现行法律体系

现行法律体系（精选11篇）

现行法律体系 篇1

一、城市房屋拆迁法律体系中“法律”层次的缺位

我国尚没有直接指导和规范房屋拆迁行为的《房屋拆迁法》, 城市房屋拆迁活动中“法律”层次实际上是缺位的。

1.《物权法》在指导和规范房屋拆迁活动中的局限性

《物权法》强调了对公民私有财产的保护, 为公民在房屋拆迁活动中保护自身权益提供了有力武器, 由于其本身的法律性质决定了有关规定还是比较原则, 不可能也不应当代替更具操作性的《拆迁法》等专门法律。如《物权法》没有规定“何为公共利益”和“如何确定征收补偿标准”等重大问题, 也没有解决“如何实施强制拆迁制度”等拆迁中的核心问题。只有更具操作性的《拆迁法》才能解决此类问题。

2.《城市房地产管理法》关于城市房屋拆迁的规定

《城市房地产管理法》中没有有关城市房屋拆迁的直接规定, 全国人大常委会2008年2月30日通过关于修改《城市房地产管理法》的决定, 在第一章“总则”中增加一条作为第六条:“为了公共利益的需要, 国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋, 并依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。

二、《城市房屋拆迁管理条例》存在欠缺

《城市房屋拆迁管理条例》 (下称《条例》) 作为直接指导和规范房屋拆迁行为的法规在城市房屋拆迁活动中具有极为重要的作用和地位。现行《条例》的前身是1991年2月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》, 再早就是1983年的《城市私有房屋管理条例》中规定的房屋拆迁条款“对于拆迁决定, 被征用拆迁房屋的所有人或使用人只能服从, 不得拖延”。从几个条例内容的比较可看出整个拆迁制度在不断发展进步, 但是《条例》虽历经修改仍存在欠缺。

1. 法律层次低

《条例》是由行政机构制定的行政法规, 法律层次较低, 由它来解决涉及居民最主要私人财产住房的拆迁有点“力不从心”。由于拆迁直接影响公民的居住权和生存权, 理应通过法律来解决。《宪法》修正案 (四) 第二十条规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定, 对非国有财产的征收只能制定法律。这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律, 而是狭义的法律, 即由全国人大及其常委会制定的法律。以行政法规来规范拆迁中的民事法律关系, 尽管依据《城市房地产管理法》第六条规定得到了法律追认, 从法理上讲非常勉强, 只能作为权宜之计。

2. 立法理念落后

《条例》虽历经修改, 但并没有完全抹去计划经济的烙印, 许多条款已经不合时宜。《条例》从行政管理角度设计各种制度, 更关注城市建设的顺利进行, 对合法财产平等保护的原则体现不多, 没有保证被拆迁人合法利益得到合理补偿的根本措施。

3. 拆迁裁决制度不合理

目前的拆迁裁决制度设计不合理, 尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决, 保证行政权力的正确行使, 但是效果并不明显。

第一, 当前多数情况是政府本身与拆迁活动有直接或间接的利益关联, 《条例》规定既由房屋拆迁管理部门颁发《拆迁许可证》和《拆迁公告》, 出现争执时又由房屋拆迁管理部门进行裁决。作为政府下属的房屋拆迁管理部门在这里既是运动员又是裁判者, 其公正性难以保证。

第二, 现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利。在无法达成拆迁补偿安置协议时, 被拆迁人不能提起民事诉讼, 要寻求司法解决必须先经过行政裁决。如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼, 司法机关也只是审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。即使法院认定行政裁决行为不合法, 也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。

4. 强制拆迁制度存在问题

强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束, 由行政法规中规定强制拆迁制度本身就不合理。

在城市房屋拆迁实践中, 行政机关滥用行政权力进行强制拆迁的现象十分突出, 因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件频频出现, 不当的强制拆迁已严重影响了社会稳定, 激化了社会矛盾。

三、地方拆迁法规、规章存在问题

与《城市房屋拆迁管理条例》相比, 地方性拆迁法规、规章和规范性文件存在问题更多。很多地方法规、规章, 由于地方利益的驱使, 在实际立法过程中并没有更多地把被拆迁人作为权利主体来保护, 而是站在管理者的角度, 以方便拆迁为目的, 最大程度地体现社会经济建设的效率优先, 被拆迁人的权利在《条例》规定的框架不是得到了加强, 而是进一步被限制。

鉴于目前我国城市房屋拆迁法律法规方面存在的缺陷, 制定《城市房屋拆迁法》是十分紧迫的任务, 在此基础上, 尽快清理与废止有关法规规章。只有这样, 才能充分发挥法律维护社会公平正义的作用, 以化解由于拆迁过程中的不公平而引发的各种社会矛盾, 保障社会的稳定与良好秩序。

现行法律体系 篇2

中国现行的离婚法律制度是从新中国成立后逐步建立起来的，以《中华人民共和国婚姻法》及其他涉及离婚的法律、法规、司法解释和行政规章构成相应的法律体系。基本特点有以下几方面：

1.保障离婚自由，反对轻率离婚是离婚法律制度的基本指导思想。婚姻自由已被《婚

姻法》确定为基本原则，婚姻自由自然包括离婚自由；但是，这并不意味着婚姻

当事人想离就离，可以轻率随意的离婚，而是以夫妻感情破裂作为离婚前提条件；可见，婚姻法这一规定既保障了离婚自由，也限制了轻率离婚！

2.离婚程序实行双轨制。《婚姻法》既规定了登记离婚，也规定了诉讼离婚，在双方

自愿离婚并且就子女抚养和财产分割达成协议时，可以申请登记离婚；否则只能

通过诉讼程序离婚。

3.诉讼离婚实行感情破裂主义，离婚后果上兼顾过错主义。《婚姻法》规定了法院判

决离婚的标准是夫妻感情确已破裂，同时规定了过错方在分割财产时应少分或不

分，而且无过错方可以向过错方主张损害赔偿。

4.离婚过程中注重保护妇女和子女的合法权益。保护妇女子女的合法权益是《婚姻

法》的基本原则之一；《婚姻法》规定：在女方怀孕期间和分娩后一年之内或中止

妊娠后6个月之内，限制男方的离婚请求权！在子女的抚养问题上明确以子女的利益为优先靠虑因素。

浅析现行法律对游客异地维权 篇3

《中华人民共和国旅游法》第九条规定：旅游者有权自主选择旅游产品和服务，有拒绝旅游经营者的强制交易行为。旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。第十二条规定：旅游者在人身、财产安全遇到危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身，财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。

第八十二条规定：旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求旅游经营者、当地政府和相关机构进行及时救助，中国出境旅游者在境外陷于困境时，有权请求我国驻当地机构在其职责范围内给予协助和保护。旅游者接受相关组织或者机构的救助后，应当支付由个人承担的费用。

《中华人民共和国旅游法》专设一章来规定旅游者的权利与义务，体现了国家对于旅游者合法权益保护的高度重视，例如有选择旅游产品时有自主选择权，在人身财产受到侵害时有请求保护的权利，其实这些权利本来就是每个旅游者甚至是每个公民都有的权利，只不过旅游法将其纳入，以法律的形式来加以强调。这种规定的好处在于赋予了旅游者维权的法律依据，但是这种规定时单调的，必须配合完善的司法体制和监管队伍才能发挥作用，负责这些权利就会成为空洞的条文，没有任何价值。

二、旅游监督管理的相关规定

《中华人民共和国旅游法》第八十三条规定：县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规定规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。

第八十八条规定：县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。

第八十九条 县级以上地方人民政府建立旅游违法行为查处信息的共享机制，对需要跨部门、跨地区联合查处的违法行为，应当进行督办。旅游主管部门和有关部门应当按照各自职责，及时向社会公布监督检查的情况。

以上关于旅游市场监督管理的规定，确实是规定了相关主管单位的职责，例如应当及时依法处理相关投诉，建立违法信息查处的共享机制，但是对于主管部门的权限划分并不清楚，实际上，很多主管部门在权限划分上都存在权利交叉部分，当这些情况发生时，依然免不了会有矛盾，要么为了争取利益争着去管，要么相互推诿，导致投诉者投诉无门，相应纠纷不能得到妥善解决。所以旅游法还有待进一步的理论研究，创新机制来强化旅游市场监管。

三、关于旅游纠纷处理的规定

旅游法第九十一条规定：县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉，应当及时进行处理或者移交有关部门处理，并告知投诉者。

第九十二条规定：旅游者与旅游经营者发生纠纷，可以通过下列途径解决：（一）双方协商；（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解；（三）根据与旅游经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（四）向人民法院提起诉讼。

第九十三条： 消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上，依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

第九十四条：旅游者与旅游经营者发生纠纷，旅游者一方人数众多并有共同请求的，可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

旅游者在异地遭受侵权，旅游法规定了游客异地维权的途径，例如可以调解，可以向消协投诉，也可以申请仲裁或者提起诉讼，其实这些方式方法在旅游法没有出台之前就已经确定下来了，这是旅游者维权的基本思路，但是在实际的维权过程中，要想方便快捷的维权，仅靠这些规定是不够的，还需要规定相关单位受理投诉的范围和处理时限，规定游客权利没有得到完全救济时的救济途径。

四、关于法律责任的相关规定

旅游法规定了第九章专章规定法律责任，大体规定了旅行社，导游和景区的相关法律责任，但对于游客在异地旅游过程中遭到当地人侵权由谁承担法律责任，尚未有明确规定。

旅游法第七十条规定：旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅行者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

第一百条规定：旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证：（一）在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的（二）拒绝履行合同的；（三）未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的。

第一百零三条规定：违反本法规定被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员，自处罚之日起未逾三年的，不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。

这些法律规定，为旅游经营者、导游以及景区提供了很好的行为指导，但是对于游客在旅游地被侵权，对于这种侵权行为到底谁买单，到底有谁来承担责任并没有一个明确界定，旅行社、地接社还是当地旅游主管部门，如果要其承担责任，各自承担的责任大小是多少？划分责任大小的标准又是怎样的呢？这些问题都还有待进一步的规定来明晰。

参考文献：

[1]公学国.旅游立法滞后对旅游业的影响[J].中国科技信息（经济管理论坛），2005（4）.

[2]王利民，房绍坤，王轶.合同法.中国人民大学出版社，2009年.

[3]刘敢生.论旅行社侵权的民事责任[J].旅游学刊，1997（4）.

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现行法律体系 篇4

一、我国应对突发事件立法的现状

在对突发事件应对与处置的过程中,要想真正有效率地应对突发事件,往往取决于行政领导的做法。因此,这就需要赋予行政机关以更大的权力,以便能提高其对突发事件应对与处置的效率,以尽量减少突发事件带来的危害。与此同时,还需要对公民的权利进行诸多必要的限制。但是,这种行政权力往往具有两面性,如果权力使用不当就可能会损害人民的合法权益。因此,必须按照法律规定来授予行政权、限制公民的权利。在中国,随着改革开放的进一步深化,人们的法律意识、权利意识正在不断增强,这对于我国来说是一个历史性的巨大进步。目前,在突发事件应对的法律体系方面,国家已经颁布了单独的60多部法律、行政法规,以及超过50个部门规章,有关的文件超过110个。除此以外,还有一些应对突发事件的地方性法规和规章,而这些有关突发事件应对的法律、法规和规章,在实践中起到了相当重要的作用。为了更好地加深对突发公共事件的认识,提高我国应对突发公共事件的能力与水平,我国在总结突发事件应对的经验教训的基础上,制定了一部标准的用来处理各类突发公共事件的法律。2007年8月30日,我国全国人大通过了《中华人民共和国突发事件应对法》,该法自2007年11月1日正式开始施行。《中华人民共和国突发事件应对法》的出台,是我国法制建设中的重大事件。《中华人民共和国突发事件应对法》的出台,标志着我国突发事件应对工作全面进入法制化,还标志着我国行政执法进入到了更为广阔的领域。《中华人民共和国突发事件应对法》的出台,有利于提高全社会应对突发事件的能力,有利于我们能够有效、及时地控制、减少和消除严重危害社会的突发事件,有利于更好地保障人民群众的生命和财产安全,有利于维护国家安全、环境安全和公共安全,从而有利于构建社会主义的和谐社会。

二、我国应对突发事件法律体系存在的问题

(一)应对突发事件法律体系中法律法规之间的协调性与系统性存在问题

目前,我国有关应对突发公共事件的法律法规相对简单,处于较分散的状态,主要运用有关部门法和行政法规。虽然在一定程度上,目前的突发事件应对法律法规可以解决一些困难,但是,这些法律法规规定的突发事件应对行政机构以及它们的权力,这导致现行突发事件应对法律体系的分散状态。存在的问题是,如不协调好各级政府的相关行政部门,那些拥有专业技术职能的部门之间,缺乏一定的沟通与协作,只根据适用于自己的一套应对突发事件法律法规的事项。但有时那些存在冲突的突发事件应对法律法规、各部门之间、各部门法不能协调和相互弥补,使他们的力量不能最有效的整合。

(二)突发事件应对法律的内容可操作性存在问题

在突发事件应对的相关立法中存在一些原则性、概念性和抽象性的内容,比如,有些法律法规仅仅强调了立法机关对上级行政机关所具有的指导作用,有些法律法规只强调了上级行政机关进行协调与规划的垂直关系,有些法律法规仅仅强调了突发事件应对措施的实质性的规定,有些法律法规仅仅强调行政机关权力的分配,有些法律法规忽视了下级行政机关和一些权力机构在处理突发事件中能够发挥的重要作用,有些法律法规忽视了上下级行政机关之间有成效的配合与协调,有些法律法规忽视了对应对突发事件的执法程序的制约。虽然有关突发事件应对的法律法规所规定的一些法律原则是全面的,但是,对于应对突发事件的执行程序的具体实施细则与实施的方法却规定得比较宽泛,这就使得法律中所规定的程序内容在实践中不具有可操作性。在这种情况下,比如在突发性的地震灾害中,由于现有的有关应对突发事件的法律法规的具体规定内容大多只是停留在表面上,没有较为详细具体的阐述,比如具体的应对突发事件的方法和手段,恢复重建的具体方案、救济补偿的具体标准等。如果不改变突发事件应对法律法规内容的宽泛化,如果不注重突发事件应对法律法规的实际执行情况,突发事件应对法律体系就不能满足社会的现实需要,无法满足社会发展的要求。

(三)突发事件应对法律法规的法律效力较低

目前,虽然我国存在一些关于应对突发事件的法律法规,制定了《军事法》等许多具体的突发事件应对的法律法规,但这些法律法规一般仅仅适用于应对某些具体类型的突发公共事件,而对于那些多元性的突发事件应对的法律法规较缺乏。比如,对于突发事件造成的灾害,灾害之后的恢复重建工作,仍然是主要依靠有关行政机关采用行政手段进行,而缺乏关于灾后重建的相关的法律规定。再比如,存在一些突发事件应对的法律和法规不能真正发挥有效作用的情况。一些地方政府在进行应对突发事件时,不能根据本地的具体实际情况有效地实施和执行突发事件应对的法律法规,而是采取机械的应对措施,有时还会制定一些与国家的法律法规相抵触的规定。可见,我国现在的突发事件应对法律法规的效力较低,这个问题会影响到我国突发事件应对法律制度作用的有效发挥。

(四)我国突发事件应对的执法体系的权力与责任内容规定不够明确

对于突发事件应对中政府各级行政机关的行政责任问题,现行突发事件应对法律法规中规定得不够详细。对于行政机关在应对突发事件过程中所具有的权力范围、政府责任等缺乏比较明确的规定,尤其是行政机关在紧急状态之时所具有的权力、责任,缺乏明确而具体的规定。可以想象,在这种情况下,政府的权力不受限制,当发生比较大规模的、严重的突发事件时,行政机关在进行突发事件应对时就有可能会滥用其权力,从而会损坏人民的正当的合法权益。因此,应该在突发事件应对法律体系中明确规定政府的权力、责任,防止政府的不作为、滥作为等问题。

三、完善我国应对突发事件法律体系的思考

(一)系统整合我国现行突发事件应对的法律法规

随着《中华人民共和国突发事件应对法》的颁布实施,我国对于突发事件应对的法律法规已经初见规模,突发公共事件应对的很多法律问题都有了规定,这样使得行政机关在应对突发公共事件时能够有统一、系统的实施方案、救援方案、执法原则等,有利于充分发挥行政机关的救援作用。在此基础上,系统整合了突发公共事件的法律资源,即以《中华人民共和国突发事件应对法》作为我国应对突发公共事件的基本法,而将其他的应对突发公共事件的特别法系统地、有机地结合起来,这样就能够使我国的突发事件应对法律形成一个体系,将会十分有利于我们对于频发的突发公共事件的有效应对。

(二)建立完善与科学的突发公共事件应对的法律法规体系

如前所述,我国目前的突发事件应对法律体系还没能形成系统化的整体,因此,应该将那些有关突发事件应对的特别法进行修改、完善,使得它们遵循共同的法律原则,形成有机的整体。这就需要对我国现有的突发事件应对的特别法进行修改与完善,使其符合《中华人民共和国突发事件应对法》的基本精神与原则。与此同时,我们还需要制定社会所急需的新的类型的突发事件应对的法律法规。这样,突发公共事件应对的法律法规中就会涵盖应对各种突发事件的基本法律原则、具体执法规范、行政机关权责、公民和社会组织的权利与义务。而且还可以明确不同的突发公共事件的处理方式,处理顺序、基本操作流程,切实发挥突发公共事件应付法律法规的作用,实现其立法目的和法律价值。

(三)突发事件应对法律应适当给与行政执法部门更全面的权力

在突发事件的应对过程中,由于事态紧急,政府行政执法机关一定会对公民、企业的一些行为进行限制,如果不加以明确政府行政机关的具体权力的范围,当行政机关执法时,很可能会由于权力界限不清、范围不明的问题与公民、企业、社会组织等主体发生纠纷,极易造成社会的不稳定,影响行政机关对于突发事件应对的效率。因此,为了调动突发事件应对中行政执法机构的执法积极性,激励其尽最大能力进行灾害的救援与灾难的救助,同时,也可以最大限度地避免群众与政府之间的紧张关系与矛盾冲突,有必要的在突发事件应对的法律法规中,适度给予政府行政机关以更加全面、合理的权力。

(四)应该增加突发公共事件应对法律法规的可操作性

法律的价值在于能够真正有效地实施。在应对突发公共事件法律法规体系的逐步完善的过程中,法律是否真正具有可操作性,它直接关系到突发事件应对的法律法规能否有效实施,能否发挥其法律法规的价值与作用。应对突发公共事件的实践证明,必须有明确的法律制度,才能真正确保突发事件应对工作的有效进行,才能真正对突发公共事件加以有效应对。目前,我国的突发公共事件应对的法律体系存在的一个重要问题就是可操作性不强,原则性规定较多,已经难以应对越来越复杂和多变的公共突发事件。因此,在今后的应对突发公共事件的法律法规的修改、完善中,在新的突发事件应对法律法规的制定中,我们要重视增加具有可操作性的内容,只有这样,突发事件应对的法律法规才能真正得到切实、有效的实施。

摘要：由于人类对环境的破坏导致自然灾害频发,在国民经济快速发展的今天,公共卫生事件和社会安全事件也频繁发生。我们需要探索突发事件应对相关的法律制度。文章试图在深入分析我国突发事件应对法律体系中存在的问题的基础上,对如何完善我国突发事件应对的法律体系提出了自己的观点与建议,从而缩小突发事件应对法律体系与实际需求之间的差距,以有利于实现社会的安全稳定与健康发展。

关键词：突发事件,应对,法律体系

参考文献

[1]熊一新.积极预防与妥善处置群体性事件全力维护社会稳定的思考[J].中国人民公安大学学报,2003(02)

[2]郭太生.美国公共安全危机事件应对管理研究[J].中国人民公安大学学报,2003(06)

[3]郭太生.论公共安全危机事件应对处置过程对新闻与信息的管理[J].中国人民公安大学学报,2004(03)

现行法律体系 篇5

关键词：文物收藏；文物保护；文物管理

中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2011）08—0074—02

1978年改革开放以来，中国经济持续稳定地增长，为文物市场提供了一个很好的前提条件、发展空间以及活动舞台。特别是进入21世纪以后，随着国民生活的改善与文化素质的提高，人们逐渐从温饱走向小康，对精神和物质都有了更高的要求，部分先富起来的群体或个人开始关注到文物的买卖与收藏，具有时代气息的当代中国文物市场逐步地形成并且发展起来。文物市场上的陶瓷、书画、古籍、玉器、青铜器、钱币、奇石，种类繁多，琳琅满目。文物既有历史文化的学术积累，又有众多爱好者的现实基础，而且还可以保值增值。根据一些实际的调查与测算，做文物投资的市场回报率大约为25%～30%。因此，文物市场具有极大的魅力和魔力。当然，在中国文物市场空前繁荣的背后，还存在着许多棘手的严重问题。而要解决这些问题，最重要的是建立健全有关的法律法规。下面围绕着文物方面现行的法律法规，提出几点建议，作为有关部门及专家学者进一步讨论时的一个参考。

第一，《中华人民共和国文物保护法》在1982年11月经全国人大常委会通过之后，于1991年6月、2002年10月、2007年12月又先后做过几次修订。该法对于中国文物的保护、收藏、利用、研究以及流通，起到了十分重要的作用。特别是2002年在修订《文物保护法》时，将“私人收藏文物”更名为“民间收藏文物”，并由3条增加至10条，在规范文物市场的前提下适度放开文物的收藏与买卖，从而极大地促进了民间文物收藏市场的繁荣，提高了文物的社会地位与经济价值。然而，现在看来，《文物保护法》第五章“民间收藏文物”诸条仍有进一步完善的必要。例如，该法第50条“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以通过下列方式取得的文物”之下的第4款规定，“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”，其中不可避免出现会一些直接或间接的个人商业经营活动，而这势必与第55条第3款“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动”相矛盾；又如，该法第53条第2款规定，“文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业”。第54条又规定，“企业经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店”。但是在实际运作上，许多中小企业在经营上是比较混杂的，拍卖与购销之间界限并不清晰，特别是一些网络公司（例如网上古旧书店），常常是一边在网上拍卖，一边在网上购销。因此，这一条很难操作，而且已经过时。

第二，随着参与文物收藏买卖的人士越快越多，文物收藏爱好者已经成为社会上一个不容忽视的群体。但是众多媒体对文物的过度炒作，加上重市场轻文化的庸俗倾向，将导致许多收藏者舍本求末的畸形心态日益突出，非理性、趋利性的色彩越来越浓，由此造成的一个严重后果，就是盗墓与制假两大行业出现灾难性的繁荣。像各地文物市场上的名人字画数量很多，甚至多到令人眼花缭乱的地步，但是其中绝大多数都是赝品。与书画或者瓷器相比，雕版印刷的古籍造假比较难一些，而且成本很高。但是近年已有多起将《中华再造善本》改头换面，以此冒充古籍原本的事情发生。与打击盗墓和走私活动相比，官方对制假的打击力度要低得多。无论中央还是地方，至今都没有出台一个专门针对文物造假的法规。随着文物的真货越来越少，假货将会越来越多，生产有可能实现产业化，甚至泛滥成灾从而毁掉整个文物市场。因此，只有加大惩罚的力度，才能在一定程度上遏制造假风潮的蔓延，而（下转141页）（上接74页）这就必须制定出相应的专门的法规。

第三，国家文物局2007年审议通过的《文物出境审核标准》中规定，“本标准以1949年为主要标准线。凡在1949年（含1949年）生产、制作的具有一定历史、艺术、科学价值的文物，原则上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生产、制作的文物一律禁止出境。”可是，由于禁止出境的文物标准太低，范围太广，数量太大，而且具体操作性也不够强，在认定上困难重重，因而在执行中也就很难真正落实，结果只能是大打折扣，影响到法律的权威。特别是随着中国国内文物市场价格的不断攀升，已经流到海外的中国文物特别是陶瓷与书画，顺应市场流通的客观规律，有不少又重新回流到中国国内。因此，对于一般性的价值较低、时间较短的文物进出口的限制，不仅实际上做不到，而且已经显得没有必要。

第四，对于文物流通市场究竟要不要放开、要放开多少、放开后如何管理之类的问题，学术界一直在争论不休。尽管像成都市、昆明市、山西省、上海市、宁波市、西安市等地相继出台了当地政府制订的文物管理办法，但是多数地方的文物市场管理办法迟迟未能出台，造成当地的文物市场虽然已经运行多年，但是显得杂乱无章，严格说来许多地方甚至还没有得到法律十分明确与具体的许可与保障。特别是对于全国而言，尽管法律法规因其严肃性与稳定性而有出台缓慢的特征，但是一份立足于中国的国情并且切实可行的《文物市场管理办法》的制定与出台，已经显得势在必行、刻不容缓。

我国现行电子商务法律制度研究 篇6

一、电子商务法律规范概述

所谓电子商务主要是指以电子交易和电子服务为核心、利用互联网进行的各种商务活动的集合。以货品为主要对象的电子交易行为称之为电子交易,而以服务贸易为主要对象的电子交易行为称之为电子服务,两者相互独立,是电子商务的基础,电子商务只有在这个基础之上才得以形成完整的系统架构。

所谓电子商务法律制度,简言之就是调整在电子商务活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。与传统的商务活动相比,以计算机网络为载体的电子商务并没有改变其商务活动的本质属性,因此在电子商务活动中所发生的各种社会关系当然受我国现行法律体系中调整商业活动的法律规范的约束。然而,我们必须承认,电子商务活动有其特殊性,针对电子商务活动中出现的新型的特殊数字化问题,现行的法律制度往往难以应对,这就要求与电子商务的特殊性相适应的电子商务法律制度的建立,既是适用于电子商务活动的专门法律规范,同时现行的商法体系的重要组成部分。

二、我国现行的电子商务法律制度

(一)我国电子商务立法现状

由于电子商务的迅猛发展对我国传统的民商事法律制度产生了很大的影响和冲击，我国已经开始着手研究制定电子商务的相关法律制度,取得了一定的成果。首先,《合同法》条文中有6条电子商务活动有关。第11条关于书面形式的规定明确将数据电文纳入合同书面形式的范畴,从法律上确认了数据电文的效力与传统的书面形式乡里相同;第16条第2款和第26条第2款界定了采用数据电文形式订立合同的要约和承诺的到达时间:第34条明确了采用数据电文订立的合同的成立地点;第24条对于数据电文行使下承诺期限的计算进行了明确界定。可以说,《合同法》在一定程度上为我国的电子商务法律制度勾勒出了大致的框架,为电子商务法律制度的发展提供了前提和条件。其次,《专利法实施细则》也间接地认可了数据电文的效力。再次,作为我国信息化领域的第一部法律,《电子签名法》确立了电子签名的法律效力,同时对于如何规范电子签名行为、维护电子商务相关方的合法权益进行了明确界定，从法律制度上保障电子交易安全、促进电子商务的发展。此外,许多行政法规、规章在电子商务立法方面也取得了重大突破。例如,中国证监会发布的《网上证券委托暂行管理办法》正式认可了通过联网下达证券交易指令、获取成交结果的委托方式的合法性。

虽然在电子商务立法领域取得了可喜的成果,但是,不可否认,我国现行的民商事领域的法律法规还有相当大一部分与电子商务法律制度背道而驰,许多合同例如担保法上规定的保证合同、保险合同、保险单等均规定要采取书面形式,票据法规定票据应为书面形式并要求签名或签章。目前,现行的绝大多数民商事法律都是要求基于书面形式的。

(二)我国现行电子商务法律制度存在的问题

通过以上分析不难看出,虽然我国的电子商务立法取得了可喜的成果,但是,不可否认,建立一套完整的电子商务法律制度还有很长的路要走。

我国现行的电子商务法律制度还比较之后,电子商务立法不是由国家统一指导,而是行政部门多头立法,缺乏一部统一的、专门的电子商务法,有关电子商务的法律规定只是散见于一些法律、行政法规、行政规章中,并未形成规范完整的体系,而且在电子商务的许多方面都存在立法空白,再加上电子商务相关的法律规范的位阶比较低,大多数属于管理性的行政规章,根本无法满足快速发展的电子商务活动的需要,在实践中很难发挥应有的作用。例如,前不久发生的电商价格大战,充分暴露了由于法律制度不健全所导致的电子商务竞争无序、乱象丛生的现状。除了电子商务法律制度本身的问题以外,目前我国的电子商务法律制度还缺乏与之相配套实施的完善的信用体制,只有将个人信息与其信用相结合,加大失信行为人的不诚信成本,才能更好地推动我国电子商务的发展。因此,针对上述问题,必须尽快完善我国的电子商务法律制度。

三、我国电子商务法律制度的完善

(一)完善我国电子商务法律制度的原则

电子商务较之于传统的商务活动有其特殊性,买卖双方通常是不见面交易,因此在电子商务发展的过程中会不可避免地遇到许多特殊的问题,例如电子商务运行模式的选择和规范、交易双方主体资格的确认以及双方的权利义务问题、电子商务过程中所产生的数字化的商务行为以及相关的数据电文的法律效力问题、电子结算的规范问题、知识产权的保护问题、税收管理问题以及如何解决电子商务交易双方之间的争议和纠纷等问题。针对上述问题,在完善我国电子商务法律制度方面应坚持以下原则:

第一,坚持鼓励交易、买卖自由、尊重交易方意思自治的原则,允许并鼓励电子商务的发展,鼓励支付服务机构不断创新;第二,充分发挥行业自律的作用,认可行业规则对于电子商务交易活动的规范效力,以应对法律规定的不足;第三,坚持富有弹性的法律条文规则,以应对随着电子商务的高速发展过程中所不断出现的新情况和新问题,减少其滞后性。

(二)完善我国电子商务法律制度的建议

电子商务的健康发展在很大程度上取决于一套完整的电子商务法律制度。完善我国电子商务法律制度、建立一套系统完整的电子商务法律体系需要一个长期的过程,不可能一蹴而就,既要修订完善现行的法律规范,又要制定新的法律法规。

1、制定和完善相关法律,填补电子商务的法律空白

目前我国的电子商务立法在许多方面还存在着法律漏洞,填补这些法律漏洞对于我国电子商务法律制度的完善无疑意义重大。要完善《合同法》,在《合同发》中增加对电子签名的效力以及如何认定的规定,进一步明确电子商务活动下买卖双方的权利义务,特别是作为消费者的买方权利保护问题以及当权益受到侵害时的救济的规定。第三方支付中介机构在电子商务活动中扮演着重要角色,应从法律上肯定起作为一个新兴金融主体存在的地位,用法律规定它的成立条件、权利义务及法律责任。

2、对现行的阻碍电子商务发展的法规进行全面清理

我国现行的电子商务法律制度有许多是基于传统商事交易的纸面环境制定的,其中的许多规则已经不适应目前电子商务活动的发展，甚至在法律适用方面会产生冲突,严重阻碍了电子商务的发展。因此,清理阻碍电子商务发展的现行法规是完善我国电子商务法律制度的重要环节。例如,对于电子商务交易中经常会用到的关于数字签名、身份确认、电子证据的效力等多方面问题进行明确、补充和完善,剔除与电子商务交易背道而驰、相冲突的规定,从而使我们的法律规定适应电的子商务活动的发展要求。

3. 建立配套的诚信机制

在电子商务交易中引入诚信机制、建立信用体系是推动电子商务活动健康发展的保证。它直接影响到电子支付和正常服务的履约,决定着电子商务交易活动的效率和质量。在电子商务的条件下,买卖双方由于不是面对面交易,对于彼此的信用状况信息无法知悉。凭经验直觉、网上交流、网下调查等构成了判断对方信用情况的基本手段,然而网下调查需要高昂的成本,而直觉和网上交流是不可靠的,因此在交易信息、供货、付款等方面很容易会出现诚信问题,如果问题长期存在,必将导致人们对电子商务失去信心,因此,必须加快健全我国的信用管理体系,建立失信黑名单制度,对于失信行为人实施禁入、罚款等一系列处罚,确保电子商务交易当事人诚信履约。

4. 重视与国际电子商务法的接轨

电子商务活动的范围并非仅限于国内,很多情况下会突破国界,因此我国的电子商务法律制度要高度重视与国际电子商务立法的接轨。联合国国际贸易法委员会已经确立了一部示范法,对于规范国际间的电子商务活动具有重要意义,奠定了电子商务在世界范围内发展的基础。而且,我国已经加入WTO,需要在国际市场上进行竞争,因此,我国在电子商务立法时,要充分注重与国际电子商务法律的兼容和统一。

参考文献

[1]万以娴.论电子商务之法律问题——以网络交易为中心[M].法律出版社,2001;32

[2]王利明.电子商务法律制度:冲击与因应[M].人民法院出版社。2005

[3]周忠海.电子商务法导论.北京邮电大学出版社,2000

[4]沈木珠.中国电子商务立法的几个问题[J].河北法学,2001:1:第19卷

现行法律框架下清标工作的探讨 篇7

1 工程量清单计价模式下清标现状

工程量清单计价模式实行之后，建筑工程交易合同的签订由定额计价方式的总价合同，转变为清单计价方式的单价合同与总价合同有机结合的合同方式，评、定标规则也由单独使用综合评估法转变为经评审的最低价法和综合评标法结合使用。招标投标方式的转变，对评标工作产生了深刻影响，评标工作一般分为开标、清标、评标等环节，清标环节是整个评定标工作的初始部分，它主要的目的是保证投标文件能响应招标文件所要求的基本点以及行业相关规定，起到把关的作用，是保证招投标工作顺利、高效进行，推动整个建筑行业健康有序发展的重要工作。但在各省市的招投标管理中对清标工作要求不明确，一般由招标人在招标文件中自行约定，招标人有要求不清标的，有要求评标过程中清标的，还有要求中标后清标的，这些清标工作如果做不好，将会给评标和中标后的工作都带来不利的影响。

中华人民共和国招标投标法对清标工作没有要求和规定，清标工作在实践中暴露出诸多问题。主要有清标专家管理不规范、清标流程不清晰、标前清标效率低、标后清标等问题。在工程量清单计价模式下的清标工作，各省市各部委招标投标管理规定中，对清标专家和清标流程没有统一规定。如北京市建设工程评标专区评标工作细则规定：招标文件约定要进行清标的，招标人应在工程开标后组织具备清标能力的人员或委托具备资质的造价咨询、中介机构对投标文件进行清标，参加相应工程的清标小组应对评标委员会负责[2]。中华人民共和国交通部《公路工程施工招标评标委员会评标工作细则》第七条清标工作组由招标人选派熟悉招标工作、政治素质高的人员组成，协助评标委员会工作，清标工作组人员的具体数量由招标人视评标工作量确定[3]。天津市招投标管理文件《天津市建设工程招标投标规范》中，没有关于清标规定的条款。深圳市建设工程造价管理站的做法：从知名造价咨询企业精选三到四名资深造价师，从造价站挑选两到三名业务骨干，共同组成清标工作组，开展清标工作[4]。造成清标效率低的原因是在工程量清单计价模式下，清标需要评审的项目越来越细，不仅要评审工程总报价，还要对分部分项工程量清单总价、分部分项工程量清单的综合单价、措施项目清单总价、其他项目清单总价、主要材料价格以及计算错误进行检查，仅仅依靠人力手工进行审查工作，工作量巨大且繁琐。而且一般评标的时间仅一天左右，只有大型工程的评标时间会稍长些。在这么短的时间内完成如此巨大的清标审查工作量，在评标流程上几乎难以实现。因此，如何组织清标专家、明确清标流程、保证清标工作的高效，在合理的时间、人力成本情况下，完成数据量巨大的项目审查，成为标前清标工作的关键。

由于招标文件编制、各省市各部委清标规定、清标专家管理、评标时间过短等要求不同或不明确等各种主客观因素的影响，造成重要的清标工作，在实际评标阶段流于形式，评标质量存在疑问。多数工程评标时间为一天，开标之后，评标委员会马上进入评审阶段。在评标流程设置上，清标时间非常仓促或没有时间进行清标，对清标内容不能有效进行将严重影响清标质量。在没有充分进行清标的情况下，评标委员会就推荐了有排序的合格中标候选人。当招标人依据评标委员会推荐的中标候选人确定中标单位直至签订合同的过程中，发现投标单价存在重大偏差和严重不平衡报价，就产生了标后清标的冲动和做法。

2 工程量清单计价模式下清标的概念和目的

标前清标是国际上通行的做法，在现有建设工程招标投标法律法规的框架体系内，可以看作是评标活动的前期准备，清标专家依据法律法规、计价标准和招标文件等的要求，结合自身的知识和经验，在相对充裕的时间内，对投标文件编制的合法性、合理性以及规范性、准确性进行核查、分析及说明。标后清标是在评标委员会通过评审，推荐中标候选人后，由招标人组织具备清标能力的人员或委托具备资质的造价咨询单位，进行工程量清单报价合理性分析，在保持投标总价不变的情况下，对不平衡报价进行调整的工作。标前和标后清标的目的都是通过清标专家对投标文件客观、专业、负责的核查、分析，找出问题，剖析原因，给出专业意见，供评标委员会或招标人参考，以提高评标质量；为后续的工程项目管理、有效控制造价、避免签订合同后，甲乙双方的纠纷和防止工程腐败、暗箱操作，是科学、合理、有效评标规则的一个必经阶段。

3 工程量清单计价模式下清标的工作内容

工程量清单计价模式下的清标工作内容主要是把各投标单位的清单报价进行汇总分析，得出各项目的相对报价，依据工程量清单招标文件、招标方编制的标底进行对比审查，其重点内容有以下几项：一是偏差审查，对照招标文件，查看投标人的投标文件是否完全响应招标文件。二是符合性审查，对投标文件中是否存在更改招标文件中工程量清单内容进行审查。三是计算错误审查，对投标文件的报价是否存在算术性错误进行审查。四是合理性分析，对工程量大的单价和单价过高于或过低的项目进行重点审查，合理性分析是清标工作最核心的内容。五是对措施费用合价包干的项目单价，要对照施工方案的可行性进行审查。六是对工程总价、各项目单价及要素价格的合理性进行分析、测算。七是对投标人所采用的报价技巧，要辩证地分析判断其合理性。八是在清标过程中要发现清单不严谨的表现所在，妥善处理。针对以上要点，在清标过程中如发现问题，都应在答辩会上提出，由投标人做出解释或在保证投标报价不变的情况下，由投标人对其不合理单价进行变动。另外，在施工中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

4 工程量清单方式下清标工作的探索模式

4.1 深圳市全国率先试行清标制度

深圳市探索建设工程评标制度改革，向国际化靠拢，在全国率先提出和建立了建设工程招标评标前的清标制度，制定了《深圳市建设工程施工招标投标清标工作规程》（试行），这种创新和尝试取得了良好的效果。具体做法为深圳市建设工程造价管理站专门成立清标工作组，负责清标工作的具体实施。每次清标工作，清标工作组都会精心组织和部署：全面了解清标工程基本情况，科学合理地界定清标范围，采用封闭式管理形式，精心选择清标专家，严格规范清标内容，借助的辅助清标软件等步骤公平、公正、高效地完成清标任务。

4.2 标后清标做法和法律规定

标后清标的做法有其客观存在的原因：当几个标段同时开标，每个标段十几家以至更多投标单位，开展清标工作的工作量非常巨大，短时间内实事求是完成清标工作已非可能，巨大的工作量使清标工作流于形式，而中标后仅有一家单位，清标工作量非常小了。清标人员地位尴尬，很多有形招标市场，非评标委员会人员很难进场清标，清标人员组成无法律依据，又因为评标委员会组成人员中缺乏足够的造价工程专业人员，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3[5]，完全依靠评标委员会清标效果不尽人意；招标人和中标人处于不同地位且中标人存在不平衡报价，标后清标采用投标总价不变原则，对部分工程量清单项目进行调整，中标人一般是接受的，但调整结果没有经过评标委员会的授权确认是没有法律依据的；因清标结果有时很难分辨对招标人和中标人哪一方有利，将会助长违法行为。依据中华人民共和国招标投标法第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判[5]。第四十六条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议[5]。招标人按照评标委员会推荐的顺序中标候选人确定中标单位后，应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，如需要对中标单位的不平衡报价进行调整，应在招标文件中规定，在评标过程由评标委员会按照规定程序进行澄清，应禁止标后由招标人组织清标。

4.3 统一清标管理规定

将工程量清单计价模式下的清标工作，写入各地招标投标管理规范性文件或形成地方性法规，在条件成熟情况下，形成全国行政法规或法律，将解决清标专家管理不规范、清标流程不清晰的问题。

4.4 软件信息化技术是解决标前清标高效的关键

现在很多专家和一些专业行业信息化服务公司，都在积极寻找解决方案，重点集中在用软件信息化技术解决，将招标投标纳入统一管理，使流程上下通畅，将主要定量分析、对比的评定工作交由计算机自动完成，而将剩下少量的却很重要的定性分析的工作交给评标委员会，这样评标专家就能集中时间和精力来解决关键性问题，避免了评标专家在短时间内应付大量烦琐枯燥的重复性操作，从而降低了可能出错的概率，提高了效率，又保证了质量，是清标工作高效的关键。

5 结语

综上所述：标前清标是必要的、合法的；标后清标是不可取的，违法的。完善清标管理规定和清标流程，高效的完成清标工作是保证招投标工作顺利进行的关键，是对招投标制度改革向公平、公正、积极、健康发展的推动力。

参考文献

[1]GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范[S].

[2]北京市建设工程招标评标管理办公室.北京市建设工程评标专区评标工作细则规定[S].2009.

现行专利权质押法律制度分析 篇8

近年来, 国家知识产权局围绕知识产权投融资服务体系建设, 积极推进知识产权与金融资产的有效融合, 通过加强专利权质押登记管理, 开展知识产权质押融资试点工作, 探索创新中小企业知识产权信贷模式, 有效推动知识产权投融资工作, 有力地支持了中小企业的发展。目前, 已在全国近20个地区开展知识产权质押融资试点、投融资服务试点及创建国家知识产权投融资综合试验区等不同层次的试点工作。

2006年, 国家知识产权局联合人民银行召开知识产权质押融资工作研讨会, 探讨知识产权质押融资的资产评估、风险控制及信用担保等问题并达成政策共识。2008年, 在全国开展知识产权质押融资试点工作, 率先探索基于知识产权价值实现的创新融资机制。2010年, 国家知识产权局会同财政部等六部委发出《关于加强知识产权质押融资与评估管理, 支持中小企业发展的通知》, 从建立协同推进机制、创新服务机制、完善风险管理机制、深化管理机制等方面提出加强知识产权质押融资工作的意见和措施。同年10月, 《专利权质押登记办法》施行。

国家采取了多种措施推动专利权质押融资的进行, 各地方也都进行了政策性的尝试, 制定了各地的知识产权质押融资管理办法, 但是由于知识产权价值的不确定性、难以评估性、质权实现的困难性等因素使得知识产权的质押贷款尚未实现其应有的作用。知识产权质押贷款在实践中发展得不尽如人意, 除了知识产权自身的特点外, 与我国目前的知识产权质押制度不健全也有着很大的关系。虽然国家在政策上大力推进, 但是还需要在法律的制度层面进行完善, 通过法律将好的经验、做法固定下来, 对不足之处加以修改完善。

2 现行专利权质押法律制度的缺陷

2.1 立法价值取向上重安全轻效益

质押作为债的担保方式的一种, 其功能就在于确保债的安全, 当债务人不能按期履行债务时, 债权人得以处分质物的价值优先受偿。由于专利权的价值受经济环境、市场状况、技术发展程度的影响具有不确定性、衰减性, 安全就成为专利权质押中一个至为重要的考虑因素, 立法者在立法的价值取向上也更为强调通过对质物价值的控制来保证债权的安全。立法者于是为了维护债的安全, 对出质人的处分行为进行了限制《专利权质押登记办法》第16条规定“专利权质押期间, 出质人未提交质权人同意转让或者许可实施该专利权的证明材料的, 国家知识产权局不予办理专利权转让登记手续或者专利实施合同备案手续。”即出质人只有经过质权人的同意才能将设定质押的专利权转让或者许可他人使用。

债权安全的维护是必要的, 但是并非只有对质物价值的控制才能确保债的安全。这种对质物价值控制确保债的安全的制度设计在实践中既忽视了专利权的价值特点, 也忽视了专利权人和质权人的利益。专利权与其他质权标的不同, 专利权的价值主要体现为转让、实施、许可实施而获得的收益, 限制出质专利权的转让、实施实际上就是限制了专利权人经济利益的实现。专利权具有时间性, 只有在法律规定的期间受到保护, 而出质的期间也只能在专利权存续期间内。债权人如果不同意设质的专利权转让、实施则实际上等于剥夺了专利权人转让、实施专利权的权利。由于技术进步的加快, 专利权的经济寿命往往短于其法律寿命, 在出质期限届满, 权利回复圆满状态时, 专利权的价值可能已经很低, 出质人不能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿, 这不但是对出质人利益的损害, 也是对债权人利益的损害。

2.2 立法体系不完善, 没有国家层面的法律规定

目前关于专利权质押的相关法律规定, 零星地分布在《担保法》及其解释、《物权法》中, 《专利权质押登记办法》主要是就登记而言的, 这些法律规定也未能与《专利法》进行合理的衔接。许多地方都针对自己的情况出台了一些《专利权质押贷款管理办法》, 但是还未出现国家层面上的相关法律规定。正是因为没有国家层面的相关法律规定, 各地方性的规定不统一, 有的甚至差别很大, 以致专利权价值评估、专利权质押的实现、专利权质押具体的操作程序都无法作出统一的规定。

2.3 具体法律规定不明确, 操作性差

《担保法》、《物权法》中就专利权质押的规定基本上属于原则性的规定, 有些规定还是依据动产质押的规定类推而来。由于缺乏直接的规定, 使得专利权质押的某些内容并不十分确定, 不利于专利权质押的适用及有关纠纷的处理, 可操作性不强。

专利权是国家依法授予权利人的一种垄断性权利, 专利财产权包括专利实施权和专利转让权, 专利权质押已有《担保法》、《物权法》等相关法律作为依据, 但是专利申请权和临时保护期内的专利权也具有财产权性质, 同时根据法律规定也可以依法转让, 具有权利质押的特征, 但是这两种权利能否用于质押融资, 《物权法》中没有明确规定, 根据物权法定原则, 《物权法》中未明确规定的权利不得作为权利质押的客体, 实际上是否定了专利申请权和临时保护期内的权利的质押融资。

传统动产质押的设立是以质押物的交付为生效要件, 而专利权质押的生效要件是登记。但是根据我国《专利法》的相关规定, 专利权人取得专利权时, 有关机关应当颁发专利权证书证明专利权的存在。由于质权人不能像控制有形物一样将质物实际占用, 那么, 作为证明权利的专利权证书是否应当予以交付在实践中也存在不同的做法。有人认为, “为了防止出质人在将知识产权设定质押后擅自转让知识产权, 应当要求出质人向质权人交付知识产权权利证书, 如商标注册证、专利证书等。”否定意见则指出, “就专利权证书而言, 它与债权证书不同, 债权证书为表示债权之证书, 而专利权证书之本身, 则非表述权利, 故理论上不应以交付证书或转移占有等要物行为为必要。”

《物权法》第195条明确规定, “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”上述规定中除了当事人可以协议折价外, 专利权质押最主要的实现方式就是拍卖或者变卖, 而专利权价值的不确定性, 加之专利权价值评估机制的缺失, 拍卖、变卖往往不能达到理想的效果, 使得专利权被低价处理, 因此现有的担保物权实现方式不足以适应专利权质押的特点。

3 专利权质押法律制度的完善

3.1 立法价值取向上兼顾安全与效益

我国专利权质押立法不但要考虑债权的安全, 同时也应考虑效益问题。财产性权利的作用体现在两方面, 一是利用其使用价值在生产经营中发挥现实作用, 二是利用其交换价值作信用担保以保证债务的履行来获取必要的资金。在债的担保中最大限度地利用物的交换价值, 利用这种交换价值来实现债权, 因此应当赋予出质人在出质期间对专利权的转让、许可实施权利。专利权质押作为一种债权担保制度必须合理协调和平衡质权人、出质人之间的利益。只有质权人的利益得到保障, 债权人才会接受专利权作为主债权的质押担保。赋予出质人对设质的专利权享有转让、实施、许可实施的权利虽然不会必然危害债权人的利益但却有危害债权人利益的潜在可能, 因此应当赋予质权人对出质专利权的转让、实施、许可实施享有知情权和对因此产生的收益享有相应的控制权是兼顾安全与效益必然的制度选择。

3.2 细化具体制度, 增强可操作性

3.2.1 将专利权质押的登记生效主义变更为登记对抗主义

《物权法》第227条规定“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”《专利权质押登记办法》第12条规定“专利权质押登记申请经审查合格的, 国家知识产权局在专利登记簿上予以登记, 并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。上述法律规定说明专利权质押合同的生效并不代表质权的设立, 我国专利权质押制度坚持严格的登记生效主义模式, 其长处就在于便于确定质权成立时间, 便于登记机关对担保合同的监督和管理, 但这势必增加交易成本, 妨碍交易便捷及效率, 加重登记机关的负担, 制约我国专利权质押的发展与推广。登记对抗主义是专利权质权自质押登记合同成立时设立, 但非经登记, 仅在当事人之间发生法律效力, 不具有对抗第三人的效力。目前多数国家的立法均以专利权质押登记为对抗要件, 登记对抗主义具有更大的优势。首先, 登记对抗主义有利于交易便捷和尊重当事人意思自治, 极大地提高了担保交易的效率, 能够使当事人自行斟酌情势以决定是否登记, 充分体现了司法自治的精神。其次, 有利于维护交易安全和第三人利益, 第三人与债务人进行担保交易时, 可以通过查阅登记簿而了解担保物的权利状态, 在充分掌握担保物信息的情况下决定是否与之交易, 因而不会损害交易安全也无碍于第三人利益的维护。登记对抗主义具有较高的经济效率同时注重对第三人利益的保护, 是较为理想的模式。

3.2.2 规定多样化的专利权质押实现方式

目前, 专利权质押的实现方式为折价、拍卖、变卖, 而且都是在债权到期未受清偿的情况下采取的措施。将其完全作为专利权质押的实现方式并不恰当, 因为折价、拍卖、变卖均以质物价值的稳定性为前提, 而专利权的价值具有不确定性。结合我国实际, 可以借鉴日本的做法, 将依法院的让渡命令使债权人通过清算程序直接获得出质的专利权的方式, 以及依管理命令由第三人处得到的使用费或受让费充作债权的清偿的方式明确规定下来, 以在物权法定原则的框架下使得专利权质押能够实现价值的最大化。当然如果专利权的价值超过债权额, 质权人应将超过部分返还于债务人, 以防止对债务人的其他债权人造成损害。

从日本和我国台湾地区最近的立法趋势来看, 肯定流质契约效力的意见已占据主流, 有限度地

摘要：专利权质押融资作为一种新型的融资方式, 国家知识产权局积极推动知识产权与金融资产有效融合, 全国许多地区都已开展专利权质押融资试点工作, 各地根据自己的不同情况出台了相应的政策。但是现行的专利权质押法律制度还存着的缺陷在一定程度上影响着专利权质押贷款的全面展开, 本文分析了目前法律规定上的缺陷, 提出在立法价值取向上应当兼顾安全与效益, 细化具体制度, 增强可操作性。

现行法律体系 篇9

印花税是一个很古老的税种,被资产阶级经济学家誉为税负轻微、税源畅旺、手续简便、成本低廉的“良税”。中国的印花税制最早试行是1885年。1912年,北洋政府根据清末印花税则重新修订,拟定印花税法13条,同年10月,经参议院通过公布。1913年,北洋政府首先在北京开征印花税,收入5万元。其后,各省政府相继开征,直到新中国成立后继续征收[1]。

1950年,《印花税暂行条例》颁布,我国正式开征印花税。到1958年工商税制改革时,将印花税并入了工商统一税,此后未单独征收。随着我国社会主义市场经济的迅速发展,1988年8月6日,国务院发布《中华人民共和国印花税暂行条例》(以下简称《条例》),并于当年10月1日起施行,从而将印花税作为一个单独的税种开征。

2 我国现行印花税制的法理分析

2.1 印花税的概念及征税范围

在中华人民共和国境内书立、领受《条例》所列举凭证的单位和个人,都是印花税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当按照《条例》规定缴纳印花税。下列为应纳税凭证:一是购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证;二是产权转移书据;三是营业账簿;四是权利、许可证照;五是经财政部确定征税的其他凭证。同一凭证,由两方或者两方以上当事人签订人各执一份的,应当由各自就所执的一份全额贴花。

2.2 我国印花税的立法原则

2.2.1 印花税的税收法定主义

税收法定主义的具体内容包括四部分:第一,税种法定。税种必须由法律予以规定,非经税种法律规定,征税主体没有征收权力,纳税主体不负缴纳义务。第二,税收要素法定。税收各要素即征税主体、纳税主体、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税、税务争议及法律责任等内容都要在税收法律中予以明确和详细的规定。第三,税收程序法定。税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要素须经法律规定,且征纳主体各方均须依法定程序行事。第四,合法性原则。税收立法权、执法权的设定及其这些权力的行使程序和由哪些部门行使,要有法律明确规定,包括中央和地方税收立法权限的划分及各级税收执法部门执法权限问题要有明确的法律规定。

2.2.2 印花税的税收公平主义

税收公平主义又称税收公平原则,是指纳税人的地位必须平等,税收负担在纳税人之间进行公平分配。一是税收的负担公平,包括横向公平和纵向公平。前者指经济能力或纳税能力相同的人应当缴纳数额相同的税收,后者是指经济能力或纳税能力不同的人应当缴纳不同数额的税收,才能限制政府不顾纳税人具体情况而采取摊派式的征税办法。二是税收的经济公平,是指通过课税机制建立机会平等的经济环境。在这种机会平等的基础下,人们按能力进行竞争,通过自身努力增加收入,由此形成的差别应当认为是合理的,所以,对收入也应采取比例征税。机会平等的标准是劳动和贡献,而不是血统和出身、地位和权力、金钱和财富。

2.2.3 印花税的税收效率主义

印花税的开征符合税收效率主义,是指成本与效益、投入与产出之间的比例关系。税收的效率主义要求以最小的费用获取最大的税收收入,并利用税收的经济调控作用最大限度地促进经济发展或减轻税收对经济发展的障碍。

印花税的“轻税重罚”原则以及“三自”征收方式能比较好地体现税收效率原则,但是,在征税范围和税率的设计上也有不少漏洞,在下一步的税制改革中要适时完善。

3 完善我国现行印花税制的建议

1)调整征税范围,扩大税收基础。第一,将《合同法》列举的合同全部纳入征税范围,且对应税凭证不再采取正列举方式,仅对免税凭证进行列举。第二,扩大权利许可证照的征税范围,将主管部门如文化、卫生、公安、消防、烟草、林业、安检等发放的证照列为征税范围。第三,为平衡税负,对虽未签订合同、协议,但通过电子商务等方式进行网上经营的活动,比照证券交易印花税征税办法,按实际交易额征税[2]。

2)调整征税标准,简并税目、税率。除了权利许可证照、营业账本实行定额税率外,对合同、凭证实行四档比例税率。印花税税率低、税负轻,比例税率之间税负差距不大,为了便于征管,提高工作效率,降低征税成本,建议调整征税标准,简并税目、税率。

3)明确扣缴义务人,加强源泉控管。印花税税源零星分散,难以控管。《条例》虽然规定“发放或办理应税凭证的单位,负有监督纳税的义务”,但没有明确规定发放或办理应税凭证的单位负有代扣、代缴义务。如果上述单位不按规定履行纳税监督义务,税务机关既不能强行要求其代扣、代缴,又无依据对其处罚。因此,建议在《条例》中明确发放权利许可证照的主管部门和合同签证、公证部门为印花税代扣、代缴义务人,不按规定履行代扣、代缴义务的,按《税收征管法》的有关规定进行处罚。

4)单边征收,即只对买方或卖方征收。目前,世界上有不少国家实行交易税率单边征收,其中既有对买方单边征收,也有对卖方单边征收。采用单边征收的方式,既降低了印花税水平,也使得买方成本和卖方成本不一致,进而体现出不同的税收扶持政策。

5)完善现行证券交易印花税制度。依照《条例》规定,印花税税目只包含购销合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同、建筑安装工程承包合同、财产租赁合同、货物运输合同、仓储保管合同、借款合同、技术合同、产权转移书据、营业账簿、权利许可证照,并不包含股票,所以,股票交易印花税的确立没有法律依据,股票交割实行集中托管和无纸化交易使得股票交易使得既无有形书据又无法计算贴花,这样勉强说对股票交易是比照“产权转移书据”的规定征收印花税是不准确的。

我国的证券交易印花税实际上还承担着部分资本利得税的功能。可是,证券交易印花税是一种行为税,资本利得税是一种所得税,将这两种毫不相关的税种“合并”显然是不合理的。而且,资本利得税是对证券投资收益征税,没有投资收益就不用交税,而高额印花税将资本利得税包含进去,投资者无论盈亏都要支付,这本身就不公平。所以,要适时推出证券市场的资本利得税,但是当前并不适宜立即开征资本利得税,因为最近一年来投资者备受打击,证券市场的“赚钱效应”非常微弱,开征资本利得税给投资者加税的印象,可能会对证券市场产生巨大冲击,导致股市混乱[3]。

与当前经济发展状况相适应,可按照“宽税基、低税率”的原则对证券交易印花税进行适当的改革。一方面应尽快填充证券交易印花税的真空地带,将目前的征税范围扩大到企业债券(包括可转换债券)交易,而对国债交易和基金交易可以继续实行免税,对国家股、法人股交易也可以考虑征税。另一方面,在全球股市不景气的情况,适当降低税率,以激励股市重新反弹。

参考文献

[1]齐银昌.印花税史[J].北方经济,2002(2):30.

[2]邹鹤,朱冬,冯峰.印花税纳税常见问题释疑[J].中国税务,2007(5):41.

德国高等教育现行资助体系 篇10

关键词：奖学金；助学金；助学贷款；高等教育资助；德国

德国政府不仅向学生提供优厚的国家助学金（BAf？觟G），同时有来自不同机构的、名目繁多的奖学金。德国教育与科研部（BMBF）奖学金数据库[1]显示，仅在该网站注册的奖学金就有1350项，且数量还在不断增加中。除此之外，德国政府和商业界还向学生提供低息的学业贷款，以此补充国家助学金和奖学金留下的空隙。国家助学金、学业贷款和奖学金这三类资助共同构成了德国高等教育学生资助体系的框架。

德国大学生服务中心联合会（Deutsches Studentenwerk）的第20次社会普查数据（2012）显示，德国大学生每月平均可支配金额为864欧元。87%的德国在校大学生接受来自父母的经济支持，月均额度为476欧元；63%的大学生通过打工贴补生活，月均薪酬为323欧元；32%的德国大学生受到了国家助学金的资助，月均资助额为443欧元；5%的学生申请到了学业贷款，月均获得451欧元；4%的学生获得了奖学金资助，月均资助额为336欧元。[2]

从上述数据中，我们可以看出：首先，德国大学生通常需有两个以上的经济来源，因为单一经济来源不足以维持他们的学业开销；其次，德国大学生获得最多的资助是国家助学金；最后，大多数的德国在校大学生都得到家庭的经济支持。这不仅是源于对教育的重视，也与德国法律的相关规定有关。德国法律规定：即使子女已达到成年年龄，父母还是有义务资助子女完成他们的第一个就业资格教育（如本科教育）。[3]

除了家庭资助和勤工俭学两种经济来源外，国家助学金、奖学金和学业贷款是德国大学生的主要经济来源（见图1）。

一、国家助学金

德国国家助学金（BAf？觟G）于1971年由勃兰特政府通过立法确立，旨在保障来自经济困难家庭的学生可以平等享受接受高等教育的权力。“该助学金由国家津贴（50%）和无息贷款（50%）构成”[5]。这意味着学生只需在毕业后归还其中贷款部分，且无需支付利息，这无疑对受资助者是非常有利的，正因为如此，该奖学金对申请人的申请资格审核非常严格。申请人必须证明自己无法获得足够的用于大学学习的经费，申请者的父母、配偶以及他（她）本人的收入水平是申请成功与否和获得受资助额度的关键。如果申请人有较多兄弟姐妹，说明申请人父母的经济压力较大，这会提高申请人的成功几率和受资助额度。家庭经济困难是该助学金的唯一评审标准，学习成绩优势不在评委考虑范围之内。

经过多年的发展和改革，国家助学金的初衷从未变过，那就是帮助来自经济状况较差家庭的学生完成大学学业，以达到教育公平的目标。国家助学金的主体部分包含以下内容：基本额度、住房补贴、医疗保险补贴、护理保险补贴；此外，如果申请人有10岁以下的子女需要抚养，还可以申请子女抚养补贴。在住房补贴部分，助学金区分了与父母同住的申请人和不与父母同住的申请人，不与父母同住的申请人需要额外支付租房费用，因此会得到更多的住房补助。

无息贷款部分需要学生在毕业后的第5年开始偿还，每月最少偿还105欧元，也可以按季度偿还，20年内偿清。“另外，还有若干优惠措施：学生若能提前完成学业而且成绩优秀，可以减免一部分贷款；一次性还清贷款还能享受减免待遇；月收入太低有可能不需要偿还贷款。”[6]

2015年1月，德国《国家助学金法（第25修正案）》开始生效，这一修正案中有很多重大变化，其中学生受益最多的就是助学金将总体增加7%，最高资助额将从670欧元提高到735欧元，这是自2010年助学金额度调整以来的首次调整。具体额度变化见表1。

从表1可以看出，国家助学金额度有了全方面的提升，最高增长额度可达65欧元。此外，需要抚养10岁以下孩子的大学生所获得的子女抚养补贴也大幅增长，从原来第一个孩子每月113欧元，之后每个孩子每月85欧元，增长到所有孩子一律每月130欧元。值得注意的是，助学金额度的提高从2016年秋季正式开始执行。该修正案于2014年12月在议会获得通过，也就是在修正案通过20个月之后，学生才能享受到助学金7%的提升。对此，德国大学生服务中心秘书长阿西姆·迈亚（Achim Meyer）曾公开发表意见说：“回顾2010年至今的价格和收入变化，我们会发现：国家助学金的额度在2015年冬季学期就应该增长7.5%……”[8]。尽管国家助学金姗姗来迟，德国大学生还是普遍表示欢迎，毕竟这是6年以来第一次提高助学金额度，而且相较2010年2%的提升，7%的幅度可谓客观。

二、学业贷款

学业贷款是所有可用于学生学业贷款的统称，学业贷款又分为低息的教育贷款（Bildungskredit，以下简称教育贷款）和商业学业贷款（Privatwirtschaftliche Studienkredite）。

（一）教育贷款

教育贷款受到德国政府的支持，是专门发放给大学生的低息贷款，用以资助那些没有获得国家助学金或助学金不足以维持学业的学生，希望能够借此使他们完成学业，或者更快地完成学业。本科阶段申请人须在第三学期时方能申请，申请时需要提交前两个学期的成绩证明；硕士阶段申请人需要提交本科期间的学习成绩证明。资助的金额可以是每月100欧元、200欧元或300欧元，资助时长可以由申请人自由选择，但不得短于3个月或长于24个月，且总额不得超过7200欧元。在特殊情况下，申请人可以申请一次性支取3600欧元。教育贷款和申请人、申请人父母的收入与财产均无关系。

因为是低息贷款，所以需要学生在自获得贷款的第5年起开始偿还，每月偿还额度为120欧元，申请人也可以一次性清偿所有贷款，并不会因此支付任何额外的费用。此贷款的利率会在每年的4月和10月做出与市场行情相适应的调整，尽管如此，它的利率还是会远低于普通贷款以及其他学业贷款。以2016年4月为例，如果学生在一年内清偿贷款，利率为0.87%。当然，利率是随着市场变化浮动的，2008年时该利率一度达到了6.37%。

贷款运作流程如图2所示，首先由德国教育与科研部确定每年的可贷款额度，并制定资助相关的规定，然后交由德国联邦行政管理局（BVA）具体执行。德国联邦行政管理局接收学生的贷款申请，并根据教育与科研部的规定进行审核，并最终确定哪些学生获得贷款。申请人申请成功后与德国复兴信贷银行（KfW-Bank）①签署贷款合同，德国复兴信贷银行支付学生贷款，并在贷款到期后要求学生清偿贷款，其间由教育与科研部为贷款担保。如果学生到期不清偿贷款，教育与科研部则委托联邦行政管理局收回贷款。

（二）商业学业贷款

自2006年开始，德国7个联邦州的公立大学开始收取学费[10]，这使得大学生的经济负担骤增。很多商业银行或教育基金（Bildungsfonds）开展了学业贷款业务，目的在于给无法获得国家助学金或无法从家庭等其他途径获得足够经济支持的学生提供一个获得学习费用的机会。商业学业贷款和一般的商业贷款没有太多不同，主要区别在于贷款申请人通常不会一次性获得款项，而是按月获得，以供其支付学习和生活开销。商业学业贷款的利率往往是教育贷款利率的3倍或更高，每个商业银行或教育基金的利率均不相同，表2中列举了几个覆盖德国所有联邦州的商业学业贷款及其利率。

需要指出的是，无论是低息教育贷款，还是商业学业贷款，均须学生连本带息偿还。如果贷款获得者到期不能偿还贷款，则往往需要进入个人破产程序。低息是教育贷款的优势，只有在没有其他更好选择的情况下才会推荐学生申请商业学业贷款，因为它们的利率要远高于低息教育贷款。随着2014年德国所有公立大学取消学费，学生经济负担降低，对商业贷款的需求也在减少，商业银行正在逐渐削减此类业务。

三、奖学金

德国政府、企业和第三方机构为大学生提供了数量众多的奖学金。德国奖学金可以分为三类：优秀人才奖学金（Begabtenf？觟rderung）、“德国奖学金”（Deutschlandstipendium）和其他特殊奖学金。

（一）优秀人才奖学金

优秀人才奖学金是由德国政府出资、经由13个基金会或资助机构筛选并颁发的全额奖学金。奖学金的额度与国家助学金相似，区别在于国家助学金中有一半是无息贷款，而优秀人才奖学金是全额奖学金，获得者无需偿还一分钱。除此之外，奖学金获得者每月还会额外获得300欧元的买书补助。申请者除了要通过由各个基金会和机构所组织的严格筛选程序外，通常也会被要求参加基金会和机构所组织的活动，并定期提交书面报告来汇报自己的学业进展情况。如果不能满足以上要求，奖学金则有可能被终止。

在13个基金会中，除了德国人民基金会以外，其他12个基金会和机构都有政治、经济或宗教的倾向性。各基金会的成立时间、倾向性和资助目标人群见表3。

上述13个基金会和资助机构中，需要特别提到的是阿维森纳学习资助机构，该机构是德国最年轻的优秀人才奖学金资助机构，也是第一个亲伊斯兰教的、代为分发国家资助的奖学金机构。该机构成立于2012年，并于2013年获得了颁发国家优秀人才奖学金资格。这一方面说明了伊斯兰教在德国的影响在增强，另一方面体现了有着国家背景的优秀人才奖学金对德国社会的各个阶层和民族背景的人群的全覆盖。

学生如果申请优秀人才奖学金，除了需要有优秀的成绩外，还需要展示出一定的社会责任心，并准备在毕业后承担更多的社会责任。尽管申请人的政治、宗教和经济倾向性不是申请的硬性要求，但是在审核申请时，基金会和机构会考虑申请人的态度是否与该组织的宗旨相符。宗教性质的基金会也会资助非该宗教信仰的申请人和非神学专业学生。

优秀人才奖学金获得者的人数占奖学金获得者总人数的47%，是各类奖学金中所占份额最大的一类。[12]

（二）“德国奖学金”

从2011年开始，有天赋或者成绩优秀的大学生可以向自己所在的大学申请“德国奖学金”，高校通过自己的评审程序来决定将奖学金颁发给谁。长久以来，德国的政府奖学金都是由政府直属部门或者受政府委托的基金会或机构来颁发的。尽管早在1981年，德国科学咨询委员会（Wissenschaftsrat）就曾经建议，赋予高校自主颁发奖学金的权力，在30年后，这一建议终于被采纳[13]。因此，“德国奖学金”对德国高校的意义非凡，大学终于有权力直接发放奖学金。这一变化被称为改变德国奖学金文化的创举。

“德国奖学金”不是全额奖学金，学生每月获得300欧元的资助，资助持续到规定学习时间为止。需要特别指出的是，“德国奖学金”与其他类型的助学金或奖学金并不冲突，学生完全可以在获得国家助学金的基础上再获得额外300欧元的资助，这对于成绩优秀且家境窘困的学生可谓一个好消息。其中一半的资助资金来自政府拨款，另一半来自私人资助者，他们可以是企业、基金会或者个人。私人资助者可以联系大学，提出资助意愿，但更多的情况下需要大学主动去寻找愿意提供资金的资助者。

根据德国教育与科研部的统计，2014年共有2.25万人获得了“德国奖学金”，总额达到2400万欧元，比上一年增长了14%。虽然2.25万人距离奖学金设立时的目标16万人（占在校大学生的11%）尚有距离，但奖学金资助总人数在保持稳步增长。[14]

“德国奖学金”给德国大学带来的不仅是颁发奖学金的权力，同时带来了巨大的工作负担。资助往往需要根据私人资助者的要求提出一定的限制性或倾向性，并因此引发了大学商业化的指责。

（三）其他奖学金

除了上述规模较大的奖学金和奖学金机构之外，德国还有着数量众多的针对不同人群的和不同来源的奖学金，按照它们的特点可以分为：地区性奖学金、专业性奖学金和特殊人群奖学金，以及专门资助与外国交流的国际奖学金。

德国有超过100个地区性的奖学金，这些奖学金多由地区性的基金会、城市或联邦州出资，用以资助来自特定地区的学生。判断是否获得资助的标准也多为学业成绩和需要资助的迫切性。各联邦州的奖学金在挑选受资助人时，还会考虑到本地区青年人才培养与引进的因素，借此增强本州在全国范围内的科研竞争力。巴登-符腾堡州的州立基金会（Landsstiftung Baden-Württemburg）和北莱茵-威斯特法伦州的奖学金项目（NRW-Stipendienprogramm）就提供此类奖学金。

13个优秀人才奖学金基金会和资助机构以及其他由公共财政支持的资助通常是没有专业限制的，企业和私人的资助机构则往往专注于一个或某几个特定专业，且这些专业通常与企业所在的行业或私人的兴趣有关。比如，西门子基金会（Siemens Stiftung）只资助理工专业的学生。根据德国基金会联合会（Bundesverband Deutscher Stiftungen）的统计，全德国有近2000家此类基金会，其中包括了很多大型的基金会，如罗伯特·博世基金会、大众汽车基金会等[15]。除了大型跨国企业外，德国的中小企业也是企业基金会的创建者，给学生提供面向不同专业的奖学金，且数量多于大型跨国企业所提供的奖学金。

特殊人群奖学金主要针对弱势群体，比如有移民背景的学生和女性学生。近年来，难民是德国媒体的热门话题，该群体也日益受到德国社会的关注和支持。很多德国公共机构都专门开设了针对难民的服务，并提供经济支持。德国政界也制定了针对难民的高等教育资助政策，从2016年1月1日开始，容忍居留者[16]可以在德国不间断居留15个月后获得申请德国国家助学金的权利，此前这一期限一直为48个月。

除了上述奖学金外，还有专门资助与外国交流的奖学金，如德意志学术交流中心（DAAD）的奖学金。近来，越来越多的德国大学鼓励或者要求学生到国外交流一至两学期，而国际奖学金可以帮助学生达成这一目标。除了德意志学术交流中心外，欧盟的伊拉斯谟项目（ERASMUS Programm）也资助了大量的德国学生去到外国交流。

四、总结

通过总结，本文勾勒出了德国高等教育资助体系的轮廓。德国高等教育资助体系如图3所示，由三个支柱组成：国家助学金、学业贷款和奖学金。其中，学业贷款又分为由国家支持的教育贷款和由商业机构运作的商业学业贷款；奖学金则面向更广泛的人群，为那些家境尚好却又不是很富裕的学生提供一条通过勤勉学习获得资助的途径。这对原有的资助体系是有益的补充。

这一资助体系使得来自经济困难家庭的学生可以申请国家助学金，家境尚可又努力学习的学生可以申请各类奖学金，而由于某些原因既无国家助学金也无奖学金资助的学生可以申请学业贷款。这样，就不至于有人因为经济原因而不得已放弃大学学业。

随着“德国奖学金”的确立，德国高等教育资助体系出现了由国家、学校和第三方机构组成的、多渠道资助发放模式。这给高校提供了更大的自主权，也为学生创造了更多的资助申请渠道和机会。

需要特别指出的是，本文仅关注对学生学业的资助，而对科研的资助不在本文讨论范围之内，这也是如德国洪堡基金会等一些世界知名的基金会没有出现在本文中的原因，此类基金会只资助科学研究，不资助学生求学。

注释：

①德国复兴信贷银行（Kreditanstalt für Wiederaufbau）是德国国有政策性银行。

②根据各商业贷款产品网站信息制作，表中所列出的利率均为2016年4月20日各贷款产品网站显示的利率。

参考文献：

[1]Stipendienlotse， Fragen und Antworten zum Stipendienlotsen.[EB/OL]. https：//www.stipendienlotse.de/faq.php， 2016-04-17.

[2][3][7][12]Bundesministerium für Bildung und Forschung （BMBF）， Die wirtschaftliche und soziale Lage der Studierenden in Deutschland 2012， 2013， P. 204[EB/OL]. http：//www.sozialerhebung.de/download/20/soz20_hauptbericht_gesamt.pdf， 2016-04-17.

[4]Deutsches Studentenwerk， Finanzierungsm？觟g-lichkeiten.[EB/OL].http：//www.studentenwerke.de/de/content/finanzierungsm%C3%B6glichkeiten， 2016-04-17.

[5]毛学勤.解读“大学学业的经济支柱”——德国国家助学金[J]. 教育与考试，2011（2）：87-91.

[6]冯涛， 陈校. 德国公立大学助学贷款政策及其借鉴[J]. 德国研究，2014（04）：114-123.

[8]Spiegel-Online， Mehr Geld für Studenten： Kabinett beschlie？覻t Baf？觟g-Erh？觟hung.[EB/OL]. http：//www.spiegel.de/unispiegel/studium/bafoeg-reform-von-kabinett-beschlossen-mehr-geld-fuer-studenten-a-987065.html，2016-04-18.

[9]Studis-online.de， Bildungskredit der KfW. [EB/OL].http：//www.studis-online.de/StudInfo/Studienfinanzierung/bildungskredit.php， 2016-04-18.

[10]韩丁. 2006-2014年德国大学学费改革（上）[J]. 世界教育信息，2015（18）：29-33.

[11][15]Max-Alexander Borreck. Das Insider-Dossier： der Weg zum Stipendium： Tipps zur Bewerbung für 400 Stipendien- und F？觟rderprogramme[M]. K？ln： squeaker.net， 2011.

[13]Hendrik Lackner. Deutschlandstipendium： Rechtsgrundlagen， Auswahlverfahren， Rechtsschutz[M]. München： Beck， 2014.

[14]Bundesministerium für Bildung und Forschung. Pressemitteilung 28. Mai 2015， Zahl der Deutschlandstipendiaten erneut gestiegen auf 22.500.[EB/OL]. http：//www.deutschlandstipendium.de/de/2711.php， 2016-04-20.

[16]唐艋. 德国难民政策的历史与现状[J].德国研究，2015（2）：35-57.

现行法律体系 篇11

在当今历史条件下, 公有住房使用权是一种形式上具有债权特征实质上是物权的权利, 具体地说是用益物权。由于公有住房的特殊性, 造成了它的准用益物权性。公有住房使用权作为用益物权的理由, 笔者认为主要有以下四个方面:

1. 公有住房使用权具有“他物性”。

从现实情况来看, 虽然公有住房使用权出现了物权化、所有权化的倾向, 但是在现有的法律政策框架下, 无论从历史还是现实的角度来说, 都不可能否定国家或单位作为产权人的事实。无论所有权化的程度有多深, 就形式而言, 国家或单位依旧是所有权人;就实质而言, 在公有住房价值的股权结构中国家或单位始终占有一定的比例。所以说, 公有住房使用权是在国家或单位所有之物上享有的占有、使用、收益等权利。这点与土地使用权、农村土地承包经营权相同, 都是在他人所有之物上设立的一种权利, 符合用益物权的基本特征。

2. 公有住房使用权具有限制性。

限制性物权主要是相对所有权而言的。公有住房使用权的限制性表现在两个方面:

一是其本身权能范围是有限制的。公有住房使用权在市场准入制度放开之前, 其权能范围主要是占有、使用。建设部《城市公有住房管理规定》严禁通过转租等形式进行收益, 这种精神后来被地方吸纳。市场准入制度放开之后, 公有住房使用权人不仅可以占有、使用, 而且可以将公有住房以市场行为出租, 还可以进行转让, 直接获得收益, 享有相当广泛的权能。但是同完全物权意义上的所有权比较, 按照现行的政策规定, 公有住房使用权人不能在公有住房上设定抵押等他项权, 不能对公有住房实行彻底的决定其最终命运的处分, 在买卖产权时, 受到所有权人即国家或单位的限制, 所有权人对其支配力有一定的约束力。

二是公有住房使用权对所有权有相当程度的限制。公有住房使用权虽然以所有权为权源, 但事实上在其产生之后, 所有权权能的绝大部分由使用权人行使。例如, 按现行政策规定, 公有住房使用权人可以按照自己的意志享有对公有住房占有、使用、收益的权利, 并对公有住房使用权享有处分权, 而不受所有权人干涉。由于无期限等原因, 形成实质上的控制权与支配权, 而所有权反倒被虚化了。所以说公有住房使用权对所有权构成了相当程度的限制。

3. 公有住房使用权反映了利用物的使用价值的目的性。

用益物权与担保物权最大的区别就在于, 前者是利用物的使用价值, 后者是利用物的交换价值。“使用”是按物的自然属性、法定用途或约定方式, 对物进行实际上的利用。公有住房使用权产生的初衷和主要目的, 是为了解决本人和其他家庭成员的居住需要。至于后来市场准入制度放开之后, 公有住房使用权上市交易, 对于买卖行为的买受人而言, 其获得公有住房使用权的主要目的仍然是满足居住的需要。

4. 公有住房使用权人实现了对标的物即公有住房的实际占有性。

公有住房使用权人这种占有与一般意义上用益物权的占有相比, 其控制力更强, 这主要表现在使用权的无期限性特征上。土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权都有年限的限制, 但是公有住房使用权没有。

因此, 笔者认为公有住房使用权本质上属于用益物权, 形式上属于准用益物权。之所以说是准用益物权, 主要是因为公有住房使用权在形式上仍具有债权特征。在现有的政策规定上, 虽然没有明确其物权还是债权的性质, 但是从相关立法和政策规定来看, 大多将其归入债权调整范畴, 例如国家和一些地方的房屋租赁管理办法基本上将公有住房承租权纳入《合同法》调整的范围。虽然后来随着市场准入制度的放开, 公有住房使用权的物权特征体现出来, 尤其是随着交易的活跃, 其用益物权的特征日益明显, 但是毕竟在现实的政策规定中, 还没有绕过形式上的“债权”这道坎。事实上, 在公有住房使用权人变更之前, 公有住房使用权必须支付一定的租金, 即使是象征性的, 也表明了其债权特征。鉴于这点, 笔者认为公有住房使用权本质上属于用益物权, 形式上属于准用益物权。

二、公有住房使用权的用益物权性与现行住房制度的冲突

如果从法律上将公有住房使用权的法律性质明确为用益物权, 将与现行相关政策产生冲突。

第一, 公有住房使用权用益物权性质与现行公有住房政策的冲突与协调。

各地公有住房使用权交易办法大多规定, 继受取得的公有住房使用权仍然适用原办法, 即在“新房新办法, 旧房旧办法”的房改思路下, 继受取得的公有住房仍适用旧办法。这就会造成两个方面的问题。

一是继受取得的公有住房仍然适用提租政策, 造成对公有住房使用权继受取得人权利的侵害。因为继受取得人是通过市场行为按照等价交换的方式取得公有住房使用权。天津市现在继受取得的办法就是一种典型的市场行为, 如同现有的土地使用权招拍挂的竞价方式一样。在这种情况下, 继受取得人所使用的公有住房没有任何福利补贴的成分, 有关福利补贴等利益已经转让给出卖人和政府。如果各地现行的办法实际上仍然将其纳入“老房”的系列来对待, 仍然适用提租政策, 这实际上是对继受取得人利益的一种侵害。

二是继受取得公有住房使用权再交易仍然征收相同的税费, 也会造成对公有住房使用权继受取得人权利的侵害。一方面, 现行办法规定公有住房所有人与使用人的性质没有变化, 仍然为租赁关系;另一方面, 实质上作为用益物权的交易收取税费, 部分地方甚至比所有权转移的标准例如私产房交易的契税标准还高, 例如杭州、大连、鞍山的收费均在成交价的20%以上, 远远高于当地契税标准, 造成了事实上的不合理现象。

三是“旧房旧办法”的思路势必造成个人合法财产的不确定性和不稳定性。原始取得公有住房使用权是职工个人实物工资的一种体现, 继受取得是货币交换的具体体现, 都是个人的财产性权利。如果只是因为其设定的标的为旧的住房制度下的公有住房而不加以确认和保护, 不承认其私有财产性, 势必带来严重的社会隐患, 产生大量的市场交易短期行为。

第二, 公有住房使用权交易与现行房改政策的冲突与协调。

我国对公有住房采取的改革措施是“租售并举”, “租”是指通过缩小公房租金与市场租金的差距, 以促进公有住房出售;“售”是指鼓励职工购买产权。租售并举的目标都是实现住房市场化、商品化。一旦公有住房使用权性质在法律上得到确立, 事实上的永久性、独立性、可转让性将对现行的公有住房“租售并举”政策产生巨大冲击。公有住房出售政策将受到严峻挑战。

第三, 继受取得公有住房使用权与现行拆迁政策的冲突与协调。

从现实考虑, 主要有两点冲突:

一是拆迁补偿费性质与公有住房使用权性质的冲突。2001年11月在全国实施的《城市房屋拆迁管理条例》与原拆迁条例相比, 有两点变化, 首先是缩小了被拆迁人的范围, 即被拆迁人是指房屋的所有人而不包括使用人;再就是拆迁补偿时不再计算居住的人口。当公有住房遭遇拆迁时, 被拆迁人只是所有人不是使用人。当因拆迁补偿款的分配发生纠纷时, 公有住房使用权人获得补偿的性质被认为是“共同居住人的共有”。笔者认为, 对于公有住房使用权的性质和拆迁补偿款的性质应该从两个方面加以界定:通过原始取得的公有住房使用权及其拆迁补偿款, 应为“准共有”;通过继受取得的公有住房使用权及其拆迁补偿款则不一定。继受取得的公有住房使用权实质上只能是继受取得人, 如为两人共同出资继受取得则为共有, 如为一人出资应为单独拥有。如果在实际拆迁补偿时不加区别地将原始取得和继受取得同等对待, 势必在家庭成员之间引起纠纷。