不仅要全面衡量行为人的刑事责任, 更需要兼顾刑罚的预防功效, 并对社会大众予以威慑。因而, 对于量刑的价值判断就需进行多元化、多角度的考虑, 要通过量刑反映出公民对某一特定罪行的反感, 并对公民产生心灵触动, 进而自觉阻断犯罪行为。

二、价值判断视角下公正量刑的实现途径

(一) 坚持事实判断和价值判断相统一的量刑原则

对量刑而言, 其要保持公正, 就必须要做到对事实和规范的严格遵守, 并全面考虑到非规范性评价等能体现价值判断的要素对量刑的影响, 将其充分纳入量刑体系中。但不容忽视的是, 实践中, 对量刑价值判断的忽略时有发生。受制于法律规定制约, 司法机关在量刑过程中过度条文化, 不免会被规范性要素所桎梏, 从而使得对犯罪行为所造成的社会危害性的评价局限在数额、次数等特定因素上, 造成对其他量刑情节的漠视。规则的过于刚性往往会磨灭量刑的公正, 为此, 在量刑中, 除了要坚持刚性原则外, 还需充分考虑弹性化的价值判断因素, 使得量刑既能惩戒犯罪, 又契合绝大多数公民的期望。

(二) 适度调整和优化量刑的依据与标准

随着经济社会的发展进步, 公众的生活水平和价值评断观念也处于不断变化中, 由此带动和引发了法律制度在内的各项社会制度的变革。在不断演进的社会形势下, 量刑也应坚持与时俱进, 迎合和适应现实发展需要。但透过我国刑法和相关司法解释的规定不难发现, 许多犯罪的定刑量罪标准在确定后就将长期使用, 多年内基本保持不变。较之于快速发展的社会现实, 这无疑是一种滞后。因而, 量刑的依据与标准就需根据现实予以适时、适度地调整, 通过与时俱进的修改、调整机制来保证量刑的公正化, 避免刻板沿用落后标准所造成的量刑偏颇。

(三) 量刑的规范化不能以限缩法官的自由裁量权为代价

规范量刑和公正量刑的目的在于规范裁量权, 避免权力滥用造成的量刑失衡, 以切实实现量刑的公正与平衡, 维护国家法律的统一实施。但不容忽视的是, 量刑的规范和公正化也对司法自由裁量权起到了较大的抑制和缩限作用。因而, 在构建科学合理量刑体系的同时, 要谨防从过一个极端走向另一个极端, 革除对司法自由裁量权的过度限制, 避免造成法官曲解并适用刑法。为此, 要给予法官适度的自由裁定权, 尊重法官的独立性价值, 找到自由裁量权和实体规则间的平衡点, 做到自由裁量权与量化、形式化的规范之约之间的博弈与平衡。

(四) 建立和完善相关程序机制

对于法官自由裁量权的适度限制, 与其通过机械化的实体法和形式上严重缩限, 倒不如通过实体规范和程序制约并举的方式。在量刑过程中, 出了要坚持以刑法规范为基础和依据外, 更需要全面衡量规范之外的价值判断, 并通过相关程序机制的构建来对法官的裁判行为予以规范, 尽可能地对法官滥用自由裁量权的行为予以限制, 同时又保证法官的自由思考和独立价值, 这对于实现量刑的公正化更具有现实意义。

摘要：随着刑事审判案件的多元化和复杂化, 依法量刑与公正量刑之间的冲突日臻显现, 判决对于形式化和量化的过度追求致使规范外的价值评价因素被忽略, 进而使得量刑因价值判断的缺失而偏离公正的轨道。因而, 必须深刻明晰价值判断在量刑中的重要意义, 合理化解依法量刑和公正量刑之间的关系, 才能实现使得量化契合社会大众的期望。为此, 本文从价值判断与公正量刑的关系入手, 并对公正量刑的实现路径进行探究, 以期为科学化量刑体系的构建提供可行借鉴。

关键词：量刑,价值判断,公正量刑,实现途径

参考文献

[1]丁辰.罪刑法定原则下的价值判断[J].钦州学院学报, 2014 (06) .

[2]沈琪.刑法适用中的价值判断[J].杭州师范大学学报 (社会科学版) , 2010 (04) .

量刑问题 篇10

一、量刑证据及其与定罪证据

(一) 刑事诉讼证据及量刑证据及其特殊性

刑事诉讼证据, 是指能够证明刑事案件真实情况与案件事实有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。学者们对刑事诉讼证据有不同的界定, 程荣斌老师认为, 刑事诉讼证据是指侦查人员、审查人员、审判人员依照法定程序收集的, 用以确定或者否定犯罪事实, 证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪, 罪责轻重的一切事实。曹贵乾老师认为, 刑事诉讼证据是指审判人员, 检察人员, 侦查人员依法收集的, 或者由当事人、辩护人等依法提出的, 用以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪, 犯罪情节轻重以及其他有关案件事实情况的一切事实。二位学者对刑事诉讼证据的界定有范围的不同。

量刑证据, 是刑事诉讼证据的一种, 是指刑事诉讼案件的控辩双方依法收集的, 用以证明犯罪嫌疑人, 被告人犯罪情节轻重的一切事实。量刑证据具有证据的一般性质并具有下列特性:1.量刑证据并非与案件事实有实质性的关系, 量刑证据是对犯罪嫌疑人、被告人的评价, 不要求其一定与案件事实必须有实质性的联系。2.收集主体的多元性, 量刑程序的一个重要功能是要充分调动各方力量, 确保法官能够最大限度地获取有关量刑的信息, 因此, 控、辨、审等诉讼各方在量刑程序中都会协同致力于量刑证据的调取。因此, 作为控方的检察机关是负有证明责任的收集主体。被告人及其辩护人对其主张的事实也负有收集责任, 另外, 被害人, 自诉人也是量刑程序的参与主体。3.量刑证据表现形式的多样性。量刑证据收集主体的多元性决定了量刑证据的多样性。

(二) 量刑证据与定罪证据的区别

定罪与量刑是刑事审判活动中最重要的两个阶段, 定罪证据与量刑证据是这两个阶段的主要支撑。陈卫东老师认为量刑证据着眼于过去发生的犯罪事实, 用于解决被告人罪与非罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题, 实现的是刑罚功能。而量刑证据着眼于未来, 用于解决被告人接受改造、回归社会的难易程度, 实现的是刑罚的特殊预防功能。二者有本质的区别。

证明对象不同, 定罪证据是评价犯罪嫌疑人、被告人的行为, 而量刑证据的证明对象不仅包括犯罪嫌疑人的行为, 更多的是评价犯罪嫌疑人、被告人本身。如犯罪嫌疑人、被告人的品格证明等。

证明规则不同, 在我国相对独立的量刑程序中量刑证据与定罪证据有着不同的规则。定罪证据禁止适用意见证据, 因为若证人没有经过询问, 其证词的真实性无法求证, 其言辞证据带有证人的主观意见, 为了客观、真实地证实被告人的犯罪行为, 意见证据不可用。而量刑证据一般允许适用意见证据, 如果证据证实的是被告人的人身危险性, 应当允许适用。 (1)

证明标准不同, 定罪证据是法院判断被告人是否有罪的唯一事实, 因此需要侦查机关、审查机关提出的各项犯罪事实并一确认犯罪, 尽力寻求客观事实。量刑证据大多是被告人的学习、生活、工作等多方面的证据, 提供人多少掺杂有个人的看法, 因此, 西方国家多适用盖然性的证据标准。

二、刑事案件证据收集的责任主体

(一) 我国现行法律制度对量刑证据收集主体的限定

我国《刑事诉讼法》第43条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”, 因此, 在刑事诉讼中证据收集主体具有特殊性。

1. 侦查机关是刑事案件主要的证据收集主体

根据法律的规定, 公安机关负责大多刑事案件的侦查, 在进行立案侦查的时候, 必须收集足够的证据证明自己行为的合法性;国家安全机关是我国的侦查机关, 同样负有收集证据的法律责任。

2. 人民检察院也是刑事案件证据收集的主体

审查起诉的过程是人民检察院证明案件是否符合向法院提起公诉的过程。在审查起诉时, 人民检察院必须收集足够的证据, 并且证明确实符合起诉条件或者不符合起诉条件, 因此, 人民检察院也是法律特定的证据收集主体。在自诉案件中, 自诉人是承担举证责任的证据收集主体, 如果自诉人提不出充分的证据证明自己的主张, 其起诉的请求就不能成立。

3. 人民法院也是我国刑事诉讼法规定的证据收集主体, 但理论界对此存在争议

有学者认为人民法院不具备承担证明责任的条件和基础, 人民法院不负证明责任是控申职能分离需要。也有学者认为人民法院不应成为消极的仲裁者, 无论是在刑事、民事还是行政诉讼的审判过程中都负有证明责任, 是证明责任主体。法院为保证其审判的正确性, 必须对双方的叙述和提供的证据材料进行审查, 判断双方谁是孰非, 同时要收集必备的证据。笔者认为人民法院是审判机关, 不应有收集证据的责任, 不应是案件证据的收集主体。

4. 被告人及其辩护人的证据收集能力

根据《刑事诉讼法》的规定被告人及其辩护人也有提供证据的权利, 但在我国由于辩护方收集证据的能力有限, 被告人在法律方面的素养不足, 很难在法庭上提供量刑证据。

(二) 我国量刑程序规范化建设中凸显出的证据收集主体的局限性

我国《刑事诉讼法》规定了侦查机关、审查机关、审判机关的证据收集责任, 处于对案件证据真实性的考虑将证据收集的责任主要集于国家机关。但此项规定在量刑程序规范化建设中凸显出了其局限性。

1. 现存法律限定证据收集主体的局限性

量刑规范化改革的目的是要规范自由裁量权, 将量刑纳入庭审程序, 更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策, 增强量刑的公开性和透明度, 实现量刑的公正和均衡, 维护社会公平正义, 实现刑事审判工作的科学发展, 其中最重要的是量刑信息的全面、准确收集, 然而现行法律规定将证据收集主体主要限于侦查机关、审查机关、律师等, 主体的限定性决定了所收集证据的局限性, 这与量刑信息的广泛收集及量刑规范化改革的目的存在矛盾。

2. 司法资源的有限性

从各地的量刑程序改革试点的经验来看, 一方面庭审前进行的调查工作越多, 搜集的量刑情节越全面, 量刑答辩的效果也就越明显。因此量刑程序的改革又通过量刑信息的全面化采集来实现是最好的途径。另一方面量刑规范化改革是对本来就短缺的司法资源的挑战, 刑事法官忙于刑事审判工作, 一般不可能就量刑事实亲自进行庭外调查, 检察官和侦查人员因日益上升的犯罪率而调查收集力量不足, 因此, 有限的司法资源与广泛收集量刑信息的要求在短时期存在矛盾性, 现存法律仅限于有限的证据收集主体凸显出了其极大的局限性。

三、量刑程序规范化建设中量刑证据收集的责任分配

(一) 侦查机关的量刑证据收集责任

侦查机关是第一个接触刑事案件的证据收集主体, 为了查明案件事实真相, 依照法定程序调查、发现、收集一切与案件有关的情况和材料。因为案件能否正常处理, 很大程度上由侦查阶段收集的证据是否充分决定。因此笔者认为侦查机关应当尽职尽责地收集提供与量刑有关的所有证据, 包括罪重情节证据、最轻情节证据。

(二) 检察机关对量刑证据负有核实、收集责任

在公诉案件中, 检察机关负有核实侦查机关移送起诉案件的所有证据, 包括量刑证据。根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定, 检察机关必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪轻重的各种证据。因此, 在刑事诉讼中, 作为控方的检察机关不仅有核实侦查机关移送的量刑证据, 也由收集量刑证据的责任。

(三) 被告人及辩护人对其量刑意见有提供量刑证据的责任

作为诉讼主体的被告人, 当诉讼活动进行到量刑阶段时, 已经失去了无罪推定原则的保护, 唯一的希望就是在量刑阶段提供尽可能充分的量刑材料支持其量刑意见。实际上, 被告人及其辩护人提出证据的责任是实现其所主张利益的重要保障, 因此, 要求被告人及其辩护人承担量刑证据旨在使其积极举证, 将自己掌握的证据提供给法庭, 使法庭能够全面掌握有关量刑信息, 从而维护被告人的利益。

(四) 被害人及自诉人的量刑证据收集责任

根据我国《刑事诉讼法》的规定, 被害人、自诉人都可以参与到量刑程序中, 提出量刑意见并提供量刑证据。其实, 被害人在刑事审判中应充当双重诉讼角色:一是作为诉讼主体, 参与司法裁判的制作过程, 通过发表意见和参与之争辩论, 对法庭的裁判结果施加积极地影响;二是提供与案件事实有关的证据, 使得一些新的量刑事实出现在法庭上, 促使法庭量刑信息的全面和量刑的适当。当然, 若提供不出相应的量刑证据, 就有量刑意见不被法庭采纳的可能。因此, 被害人及自诉人也有量刑证据的收集责任。

(五) 其他社会主体的量刑信息调查权应确立制度性保障

在刑事诉讼过程中, 作为控方的检察机关一般会搜集一些定罪证据, 或者会搜集不得不搜集的法定量刑证据, 对于有利于被告的酌定量刑情节往往缺乏足够的关注, 缺乏必要的搜集证据手段。英美国家为了使量刑信息更加全面, 建立了专门的“量刑前调查”制度, 即由隶属于法院的调查员就被告的前科劣迹、平时表现、家庭状况、教育情况、再犯罪的可能性等问题进行调查, 提出一份“量刑前报告”并接受控辩双方的质证和辩论。这种制度促使量刑信息的全面和准确值得我们借鉴, 因此, 在近年来的少年司法改革中, 由法院委托社会调查员展开社会调查中。调查员搜集量刑信息并制作“社会调查报告”的制度出现在少年司法程序中。此制度在“成年人案件”中也有过尝试。2007年北京一起刑事案件以“社会调查报告”的刑事证实被告人的平时情况, 并作为法官量刑参考依据, 但这一制度尚未在“成年人案件”中得到推行。笔者认为这种制度会弥补侦查机关、审查机关搜集证据的不足, 保障量刑信息的全面性, 有可取之处。因此, 这种量刑信息的取得方式可以得到制度上的保障。

综上, 笔者认为随着《量刑程序意见》的出台我国量刑程序改革正朝着规范化方向开展, 量刑信息的搜集与调取将有明确的分工与合作, 量刑程序改革带来一系列的新问题, 如调查人员和调查经费支出、调查报告的真实性保障、缓刑监管机制的信息共享, 共青团、妇联等社会机构的调查权等, (2) 也将逐步解决, 量刑证据制度将逐步完善。

摘要：在我国司法实践中, 专门机关及其工作人员进行刑事诉讼的主要目的在于确认是否发生了犯罪及其性质、何人实施了犯罪及其实施经过等, 而很难做到全面收集量刑证据方面的证据。

关键词：量刑证据,量刑证据收集,责任分配

参考文献

[1]李玉萍.量刑事实证明初论[J].证据科学, 20099 (1) :15-24

[2]金兰, 黄周炳.基层法院实施社会调查制度的调研报告[J].法治研究, 2009, (12) .

[3]杨志斌.中英量刑问题比较研究[M].知识产权出版社, 2009.

[4]陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M].北京大学出版社, 2011.

①李玉萍.量刑事实证明初论[J].证据科学, 20099 (1) :15-24

江苏姜堰：用“账本”量刑 篇11

“王某盗窃2.4万元判3年，我盗窃1万元，不足王某盗窃数额的一半，也判3年，我俩都没有从轻、减轻情节，只是盗窃时间、地点不同。这样的判刑对我不公，法院应该改判，要么增加王某的刑期，要么缩短我的刑期。”

这封写自囚笼内的信，寄给了江苏省姜堰市法院院长汤建国。

写信人没能盼来法院的改判，但他一定想不到，这封信竟意外地触动了司法界的一个重大议题。

自收到信的2003年2月开始，在汤建国坚持下，姜堰法院开始了规范法官自由裁量权的探索。两年后，姜堰法院量化算刑、量刑纳入庭审等做法被总结成《量刑均衡方法》一书，出版方为隶属于最高法的人民法院出版社。

几年前，最高法圈定4家中级法院、8家基层法院作为中国新一轮司法改革中的量刑改革试点，姜堰榜上有名。2月 26日，最高法分管量刑工作的副院长到姜堰法院直击庭审。

苏中小城姜堰量刑改革的做法，有望被纳入全国的范本。

“这种情况下打几折”

2002年底，当了15年靖江法院副院长后，汤建国调任姜堰法院院长，他笑称自己是“提拔早、进步慢”。担任正职后，“他一直以来的抱负全都施展出来了。”他的一名下属说。

2003年2月，3个案子引起了汤建国的注意——案情类似，判决却各有不同。

3名被告都违反了交通运输管理法规，负交通事故的主要责任，后果都是致1人死亡，案发后又均有自首和全部赔偿被害人经济损失的情节，但却分别被判有期徒刑6个月、1年、1年半。

“从个案上看，3起案子都是在法定幅度内做出的判决，都没有错，但放在一起就难以令人心服口服。”汤建国说。

囚笼内的那封来信摆在案头，也时常敲打着汤建国。“公平正义是司法的永恒追求，公平怎么得来，就是通过比较，同样的案子判罚不同，这就伤害了公平。”

事实上，当事人对量刑“患不均”已影响到了中国司法的威信。有数据显示，在对刑事案件的信访中，约80％都是对量刑不服。

“同案不同判”现象更广受诟病，同一案件在不同法院可能得出不同判决，即便在同一法院不同法官也会判出不同结果。由此带来的是民众对法官断人情案、关系案的猜疑。更具讽刺意味的是，学界还总结出了“腹痛”理论……一顿让法官闹肚子的早餐也可能让囚笼更加拥挤。

汤建国固执地认为，这种难题一定有办法应对。“那时头脑中突然闪过一位老法官的口头禅……‘这种情况下打几折’。我就想到，量刑时能不能设一个有据可循的折扣标准呢?”

法官成了会计?

被告人刘小卫，犯罪时17周岁，先后盗窃4次，窃得物品价值人民币6162元。审理过程中，被告人自愿认罪，其亲属代为缴纳罚金4800元。

根据相关法律法规，盗窃金额在1000元以上10000元以下的，应判处3年以下有期徒刑。

法律赋予了法官自由裁量权。但在先哲孟德斯鸠眼中，“完美的法官是自动售货机”，无须自由裁量。事实上，法律总是滞后于社会的变迁，只会“自动出货”的法官面对社会巨变恐怕要“死机”。

汤建国认为，法官必须有自由裁量权，但“它不能像橡皮筋般随意伸缩，要有个度”。

这个度在2003年3月出台，名为《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》(以下称指导意见)。

刘小卫案例中，根据指导意见，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元的，盗窃价值2000元，基准刑为有期徒刑6个月，每增加犯罪数额330元，刑期增加1个月。如此计算，刘小卫的基准刑为6个月＋(6162-2000)/ 330＝18.6个月。

法官难道成了会计?

“我们几乎翻阅了本院全部历史卷宗，对以往判决进行了分类整理，做了实证分析，厘清了相似案例的判决尺度，又听了检察院、公安局的意见，还有律师、法官的意见，据此确定了量刑标准。”汤建国告诉本刊记者。

刘小卫是未成年人，自愿认罪，家属也主动缴纳了罚金，按法律规定要从轻，但从轻到什么程度又无详规。按照指导意见，已满17周岁不满18周岁的未成年人盗窃公私财物，轻处40％；被告人自愿认罪，轻处10％，主动接受财产处罚的，在20％以内按比例轻处。

在套用指导意见后，法官用计算器算出，刘小卫最终宣告刑为有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币4800 元。

罚金数额为何低于盗窃数额?“未成年人犯罪与成年人犯罪不同，指导意见规定未成年犯罚金数额要比照成年犯轻处 40％。”汤建国这样解释。

在指导意见初稿中并没有这条规定。未成年人罚金“打折”的另一个推手是最高法下发的司法解释，即要求未成年人犯罪判罚要有别于成年人。

汤建国自称这套量刑体系是“刑事政策＋经验＋实证的科学发明”，所有规定是在现行法律法规框架内的，绝不是创造法律。

最初，指导意见对30个罪名进行了量化，这些罪名占姜堰法院刑事案件审判数量的90％。修正一直在进行中，起初规定交通肇事自首可轻处15％，2005年又附加规定，除定罪情节外，每增加一个特殊违章情节，再重处10％。

指导意见的规定要“让当事人和他的律师都知道”，汤建国认为，“知晓从轻情节，也能引导犯罪人悔罪。”

让当事人获知的另一个途径，是将量刑纳入庭审。当事人在庭审中不仅要对犯罪事实和犯罪性质负举证责任，也要对量刑情节单独举证，并当庭说明具体的量刑建议。

庭审过程中，法官在法庭辩论终结后，要专门说明量刑过程，以及轻处、重处的比率。

“透明的另一个好处是，在中国这种人情社会中，保护了法官，”汤建国说，“说情人操纵不了庭审。”

用计算器都能算出宣告刑，法官在庭上难道只是照本宣科?汤建国不同意这种说法，“法官可以把精力用于定罪，核实证据，此外指导意见也给了法官10％的自由裁量权。”

如果认为判罚过重，法官可为犯罪人再减轻10％的判罚，但要经过审判委员会批准等程序。

“中国量刑指南”

用“一石激起千层浪”来比喻指导意见出台后的反响，一点也不为过。

“2003年以来我们每年都接待数十家法院来取经。”曹士平告诉《望东方周刊》，前不久，湖北省三级法院都来了。

实际上，早在2004年，最高法就已将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》。

近年来，最高法相关负责人也在不同场合重复着一个目标：进一步规范司法行为，规范法官的自由裁量权，确保公正、廉洁司法。

2008年12月20日召开的全国高级法院院长会议上，“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，被列入司法改革向纵深推进的10项任务。

在这场自下而上推进的改革中，姜堰法院并不是唯一的“尝鲜者”。2006年山东淄川法院推出“电脑辅助量刑” 也曾被媒体爆炒，但反对声浪渐高，让同为试点的淄川法院日渐淡出公众视线。

2009年2月16日，最高法下发通知透露，将在2月25日至3月10日间检查各试点法院的量刑改革情况，要求各法院将基本做法、案件情况、效果以及问题、困难等详细报告，并对具体罪名基准刑的调整提供实例数据支持。

这印证了民间流传的最高法制定“中国量刑指南”一说。

汤建国并不讳言，“中国量刑指南”确实正在制定中。2月26日，最高法主管量刑的副院长熊选国选择姜堰作为检查量刑改革的一站。“他要看开庭，还准备听律师、检察官、陪审员的意见。”

姜堰法院年均审结案件6000余件，其中刑事案件400余件，涉及500余名被告。这个基层法院的量刑改革实践能否作为范本?汤建国认为“这套思路不成问题”。

苏州大学法学院李晓明教授却并不十分乐观：“规范量刑难就难在如何确定基准刑，根据什么规则、标准来确定。此外量刑因素的选择与确定也不可能穷尽。”最高法院刑一庭的周加海也忧虑，量化式的量刑规范，必须面对全国各地发展水平很不均衡这一现实。

论法定量刑情节的适用 篇12

在理论上对法定量刑情节存在诸多不同认识。这些不同理论认识直接导致司法工作人员在司法实践中对法定量刑情节存在不同理解,造成了量刑偏差现象的出现。因此,从保障犯罪人权,实现罪刑均衡的角度看,有必要对法定量刑情节适用进行分析与探讨。

一、法定量刑情节适用应注意的问题

1. 正确区分定罪情节和量刑情节,禁止重复评价。

禁止重复性评价是法定量刑情节适用中的一个国际通行原则。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第(7)项规定:任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。该项原则也在中国2010年10月1日起试行的最高人民法院关于《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)中,得以具体体现。在《量刑指导意见》中明确规定:“对于同一事实涉及不同量刑情节时,不重复评价”。“在量刑活动中,禁止重复评价是指禁止对法条所规定的构成要件要素,在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实重复加以使用,而作为从重裁量或从轻裁量之依据”[2]。根据这一原则,在司法实践中应正确区分定罪情节和量刑情节。前者是指犯罪构成事实本身的要素,后者则是评价为犯罪构成事实以外的其他影响刑罚轻重的要件要素。例如,刑法典第236条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,强奸妇女、奸淫幼女多人的,在公共场所当众强奸妇女的,二人以上轮奸的,致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”已经属于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的定罪情节。在定罪过程中,已经适用了上述情节,则在量刑过程中不能再次予以适用。根据《量刑指导意见》的规定,要做到禁止重复评价,“量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚”。

2. 依法正确适用法定量刑情节。

中国《刑法》第62条规定:“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。第63条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这说明中国法定量刑情节的刑度裁量有严格的法律规定。根据《量刑指导意见》的规定,“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一”,“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡”。对于法定量刑情节的认定,必须以刑法为根据,同时,要全面考虑《量刑指导意见》的规定进行。

二、单功能法定量刑情节的适用

单功能法定量刑情节的适用是指某一法定量刑情节只具有一个刑法规定的刑罚裁量功能。对这类法定量刑情节,只要严格按照法律规定的从轻、从重、减轻、加重和免除处罚即可。

1. 从重、从轻情节的适用。

中国《刑法》第62条之规定是法定量刑情节存在的法律依据。从重处罚是指“在法定刑限度以内,对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长的刑期”,从轻处罚是指“在法定刑的限度内,对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期”[3]。应该指出,无论从重或从轻处罚都必须在一定的基准上进行从重或者从轻裁量刑罚。那么,从重,从轻的基准该如何确定呢?对此问题,主要存在着两种不同的观点。第一种观点认为,判定从重或者从轻处罚时,应该以“中间线”为标准。“所谓从重处罚,是指在法定刑‘中间线’以上判处适当的刑罚(或刑期);所谓从轻处罚时,是在在法定刑‘中间线’以下判处适当的刑罚(或)刑期”[1]。第二种观点认为,从重从轻的判处标准应该以“基准点”为标准进行判处。“量刑基准,是指排除各种法定和酌定情节,对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚”[3]。笔者认为,从重或从轻处罚的标准,应该坚持“基准点”说。原因在于,第一,“中间线”说将从重从轻处罚的标准仅仅定位于某一刑罚幅度的中线,这种做法他过于机械,不利于考虑不同案件情况,准确地适用刑罚。例如,同样是故意杀人罪,而其刑罚却大相径庭。重者可能被判处死刑立即执行,而轻者确有可能被判处三年有期徒刑。据此,“中间线”说显然不能保证罪刑相当,不能保障刑罚公正原则的实现。第二,“基准点”说与“中间线”说相比,则更能保障刑罚目的的实现。与“中间线”说相比,“基准点”说在排除各种从重、从轻处罚的情节,仅以行为的社会危害性为基准,确定一个量刑的基本点,并以此“基本点”为标准,进行从重或者从轻判处刑罚,这更能有利于实质正义的实现。

2. 减轻处罚情节的适用。

根据中国《刑法》第63条之规定,减轻情节可以分为两种情形:一种是该条第1款规定的法定减轻情节,另一种是该条第2款规定的酌定减轻情节。法定减轻情节,如《刑法》第24条之规定,对于中止犯,造成损害的,应当减轻处罚。如何确定减轻处罚的限度?对此,在理论上,曾有过减轻处罚是否应该有所限制的争论。但是,一般认为“减轻处罚时仍然应判处一定刑罚,如不判处刑罚,就意味着免除处罚而不是减轻处罚了”[4]。应该说,刑法修正案八对此问题的修正很好地解决了这一问题。根据刑罚第63条第1款规定的即使是在减轻处罚的情况下,仍然要判处刑罚,只是区分不同的情况,在法定刑以下,或者在下一个量刑幅度内判处即可。而该条规定的酌定减轻,由于须经最高人民法院核准,因此,不在本文的探讨范围之内。

3. 免除处罚情节的适用。

免除处罚,又称免除刑事处分,即对犯罪分子作有罪宣告,但是却免除其刑事处罚。新派刑罚理论,注重对犯罪分子的教育和改造,对犯罪情节轻微,危害不大的犯罪分子,由于其不致在危害社会,不需要通过刑罚的方式对犯罪分子进行教育改造,而且,免除其刑罚避免了短期自由刑可能存在的交叉感染等问题。但是,适用免除处罚,必须以刑法典的规定为限,要严格遵守刑法的规定。

三、多功能法定量刑情节的适用

多功能情节是对量刑具有两种以上功能的量刑情节。例如,未遂犯对量刑的影响,即具有从轻处罚和减轻处罚两种可能性供择用。多功能情节在中国刑法中属于从宽情节。多功能情节可以分为四种结构形式,即减轻或者免除处罚情节;从轻、减轻或者免除处罚情节;从轻或者减轻处罚情节;从轻或者免除处罚情节。

1. 从轻、减轻或免除处罚情节的适用。

对此类多功能法定量刑情节,一般要结合所具体的刑罚配置进行适用。有观点认为法定最高刑为无期徒刑或者死刑之罪的,应当选择适用从轻处罚;犯法定最低刑为三年以上有期徒刑之罪的,应当选择适用减轻处罚;犯法定最低刑为二年以下有期徒刑和法定最高刑为五年“以下”有期徒刑的犯罪,应当选择适用免除处罚[1]。应该说,这种观点在综合考虑具体犯罪所配置的刑期的情况下,给出的具体适用建议,是比较符合中国刑法规定的刑期结构,与中国的司法实践相符合的。但是,在具体适用时,还应结合案件的具体情况处理。

2. 轻或减轻处罚情节的适用。

在上文的叙述中,对从轻减轻问题,已经有所涉及。下面结合刘宏征故意杀人、盗窃案(1)进行论证。

2004年11月3日早上8时许,被告人刘宏征进入被害人梅雪棋(被告人的外婆)住处广州市天河区沙和路103号之二(广东省军区沙河干休所内),乘无人之机,用斧头、老虎钳等作案工具撬门进入被害人的卧室内,盗走人民币1万元。当天上午11时许,被害人梅雪棋回来后,被告人刘宏征因担心事情败露,遂先用水果刀捅被害人的颈部,后扼其脖子,用毛巾捂住其口鼻,直至被害人死亡。经鉴定,被告人刘宏征患甲状腺功能亢进所致精神障碍,作案时实质性辨认能力及控制能力削弱,是限制刑事责任能力人。法院认为,被告人刘宏征以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪;被告人刘宏征实施盗窃后怕事情败露,为灭口而持刀故意杀人,其行为又构成故意杀人罪,情节恶劣,作案手段凶残,依法应予严惩。鉴于被告人刘宏征作案时辨认能力及控制能力削弱,是减轻刑事责任能力人,依法予以减轻处罚。被告人刘宏征有自首情节,依法可以从轻处罚。最后法院判决刘宏征犯故意杀人罪,判处有期徒刑九年;犯盗窃罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币1 000元。总和刑期有期徒刑九年零八个月,决定执行有期徒刑九年零六个月,并处罚金人民币1 000元。

本案中,如果没有减轻刑事责任能力法定减轻量刑情节和自首法定从轻量刑情节,被告人刘宏征应该依法被判处死刑或者无期徒刑,但有了这两个法定趋轻量刑情节,法院判处被告人的宣告刑为有期徒刑。

3. 减轻或免除处罚情节的适用。

当法定最低刑为三年以上有期徒刑、无期徒刑和绝对确定的法定刑之罪,通常选择适用减轻处罚。而免除处罚,则要根据犯罪的具体情况,考虑

(1)广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法刑一终字第359号《刑事判决书》。大情节轻微,危害不大,并且,符合刑法规定的免除处罚的具体情节时,方可判处。

4. 从轻或者免除处罚情节的适用。

这类情节要根据犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性具体判处,如果社会危害性不大,人身危险性也不大的可以判处从轻处罚;如果是特别轻微的,可以选择免除处罚。

四、多种法定量刑情节并存时的适用

在司法实践中,往往是多个量刑情节并存,一案中的多种量刑情节既可能都是同向趋轻情节,也可能都是同向趋重情节,还可能是数个逆向量刑情节并存。在上述情况下,如何使每个情节均起到应有的作用,这既是司法实践面临的重要课题,也是量刑理论需要解决的重要问题。在《量刑指导意见》中也明确规定:“具有多种量刑情节的,根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例,再对基准刑进行调节”。下面阐述多种法定量刑情节的具体适用问题。

1. 多个同向量刑情节并存时的适用。

一案具有多个同向量刑情节,是在一个案件中有数个量刑情节,其功能是相同的,或者都属于从宽处罚情节,或者都属于从重处罚情节。

多个同向趋轻情节是指多个情节量刑的方向均为从宽,例如自首与从犯属,即属于这一情形。在这种情况下,应该首先根据每个情节的具体规定,根据刑法的具体规定,确定各从宽处罚情节起到的功能,然后将确定了功能的多个情节合并适用。

多个同向趋重情节是指多个法定情节在量刑上均为从重的情形。应该特别之处,在有多个从重处罚情节的情况下,也不能突破对从重处罚量刑时的限制,即应该在法定刑幅度内判处刑罚,而不能将多个从重处罚的情节累加为加重处罚。这是因为,一方面,新刑法中取消了加重处罚这一情节,如果将多个从重处罚的情节升格为加重处罚,则违背了罪刑法定这一刑法的基本原则;另一方面,从新刑法的立法技术上看,对那些情节较重的犯罪行为,刑法都规定了加重的法定刑,此时,根据刑法点相关的规定,就可以实现罪刑均衡,无须进行加重处理。因此,多情节同向从重处罚,必须要限定在法定刑的量刑幅度内判处,可以是法定最高刑,但不可以突破,升格成加重处罚。

2. 多个逆向量刑情节并存时的适用。

多个逆向法定量刑情节,是指多个在功能上起到相反的作用的刑罚裁量情节。例如,累犯与从犯就是量刑方向不同的逆向情节。在多个逆向冲突情节并存时,其适用主要涉及,相同数量的逆向冲突情节可否互相抵消的问题。应该说,在存在多个逆向情节的情况下,采取相互抵消的做法是不恰当的。“因为,在具体案件中,每个量刑情节的内涵并不是等量的,因而不能简单地予以抵消”[2]。

在《量刑指导意见》中也规定在这种情况下要采用“逆向相减的方法”进行刑罚裁量。具体的办法是,先确定基准刑,即在不考虑从重从轻情节的情况下,确定一个刑罚的基准。在以此基准刑为标准,确定从重情节应该从重的刑罚量,然后在确定从轻情节应该适当下调的刑罚比例,从而确定最后的宣告刑。当然,在进行从重或从轻处罚时,要遵照《量刑指导意见》的规定,在其确定的刑罚幅度内,确定从重或者从轻的刑罚幅度。例如,对从重情节中的累犯,《量刑指导意见》规定:“应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,可以增加基准刑的10%~40%”。对于从轻情节中的自首《量刑指导意见》规定:“综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”。

参考文献

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2005:275-288.

[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:771-772.

[3]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011:296-301.