集团诉讼制度研究（精选12篇）
集团诉讼制度研究 篇1
摘要：特定的历史条件使得宋代法制建构在许多方面表现出自己的个性, 其法制除了借鉴唐律外, 还结合了自身的特点。本文详细描绘了宋代司法制度中的刑事诉讼制度体系, 从这一角度来说明宋代法制在我国古代法律发展中具有的不可忽视的地位。
关键词：宋代,刑事诉讼制度,研究
在我国法制史理论界，普遍地将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国自唐以后在法制上最为辉煌的时代。宋代的刑事诉讼制度具有很多突出的特点，如：皇帝直接行使审判权和中央行政机关干预司法的越来越多;司法审判中收集证据、运用证据更加广泛;在刑事案件中建立了较为严密的检验制度、犯罪现场勘察制度，以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代司法文明的发展在当时处于世界领先水平。
一、宋代的刑事司法机构
两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构及司法监察机构。宋代的审判机构及其职权基本上是承袭唐代，从中央到地方都有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象的不同，又设有兼理审判机构和临时审判组织，从而使得宋代的审判体系更加完整。
（一）中央审判机构
宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年，“特置审刑院于禁中”之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说，大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年，“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审”。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理。元丰六年，将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物”。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍由皇帝指定朝臣，组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。
宋代的中央设有御史台为监察机构，但是在刑事监察职能之外，御史台还拥有重大疑难案件及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。
（二）地方审判机构
宋代的地方审判机构主要有路、州(府、军、监)和县三级。淳化二年，设置提点刑狱官，专管一路的司法监察事务，并对各州的死刑案件负评复之责;在州，则由知州主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及死罪案件的终审权;在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司详复论决”。因此，虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经统归提刑司。知州下设有专门掌管检法议罪的司法参军和掌管调查审讯的司理参军;宋代的县是司法审判活动的基层单位，县的刑事案件的审判由知县兼理，他对刑事案件的判决仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。
（三）其它审判机构
宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司(号称“三衙”)各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条”。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁”，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁”。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋代理断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂(称为“杂议”)，以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院”。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。
（四）司法复核机构
在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化往复的过程。宋初，刑部是作为专门的司法复核机关，太宗淳化元年，在刑部增设“详复官五员，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱”;淳化二年，为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关，即“置审刑院于禁中”;到淳化三年，“大理寺所详决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部详复”，至此到元丰改制期间，刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部详议、详复职能。在宋代，为了加强对司法活动的控制，行政机构被赋予了一些复核刑事案件的职权，中央的最高行政机关———中书门下和最高军事行政机关———枢密院，对于司法机关不能断决的疑难案件及用刑不当的案件，都有权对之进行审判。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。
二、宋代刑事起诉制度
一般情况下，都是由受害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪，比如受害人自诉、一般人告发、官司举劾等。
（一）自诉
它是指由受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置登闻鼓院、登闻检院等，方便百姓提出控诉。
（二）告发
告发是指其它知情人对违法行为的检举。宋代的告发有三种情况：一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪;二是奖励告发，一般针对的是某些特定的具体犯罪，对告发者的奖励要经过一定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定;三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。
（三）举劾
它是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种方式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，地方则有转运史和提刑司。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓、各级行政长官对下级官吏、军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。
宋代对刑事起诉做出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定：老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼，以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告。其二是对诉讼内容的限制，主要是：限制控告小事，或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告，以及严禁诬告。其三是对越讼的规定，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则要受到处罚，即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分”。但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还制定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化。
三、宋代的刑事审判制度
（一）鞫（审）献（判）分司制
宋代为防止官吏作弊，实行审与判分离的原则。州里有司法参军和司理参军，大理寺有断司和议司。这种制度下，检法断刑的官员无权过问审判，而负责审判的官员无权检法断刑，二者相互牵制。
（二）翻异别推制
即当犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判机关，并开始重新审理。它分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。原审机关对于已经经过第二次翻异的，则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。一般的情况下，为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定翻异别推不能超过三次，经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决。但也有一些例外情况下翻异可以五次甚至七次，虽然次数太多会影响办案效率，但这一制度的存在也能在一定程度上保证案件的公正审理。
（三）对审判期限的规定
为了提高司法机关的效率，宋代规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日;审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。
（四）对结案条件的规定
宋代规定的结案的条件包括：1.“本贯会问”。即当犯罪者是外籍人时，再审询问结束而没有结案时，必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为，调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯等，并将这些情况作为判决时量刑的依据。2.重案在结案前必须经过检验。规定凡杀人或伤人等的重大案件，必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。3.实行书写日历制度。即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上(一人一份)，记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案是否合法的依据。4.结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔，但需要向犯人宣读。审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞”，违者“监司按治施行”。还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。
四、宋代的刑事检验制度
检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过了前代。宋代的检验制度主要包括：
（一）检验范围的规定
宋代法律明文规定：凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非正常死亡等，都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪，尤其是人力、女使的死亡必须经官检验。
（二）检验程序的规定
宋代的检验必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定强制义务，但是瞒报或不报的情况依然出现太多，因此到宁宗嘉泰年间，规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计重行论罪。”在报检后，州县官府要召集当地保正、死者家属等人在场进行初检。复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，它是对初检的监督，所以复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。同时，检验笔录的内容、格式等也有一定的要求，对检验官的责任也有明确规定，这一点在《庆元条法事类》中体现得尤为详细。
由于宋代法律对刑事案件的检验提出了较严格的、明确的要求，使得当时的检验技术、检验理论和法医学理论得到空前发展，出现了一大批理论著作，如郑兴裔的《检验格目》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》等，其中最为著名的，是被誉为世界上第一部法医学著作的宋慈的《洗冤集录》，它自南宋以来，成为历代官府尸伤检验的蓝本，曾定为宋、元、明、清各代刑事检验的准则，在中国古代司法实践中，起过重大作用，并曾被译为多种外国文字，在世界法医学史上都占有十分重要的地位。
对我国宋代刑事诉讼制度的研究，一方面可以帮助我们了解我国刑事诉讼的发展历程，另一方面也可以使我们惊奇地发现，当今我们正在运用的一些制度、做法，其实古代早已存在，古代的某些措施、方式对我们今天的司法改革仍有一定的参考甚至是借鉴价值。
参考文献
[1]庆元条法事类.
[2]折狱龟鉴.
[3]洗冤集录.
[4]宋史·刑法志.
[5]文献通考.
集团诉讼制度研究 篇2
作者：王健运发布时间：2014-04-15 16:03:28
“谁主张谁举证”这一原则性标准是依规范说而建立的，随着环境污染、产品责任、医疗事故等新型案件的大量产生运用“谁主张谁举证”标准已出现明显的不合理性。理论界于是出现了危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说。[1]一些国家的立法者在制定法律时，考虑到与一般标准不同的一些案件应采用例外标准，即举证责任倒置。下文，将详细阐述举证责任的各方面内容。
一、举证责任倒置概念的界定
举证责任倒置指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由负担举证责任转而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担那举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。从逻辑的角度来看，倒置需要以正置为前提，而举证责任倒置是“谁主张谁举证”的例外，是以“谁主张谁举证”为前提和基础的，因而从这一意义上看，可以把“谁主张谁举证”称之为正置。倒置与正置二者构成了完整的举证责任分配体系。在我国理论界普遍还是坚持确认举证责任倒置的规定。他们认为倒置举证责任有必要，适合于民事诉讼程序审理的案件多样性和复杂性，若不坚持确认举证责任倒置的规定，再某些特殊的民事案件中，特别是在某些侵权纠纷案件中，可能造成极不公正、极不合理的结果；另一方面，倒置举证责任也是为了使举证责任的分担能够更好地适应社会生活中出现的新问题，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故问题。在我国立法、司法实践中对举证责任倒置也做出了具体规定。《规定》第4、7条和《意见》第74条规定了举证责任倒置的内容（下文详述）。因而无论是从理论还是实务界看，举证责任倒置都已渗透到我国民事诉讼中，并发挥着重要的作用。《证据规定》以现代司法理念的“法律真实”为宗旨，对我国民事诉讼中举证责任倒置规则进行了全新的构建。具体有以下几方面的特点：
1、举证责任呢倒置是以法律要件分类说为基础而产生的概念。举证责任倒置问题的研究必须以法律要件分类说为基础方能展开；
2、举证责任倒置的情况下，被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果无法对此加以证明，则承担败诉的后果；
3、实行举证责任倒置的案件中，原告一方也应当对部分事实的存在承担举证责任；
4、在举证责任倒置的情况下，主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对一方负担举证责任。
二、举证责任倒置的价值基础
举证责任倒置是随着民事诉讼法学和证据法学的不断发展而形成的一种诉讼举证机制，体现着法律对正义与效率价值的追求，也体现了法律适应现代社会发展的需要、不断强化以人为本的进程。正义与效率的价值取向决定了法律公平观念的具体要求，并决定着举证责任倒置的基本类型与具体内容。
1、举证责任倒置是法律追求正义的产物。举证责任倒置立法的动因，首先来源于现代民法理念由形式正义向实质正义转变；再就是因为现代社会两极分化的不断加剧，以及由企业工伤事故、劳资矛盾、交通事故等引发的社会问题不断，如果在处理这类问题还依然坚持一般原则，将会使法院无法做到正义的判决，因而举证责任倒置就在这样的呼吁声中产生。从我国有关法律对举证责任倒置的规定来看，无不体现着法律保护弱者、维护正义的价值追求。在侵权领域，法律对部分特殊侵权案件实行举证责任倒置，主要就是为了拟制社会化生产对公平个人基本权利的侵害，而其中举证责任倒置的不同内容，正是法律在正义与现实之间作出的权衡和取舍。
2、举证责任倒置体现效率价值
在确定是否适用举证责任倒置的问题上，法律也必须充分考虑其他的因素，包括当事人距离证据的远近、取证的难易程度、当事人滥用证据优势问题以及对损害的预防和救济等，这就涉及到效率的价值问题。《证据》对合同纠纷中合同的履行以及医疗纠纷案件中适用举证责任倒置，其中一个重要的因素就是考虑到患者距离证据的远近，取证较难，实行举证责任倒置也可以使举证更富有效率，体现了诉讼的经济性，同时也使诉讼在程序的环节上更接近正义的要求。
三、举证责任倒置与相关概念辨析
1、举证责任倒置与举证责任转换
在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或抗辩，使提供证据的责任在当事人之间转换，这种情况便属于举证责任的转换，即举证责任的转换，是提出证据的责任在双方当事人之间来回转移的情行。[2]举证责任转换与举证责任倒置有着显著的区别，举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”原则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换；举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对方一方身上。
2、举证责任倒置与举证责任免除
举证责任免除是指根据我国法律规定以及司法实践中的经验总结，在诉讼争议中无须当事人举证证明的事实。具体到对《证据规定》第8、9条规定，举证责任的免除，是指当事人对众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或已知事实和日常经验法则推定出的另一事实、法院和仲裁机构生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实等，无需再举证证明，即在上述情况下发生举证责任的免除。由此可见，举证责任免除与举证责任倒置的区别在于：
一是两者发生的根据不同，前者是由于当事人主张事实具有某种程度的确定性，当事人无需举证，后者则是由于法定原因，由对方当事人对某事实或权利的不存在负举证责任；
二是两者举证责任被免除的主体范围不同，前者的主体既可以是原告也可以是被告，而后者只能是原告；
三是法律效果不同，前者在免除举证责任后，不会直接影响到当事人对争议事实的结果责任承担，而后者在免除原告的举证负担后，被告的举证责任能否完成，会直接影响到结果责任的承担问题。
3、举证责任倒置与证明妨碍
证明妨碍是指由于对方当事人的故意或过失行为，使负有举证责任的一方当事人无法获得必要的证据，造成该当事人证明失败的情行。[3]在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭灭失或伪造的情况，由于这种情况导致当事人举证受妨碍，故而称之为证明妨碍。证明妨碍与举证责任倒置是显然不同的概念，从逻辑角度上讲，这两者之间的发生有先后关系，举证责任倒置是证明妨碍情形下的一种法定解决方法。在证明妨碍情形下，一般分两种情形：一是如果证据的灭失或作伪证是由于负证明责任的当事人自己行为所致，其证明责任不变；二是如果证据的灭失或作伪证是由于应负证明责任相对人所致，则证明责任倒置，由该相对人承担证明责任及证明不能的风险。
【注释】
［1］这三种学说是德国法学家提出的举证责任分配新学说，是为了克服经济发展，高度危险作业引起的侵权事故、环境污染、消费者处境恶化等社会问题而提出的新学说；
［2］王利明《论举证责任倒置的若干问题》载于《广东社会科学》2003年第1期；
［3］李浩《民事证明责任研究》法律出版社2003年9月第1版，第183页；
中小股东的代表诉讼制度研究 篇3
关键词：代表诉讼；中小股东；保护
中小股东作为公司中的中坚力量，越来越受到社会的关注，并且中小股东的权益保障更加规范。然而，在现实中，公司的独立意思往往受到控股股东、实际控制人或者董事会的控制，因而在公司的利益受到侵害时，这些侵权人不可能促使公司形成追究其自身法律责任的公司独立意思，因而股东的代表诉讼起到必要的保障作用。
一、建立股东代表诉讼制度的意义
股东代表诉讼也称股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼。股东代表诉讼的本质目的为了保护股东的利益尤其是中小股东的合法利益，这是因为中小股东的特性和其自身的特点所决定的。
首先，中小股东的股权比较分散，由于股权的特性，控股股东占有绝对优势地位，其控制权、决定权在控股股东的手中，便会导致了中小股东无法履行监督的职能参与公司正常经营与管理。因此，中小股东的投票权、表决权等权利显得形同虚设，直接导致了中小股东对权利行使的消极抵抗，而实质上，其权利的形式已经被控股股东所架空。
其次，中小股东因为股权较少，不会参与公司的管理和经营，大多都抱有投机心理，希望由其他的股东行使监督权，而自己独享利益，因为监督产生的费用有自己承担，而利益由所有的股东共享。这种心理就导致后果是大家都怠于行使自己的监督权，而由大股东和实际控制人恣意的行使公司的权利，而最终受到损失的仍然是中小股东。
最后，股东通常按照认购的股份和认缴的出资额来行使表决权，这种表决权的来源本身就容易导致控股股东掌握更多的话语权与决定权，控制公司的资产而忽略中小股东的权益。因此，控股股东、董事会、监事会、高级管理人员就会有互相勾结的行为发生，进而动用公司内部的资本，运用各种手段肆无忌惮的侵害中小股东的权益。
二、股东代表诉讼制度的功能
（1）股东代表诉讼的最直接的作用是为少数股东提供非法侵害的事后救济。股东代表诉讼制度尖利的目的，就是当公司的权益受到多数股东、董事、监事、高管及实际控制人的不法侵害而公司自身又不愿意向法院提起诉讼维护公司合法权益时，法律赋予公司股东为公司的利益以自己的名义提起代表诉讼的权利。
（2）股东代表诉讼的本质是为了公司的正常运作提供合理有效的规范。股东代表诉讼制度在公司法中的确立，给股东提起代表诉讼追究损害公司利益的大股东、董事、经理等侵权人的法律责任提供了明确的法律根据。其一，如果公司的合法权益受到侵害时，适格的原告股东有权启动代表诉讼程序，请求人民法院追究侵权人的法律责任，公司的合法权益可得到及时保护，侵权人的违法行为也得到了制裁，致使其以后更注意规范和约束自己的行为。其二，股东有权提起代表诉讼的潜在威胁和侵权人承担法律责任的现实教训，也使侵权人认识到实施侵权行为的违法成本很高，出于害怕的心理，大股东、董事和經理们也会反思和检讨自己的行为，积极履行责任和义务，更加关心小股东的利益，在公司经营管理过程中不敢轻易侵害小股东的利益。其三，股东的代表诉讼可以起到警告和警示作用，在公司的利益受到侵害时，股东依照法律规定提起诉讼，可以警示侵权人停止侵害，避免公司的利益继续受到损失，可以有效地规制公司的合法有效运营。所以，股东代表诉讼还具有监督和制约多数股东和管理层的行为，保证公司治理机制正常运作的事前预防功能。
三、中小股东权利保护实现过程中若干现实问题
（1）公司正常经营的不当的风险。基于代表诉讼的代表性和派生性，小股东提起代表诉讼可能会造成对公司正常经营的干预。中小股东虽然作为公司的中坚力量，但是他们大多并不懂得公司的经营之道和营销策略，而贸然的干涉公司的经营就会造成公司经营过程中出现不当的状况。中小股东在提出代表诉讼的过程中当采取谨慎的态度，在了解公司的经营状况和经营的策略和方式的情况下采取缓和的预先告知的方法。
（2）股东的动机问题。原告股东在为了公司利益提起代表诉讼时，通常缺乏充足的动机，因为即使原告股东胜诉，胜诉利益也归属于公司，原告虽然获得了收益，但并不能直接获取利益。然而如果原告股东败诉，原告可能要承担自己的诉讼费并对被告进行赔偿。个别股东和律师可能为了获取非法利益而滥用代表诉讼，让代表诉讼成为获取暴利的手段和工具。实践中，个别股东为了自己的非法目的而联合外人干扰公司的正常经营而提起代表诉讼，这就很可能损害公司及其他股东的利益。
（3）公司胜诉赔偿产生的问题。首先，如果在诉讼结束违法行为人仍然控制着公司，虽然公司获得胜诉，但是公司仍然被违法行为人控制着，那么违法行为人仍然具有进行违法的可能。其次，如果不当行为人是公司股东，同其他股东一样，他也会从公司所得到的赔偿中间接获益。这就违背了赔偿不应使不当行为人受益的基本原则。最后，个别股东虽然没有侵害公司或者提起股东代表诉讼，但是伴随着公司的胜诉，他们有可能在公司的获益中得到额外的收益。因此公司的胜诉赔偿产生一些额外的问题需要继续的研究和规定，不能让提出诉讼的股东利益受损，也不能让侵权人获得额外的收益。
四、结束语
股东代表诉讼是中小股东权益保护的重要机制，虽然在现实中实施存在一定的缺陷，但它却是中小股东权利救济的重要途径。伴随着司法制度的逐渐完善，中小股东的权利必将得到更好的保障。
行政诉讼立案登记制度研究 篇4
( 一) 诉权理论
行政诉权指行政法律关系当事人在不能自行解决因行政职权的存在和行使而引起的行政争议时, 依法请求法院提供司法保护和帮助的权利, 包括起诉权、对不予受理裁定的上诉权要求合法裁判的权力。司法解释第一条: 人民法院对符合起诉条件的案件应当立案, 依法保障当事人行使诉讼权利。人民法院对案件登记立案基于保护当事人的起诉权的诉权理论。起诉权是启动诉讼程序的首要权利, 诉讼是解决行政争议的最终的救济途径, 因此保障当事人的诉权对于解决行政争议至关重要。立案审查制将行政争议挡在行政诉讼程序之外导致立案难, 不仅是对诉权的漠视, 更会损害司法权威, 因此新行政诉讼法实行立案登记制, 做到有诉必立、有案必理, 保障当事人的诉权。
( 二) 司法便民
行政诉讼不仅解决相对人与行政机关的行政争议, 也是司法权对行政权的监督。当行政相对人诉诸法院诉讼程序时, 立案制度显得尤为重要; 立案难成为司法便民道路上的屏障, 不仅不利于行政争议的解决, 还会导致信访的压力。司法便民是法治的必然要求, 以往立案审查制让人民群众普遍体会到立案难。从每年的行政诉讼案件总数和上访人数的巨大反差表明以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足, 主要存在两方面: 一是受案范围限制过于严格; 而是相对人胜诉率低且撤诉率高。立案审查制度不符合法治的要求, 基于司法便民, 立案制度改革势在必行。立案登记制度的实施正是解决立案难的问题, 让人民群众体会到司法的便利。
二、接收诉状、登记、立案之间的关系
有观点认为登记代替审查, “登记= 立案”; 还有观点认为“登记= 出具收据”; 再有一种观点是登记立案是两个司法行为, 登记针对的是诉状, 立案针对的是起诉, 在当场立案情形下, 登记立案一并完场; 当场无法立案的, 登记与立案分别进行。
从行政诉讼法和司法解释看, 笔者认为不应该把登记和立案对立起来, 登记针对的是立案。行政诉讼法第五十一条规定人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的应当登记立案; 司法解释规定, 人民法院对符合起诉条件的应当立案。从这两条规定看, 只要起诉符合起诉条件就必须立案, 立案采取的方式是“登记”。“对于起诉状必须一律接收, 并出具注明收到日期的书面凭证且在七日内决定是否立案。”此款规定了作立案或不予立案的裁定的时间, 并没有采用“并在七日内决定是否登记立案”。司法解释第一条第一款只说应当“立案”, 第二款补充说当场判断符合起诉条件的“登记立案”, 若当场不能判断应当在七日内决定是否立案, 为什么说立案而不是登记立案呢? 笔者认为, 立法者眼中的登记立案并不代表不审查, 因此留出七日的时间查查; 若写登记立案, 不免让人生疑, 仅仅是登记有必要七天时间吗? 所以, 立法者作如此规定是为了消除此种疑虑; 法律规定“七日内决定立案”本意就是要审查, 若写“登记立案”, 则“登记”与“审查”相矛盾。综上分析, 登记并不是简单地接受诉状, 接收诉状仅仅是立案前的一个举措, 登记并非是针对诉状, 登记是立案的有且唯一的一种方式。
三、立案登记制关于“审查”问题的研究
由于新的行政诉讼法对“审查”没有详细的规定, 导致实践中的作法不一。有法院仅是对行政相对人递交的材料和诉状直接登记立案并没有审查; 有的法院则会对材料及诉状进行一定形式的审查。
立案审查制对起诉条件实质审查, 造成了立案难; 立案登记制度首要目的是解决立案难的问题, 因此立案登记制不能再进行实质审查。新行政诉讼法规定, 当场能判定符合起诉条件的登记立案; 不能判定符合起诉条件的, 七日内决定是否立案; 可见留出七日的时间为了进行起诉条件的审查, 但又不能像以往实质审查, 那么只能理解为“形式审查”。依笔者之见, 形式审查即表面的直观的审查, 形式审查又可分: 一是对诉状的形式审查, 审查材料是否齐全, 诉状内容是否完整; 二是起诉条件的形式审查, 新行政诉讼法明确规定立案登记必须符合起诉条件。起诉条件的审查关键在于“具体的诉讼请求”、“事实根据”、“受案范围”、“利害关系”四个方面的审查, 其中一个审查不当将陷入实质审查的怪圈。好在司法解释对“具体的诉讼请求”做出了解释, 形式审查一目了然, 但对其他三个方面司法解释并没有相关的规定, 如何做有别于立案审查的形式审查而不陷入实质审查的怪圈是立案登记制面临的新挑战。
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集团诉讼制度研究 篇5
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导;在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务?
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范?
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则?
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法;本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法;在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
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提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
(一)1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2(一).1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
3.4.5民事诉讼和解瑕疵救济
民事诉讼中证据交换制度研究 篇6
关键词：民事诉讼；证据交换；制度设置
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0130-04
证据交换制度在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）中已经出台。该制度在带动诉讼制度的变化，克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等问题上体现了一些价值。但是，一个好制度的潜力要通过大力挖掘才能被人们所普遍接受，因此，笔者认为对证据交换制度尚需做进一步的思考。
一、证据交换制度的含义与在民事诉讼中发挥的作用
证据交换的基本含义是指原、被告双方在开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示。证据交换是审前程序的重心。我国证据交换制度是对于我国过去很长一段时间盛行的民事诉讼“一步到庭”方式的反思。
所谓“一步到庭”，即开庭前，法官不接触当事人和证据，让当事人当庭举证、质证，法官不做任何涉及案件实质内容的准备活动，使开庭审理成为民事诉讼的中心环节。其本意是防止法官先入为主，强化当事人举证责任，强化庭审功能。但是，事与愿违。对当事人而言，当事人在此阶段处于被动等待庭审的状态，缺少诉讼程序本身所应具有的发动双方当事人积极参加诉讼，寻找解决纷争的内在动力。当事人只能通过在法庭上从对方获知新的主张和证据后，再组织己方的事实调查和证据搜集，或者提出新的诉求等，从而造成多次开庭，这显然不利于诉讼效率的提高。而且，当事人往往在庭审中甚至二审程序中才出示关键证据、新证据，使对方猝不及防而无法组织有效的反击。此种“证据突袭”方法已成为一种重要和常用的诉讼技巧。对法官而言，法官由于不清楚案情，造成开庭审理时的被动；或者在开庭前就做了大量调查，在对案情先入为主的情况下，使庭审流于形式，导致“和稀泥”式的调解或“先判后审”这样的流弊。
证据交换制度的设立同时也是借鉴普通法系证据开示（discovery）制度的结果。证据开示也是一种审前程序和机制，一种民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。证据开示源于16世纪下半期英国衡平法的司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案衡平。可见，证据交换与证据开示的实施背景是极为相似的。从诉讼价值上看，证据交换能够保障程序公正，提高诉讼效率。
（一）可以防止证据突袭，体现程序公正
通过证据突袭的方式达到的胜诉至多只能算是诉讼技巧上的成功，但是“审判和谐应当被视为是一种对事实真相的探求，而不能作为一种纯粹的竞技比赛的游戏——即着重于能否娴熟地运用诉讼技巧或在庭审过程中精心地安排一次次的突然袭击。”通过证据交换，当事人就可在开庭前详尽搜集证据，全面掌握对方的证据材料，有时间有条件在庭审之前对证据的合法性、关联性和客观性进行详细审查，为法庭辩论作好充分准备，从而有效地提高了法庭辩论的对抗性。更为重要的是，证据交换使证据被双方当事人公平享用，能够有效防止证据突袭，减少了诉讼中的技巧性因素、偶然性因素等作用，从程序上充分地体现了当事人举证、质证、辩论的平等性，使双方当事人将敌对的诉讼斗争变成比较公平的论战，最终促使案件事实在审判中的全面查明，真正地实现正义。
（二）可以提高诉讼效率
从法官的角度看，由于双方当事人在庭前证据交换过程中已将事实、证据和法律认识上的差异点明确化、限定化，因此，法官对争议焦点胸有成竹，在庭审过程中可有的放矢地引导当事人围绕争议焦点举证、质证，掌握庭审方向，发挥庭审功能。由于当事人在庭审中仅就争议焦点进行集中辩论，从而有效地提高了诉讼效率。据说，在法国民事诉讼中，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20-30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论和不该辩论的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致有关系。
从当事人的角度看，在“一步到庭”的诉讼方式中，当事人只能多次在法庭上一点一滴地从对方获知新的主张和证据，再一点一滴地进行案件事实及证据的调查研究和收集工作，这显然不利于案件集中、迅速地得到处理，不利于提高诉讼效率。从大陆法系国家的经验来看，“一步到庭”只适用于简单案件，而用于审理复杂的案件时，往往容易导致诉讼拖延，浪费诉讼成本。通过证据交换，当事人可以在开庭前全面获知证据情况，并集中收集证据，有效地节省了诉讼资源。而且，通过证据交换，当事人对诉讼结果可以形成合理的预期，有利于当事人在庭审前和解，使案件不再进入庭审程序。
可见，将争议焦点的整理、证据的集中展示、和解的可能都大大提高了诉讼效率。值得我们重视的是，庭前证据交换制度的上述两项诉讼价值不是并列的，而是有主次之分的。证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度，而证据开示制度设立的动因和目的就是为了消除证据突袭，保证对抗的公平性，效率只是该制度的附属产品。证据交换制度的上述两项价值的地位也同样如此。然而，这两项价值之间是会发生冲突的。目前不少法院实施证据交换制度只是为了提高审判效率，解决法院案多人少的矛盾，忽略了该制度在保障程序公正上的基本价值取向。这种不正确的价值定位导致了证据交换制度实施过程中一些不当做法。
二、关于证据交换制度的适用
20世纪80年代以来在美国的证据开示制度已经发展到了极致。一方面这一程序在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因开示程序自身存在的问题而成为美国民诉程序改革的焦点。主要问题是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下可以不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过分消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。
我国的《证据规则》是把证据交换制度的适用范围限制在“证据较多或者复杂疑难案件”的情形或者由审判人员酌情适用。笔者认为除适用简易程序审理的案件外，其他案件均应进行证据交换，因此该限制有所不妥。证据交换制度的基本价值在于保障程序公正，保障当事人诉讼权利平等，不搞证据突袭，当事人有权利在开庭前得知对方将要在庭审中出示的证据，并且这是当事人的一项基本权利，不应予以剥夺。所以无论案件是否疑难复杂，证据是否较多，一般案件都应进行证据交换。况且一个案件在不知道相关证据和不了解相关案情的情况下，一般不能确定案情是否疑难复杂。至于适用简易程序审理的案件，由于该类案件权利义务明确，事实清楚，不必拘泥于固定的格式，反之则未免画蛇添足，与实行证据交换制度达到提高诉讼效率之目的相悖。马上就有人提出这样的疑问，证据不多、案情也不疑难复杂的案件进行证据交换是否也与证据交换制度的提高诉讼效率之目的相悖呢？笔者认为对这个问题的回答应当从证据交换制度的两个诉讼价值的衡平中出发。证据交换制度的两个诉讼价值是公平和效率。
公平和效率一直是有冲突的，有时为了实现公平，不得不牺牲效率，有时为了提高效率又不得不牺牲公平。大多数情况下，人们是在公平与效率之间找到一个尽量恰当的点，实现“兼顾公平与效率”。但是首先必须明确公平在价值体系中处于最高位阶，是“价值王国的帝王”。任何情况下都应实现基本的公平，然后才能涉及其他价值；其次也要看见效率是对公平价值的必要补充，没有效率的公平也是一种不公平。那么在证据交换中如何实现“兼顾公平与效率”呢？笔者认为如果证据交换制度只限于疑难复杂案件适用，在多数案件中无法实现程序公正，显然过于追求效率而牺牲公平。但是，如果仅把适用简易程序的案件排除在证据交换制度之外，则在多数案件中能够实现公正；再对交换证据的方式进行一定的灵活处理，则又能够提高效率，可以在一定程度上“兼顾公平与效率”。
（一）对证据交换方式的思考
《证据规则》把证据交换的方式规定为“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由”。笔者认为证据交换的方式可以根据案情的不同，采取简易交换和复杂交换两种方式。
1.交换证据目录及证据复印件
该种方式适用于证据不多、案情不复杂的案件，或者当事人在外地，交换证据不便的案件，是一种简易交换。采用该种方式时，由法院在送达起诉状副本、传票、应诉通知书的同时确定提交证据的时间，然后把一方的证据目录及证据复印件送达对方即可，无须双方同时在场，并且可由书记员完成。日本的新民事诉讼法也有类似的做法，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理书状等方法整理争点和证据。在简易交换过程中，如发现双方提交的证据较多，案情较复杂，也可转换为审前会议的形式。这样做的好处是：第一，保障了当事人知晓对方的证据材料，体现了程序公正，而且由于证据的全面提交，同样可以起到整理争议焦点、固定证据的作用；第二，由于不需要当事人在法院当面进行证据交换，节省了诉讼成本，尤其对外地当事人更是如此；第三，由于只有送达活动，无须召开审前会议，使审前准备阶段不致过分消耗时间，并在庭审过程中一并质证，从而提高了诉讼效率；第四，由于审判人员可以不参与这一活动，节省了审判资源。
2.审前会议
该种方式适用于证据较多、案情较疑难复杂的案件，是一种复杂交换。与前一种方式相比，审前会议可以比较集中地进行证据交换和质证，并且由于双方当事人的“面对面”，使调解工作较易进行。《证据规则》对采取审前会议的证据交换方式已作了规定，只是名称上没有以“审前会议”称呼，在此就不再赘述。
（二）对证据交换主持人的思考
在西方发达国家，就证据交换主持人这一问题，基本上不存在争议。因为西方国家有发达的律师队伍作保障，法律规定多数案件由律师强制代理，或者已经形成了绝大多数案件由律师代理的社会现象，因此许多活动是由律师完成。例如在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。在具体运作上，当事人向对方送达准备书状和传达书证，是由当事人（或者通过诉讼代理人）自发进行的，法院不加干涉。而且审前程序的绝大部分是由当事人及其律师亲自完成，法官并不越位代行。各方当事人借助律师的专业知识可以较快地完成证据交换、证据固定、焦点整理、和解工作等。至于证据交换的主持人由谁担任，大家并不是太关心。
我国有所不同，律师队伍有待扩大，强制诉讼代理（律师代理）尚需经济的支撑。法官不得已成为主持证据交换的主角。那么由谁担任主持人会比较合适呢？理论界有几种看法：由合议庭成员主持；由书记员主持；由立案庭主持；由助理法官主持。《证据规则》只规定了由审判人员主持，未具体化，也无禁止性规定。现分别情形论述如下。
1.由合议庭成员主持
由合议庭成员主持证据交换能够最有效地节约审判资源，但是合议庭成员是案件的裁判者，裁判者与证据交换主持者合二为一，必然导致法官在正式开庭审理之前就已经通过交换证据，审核诉讼材料对案件预先进行审理，在此基础上形成对案件的先验性认识，而难于了解案件事实的真相。心理学的理论表明：如果裁判者享有事实调查之权，则他很可能一边在收集、调查证据，一边对证据的意义和内容做出判断。这种判断做出的时间一般都在有关案件事实的证据收集、提供完成之前。更为不当的是，它一经形成，便具有固定化和持久化的特性，一般情况下很难再予改变。这一预断形成之后，又反过来对庭审调查的内容及方向起着能动作用。这时的庭审调查，目的主要在于证实裁判者预断的正确性。其结果，本来正常进行的庭审调查，因为其间不自觉地渗入了裁判者的预断因素，而改变了它的整个意义。甚至法官在开庭之前通过证据交换就已对案件事实了如指掌，开庭审理的实质过程可以说在开庭前即已完成。那么，开庭审理还有什么意义呢？此种做法直接违背了程序公正的公开性和民主性要求。应当说，这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。
2.由书记员主持
书记员主持证据交换可以克服法官介入所产生的弊端，能够缓解法官的工作压力，还可以达到培养书记员的效果。但是，审前会议中对证据的质证、认定等从根本上说是一种审判活动，只能由审判人员来行使。而且，争议焦点的整理需要长期的审判经验，较高的法律素养，书记员难以适应这样的要求。如果整理不出争点或者整理出的争点有误，反而会增加审判人员的工作量，还可能误导庭审的方向。所以由书记员主持审前会议弊大于利。
3.由立案庭的审判人员主持
由立案庭的审判人员主持证据交换在理论上不存在什么问题，但是应当考虑到实际执行中的方便与否。首先，业务庭人员对案件争点的整理可能比立案庭人员完成得更准确、更得心应手。毕竟，业务庭人员长期审理案件，在审判经验上、在对法律法规的掌握上更胜人一筹，整理案件争点对他们来说更容易。其次，在证据交换完成后，需要主持人向合议庭报告争议焦点，这中间有一个沟通过程。本庭人员的相互沟通比两个部门人员的相互沟通显然更方便，更有利于合议庭人员对案件的把握。最后，由立案庭人员主持不利于领导监督其工作的完成情况。究竟证据交换工作完成得如何，争点整理得是否恰当，工作上是否有疏于懈怠之责，合议庭人员应该最清楚。但是，合议庭人员所属庭室的领导与立案庭的领导不是同一人，在表彰先进、追究责任时可能会因部门的原因出现差错。
4.由助理法官主持
虽然实行法官助理制的说法早已在全国铺开声势，但是目前还停留在改革设想的阶段，尚未在全国运行。法官助理的职权范围究竟是什么尚不明确，是否有权签署调解书或者撤诉裁定都未可知。故笔者对助理法官作为审前会议的主持人是否不当不加以评论。
经过上述分析，笔者认为由业务庭的审判人员（合议庭成员除外）主持审前会议较为适宜。虽然表面上看来这会增加业务庭的工作量，因为更多的人参与了同一案件的审理过程，但是由于证据交换的运行，合议庭的工作量已大为减少。而且，证据交换制度最终服务于程序公正，保障当事人的平等对抗性，提高诉讼效率只是附随该价值的产物。此外，这样还会避免合议庭成员在庭审前与当事人接触，可以将当时人与合议庭成员在庭审前分割开来，在制度上提高司法公平性。
三、对证据交换制度相关的配套制度设置的几点思考
证据交换制度不可能单独存在，必须有与其相配套的其他制度设置才可能确保其功能的发挥。《证据规则》中已经设置了举证时效制度、证据失权制度等。但是，笔者认为仅仅如此是不够的，还需要设置或者完善以下几项制度。
1.引入强制开示制度
英美国家的证据开示程序赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据，除非这种要求有悖正当性。该程序可以帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点，并可获得证据线索。该功能集中体现在质问书与自认的要求这两种开示方法中。质问书与自认要求是一方当事人以书面形式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有约束力。当然，美国联邦民事诉讼具体规定了能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规则。这种强制性的证据开示为当事人提供了收集证据的强有力手段，集中体现了现代社会所强调的诚实信用原则。笔者认为我国在对该制度进行进一步的研究探讨之后，可以借鉴该制度。毕竟该制度对法官而言，有利于发现真实，防止掌握信息的一方当事人隐匿实情；对当事人而言，有利于其了解到有利于对手的那些信息并收集、提供己方的证据。
2.设立调查令制
证据交换制度运行的前提是当事人能够收集到其应该收集的证据，否则交换从何谈起。但是，现实生活中，作为证据持有人的有关单位、有关部门出于种种考虑往往不予配合，当事人也无可奈何。如果出于此类事由无法收集到的证据全部由法院调查，则我国的诉讼模式又将回到从前的“超职权主义”模式，此路显然已经走不通了。那么，作为对国外司法实务的学习，调查令是一个可资借鉴的制度。原因是：首先，当事人收集证据具有自身天然优势.当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷的发生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向法庭提供比较充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将来的诉讼能否成功，没有人比当事人自身更热衷于证据的收集了。其次，当事人收集证据能力参差不齐，这种情况在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通过法制宣讲和个人法律意识的提高升华以外，具体的法律制度是无法保障一个个体切实提高自身的证据意识的。最后，在客观上经济条件不同的当事人收集证据的能力也大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师获得较好的法律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集方面存在较大的差距。
民事诉讼当事人较刑事、行政诉讼收集证据任务更沉重。在我国刑事诉讼中，证据材料主要由公安机关和检察院收集。一般来说，这些具有公权力的国家机关在收集证据方面不会存在很大困难；行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。作为被告来说，由于实行被告先取证后裁决的规则，所以一般来说，被告也不存在取证困难的问题。而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张、谁举证”举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集的责任显得沉重很多。
当然也有人提出我国的政治制度与西方的三权分立制有所不同，该制度如在我国运用，将会遇到不可逾越的障碍，但是也应该看见调查令在我国虽然不会畅通无阻，但是也不会一事无成，毕竟可以发挥一定的作用。当事人角度来说，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过去取证的双面互动能够在庭审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于作明确的估计，进而能使双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解纠纷成为可能；若不能，审前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本投入，最大限度地提高诉讼效益。如果辅以一定的强制性，则其作用的发挥可能更大。例如，有关企事业单位不予配合时，可处以一定的罚款，情节严重的，对主要责任人处以一定期限的拘留；有关国家机关不予配合时，当事人可以该机关负有作为义务而不作为提起行政诉讼，或者直接实施民事制裁。在这样的强制性措施保障下，调查令应该能够发挥积极作用，并为证据交换制度的顺利运行打下基础。
3.深化证据失权制
《证据规则》仅就当事人逾期提供证据规定了证据失权制。笔者认为证据失权的情形不应仅限于此。实践中有可能出现当事人虽然如期提交了证据材料，但却拒绝参加证据交换程序的情况。《证据规则》未就该种情形规定相应的法律后果。这必然造成部分当事人对证据交换程序的漠视，造成对证据交换程制度的损害。我国民事诉讼法也只对当事人无正当理由拒不参加庭审规定了缺席判决或者视为撤诉的法律后果。但是就无正当理由拒不参加证据交换的情形，不可能参照此规定执行。毕竟证据交换只是审前程序的一部分，而非庭审程序。笔者认为如果当事人无正当理由拒不参加庭审，可视为对对方当事人的证据失去了质证的权利，视为对对方证据的认可。在这样的法律后果约束下，当事人必然会有所忌惮，而不再任意拒绝参加证据交换。
4.强化强制答辩制
《证据规则》第32条明确了“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”，实际上肯定了强制答辩制。这样规定正是为了平衡当事人在举证上的诉讼机会的平等，在被告已经了解原告的诉讼请求及理由时，必须给予原告同样的机会和权利了解被告的答辩，否则就会在双方当事人之间产生诉讼机会上的不平等。然而，《证据规则》却没有规定被告未提出答辩的后果。笔者认为有必要明确被告不履行答辩义务的法律后果，否则强制答辩制有名无实。从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人（有证据支持）的权利主张和上诉请求；二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采取后一做法。笔者认为第一种做法在我国比较可行。因为第二种做法要求举行早期的第一次答辩，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且加重了法官的负担，不利于提高诉讼效率。第一种做法相对第二种做法，后果更为严重，但是这种严重后果必然促使被告在答辩期内提出答辩状。
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刑事诉讼证据开示制度研究 篇7
关键词：刑事证据,证据开示,配套制度
一、证据开示制度概述
证据开示 (Discovery) , 又称为证据展示、证据先悉、证据交换等。证据开示指控辩双方主要在法庭审理之前按照一定的规则或程序, 相互向对方公开自己一方所掌握的证据材料, 以提高庭审效率的一种法律制度。建立证据开示制度的最初动因是为了防止庭审中的证据突袭, 实现控辩双方的平衡, 从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利, 最终目的是实现司法公正和提高诉讼效率。严格来讲我国现行《刑事诉讼法》并未规定证据开示制度, 只是在不同的诉讼阶段做了类似证据开示的规定。有关类似证据开示的规定, 实质上是阅卷的规定。这种阅卷方面的规定对于案件中的证据信息交流起到了一定作用, 但还很不完善, 存在诸多缺陷。
二、我国建立证据开示制度实践中存在的问题
刑事证据开示是对抗式诉讼程序中非常重要的制度。实行证据开示制度, 对于防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡, 使控辩双方平等武装和对抗, 实现控辩平衡和程序公正具有重要的意义。新修订的律师法虽然完善了律师的会见权、阅卷权和调查取证权, 但还远远不够。现行的刑事证据开示制度仍然存在着一些问题, 主要表现在以下方面:
首先, 《刑事诉讼法》第96条第2款规定:“受委托的律师有权向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”这就为律师在案件侦察阶段提前介入案件提供了依据, 被认为是对犯罪嫌疑人的合法权益的保障。但是, 律师在侦察阶段的权利仅限于“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”和“会见在押的犯罪嫌疑人”以及《刑事诉讼法》第37条对律师惩戒的规定, 使律师在侦察阶段提前介入案件风险极大, 这就使得辩护方很难获得案件侦察阶段的证据材料。第二, 《刑事诉讼法》第36条第1款规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料, 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”然而, 对于辩护方来说, 仅仅查阅诉讼文书和技术性鉴定材料作用有限。第三, 根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款以及第41条的规定, 辩护人、被告人有权申请法院向人民检察院调取在侦察、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。在我国司法实践中, 人民法院和人民检察院的关系很难界定, 在诉讼过程中, 人民检察院具双重职能, 这就使得人民法院很难对人民检察院行使完整、有效的命令, 由此可见, 我国司法体系的上述矛盾和困境迫使我们制定完善的证据开示制度以保证整个司法体制的有效运行。
三、构建我国刑事证据开示制度的设想
(一) 范围
控辩双方在证据开示范围上应体现出非对等性, 控方是全面的证据开示, 对于控方而言, 凡是在侦查、起诉过程中收集到的与案件指控事实有关的证据材料, 都属证据开示范围, 既包括拟在庭审中举证的能够证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据, 也包括不准备在庭审中举证的能够证明被告人无罪的证据, 这种开示方法有法律上的依据, 根据刑诉法规定检察机关、公安机关在侦查中也应注意收集无罪证据, 新修订的律师法关于与案件有关的所有材料的阅卷权, 也为这种证据开示方式提供了法律依据, 辩方对无罪证据的态度, 无疑也是在提示控方要重视对无罪证据的审查, 有利于提高案件质量, 加强人权保障。例外情况是, 根据“公共利益豁免原则”, 对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料, 检察机关不予以开示。而辩方则是单方面有选择的开示, 只开示能证明被告人无罪、罪轻的证据, 控方不能要求辩方开示能证明被告人有罪或罪重的证据, 因为证明责任在控方, 辩方无须自证其罪, 也就是说控方证据开示的范围要大于辩方。
(二) 证据开示的方式
刑事证据开示有两种方式, 一为直接开示, 二为间接开示。依笔者之见, 证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。
在审判阶段, 应实行间接开示为主, 直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序, 控辩双方在此阶段收集到的证据材料, 原则上应当通过法院进行间接开示即向法院提供相关证据材料, 供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示, 是因为此时法院已经介入诉讼, 控辩双方的证据开示活动应当让第三方法院知晓, 法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是, 在此阶段, 也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式, 但控辩双方直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。
(三) 司法保障
为了保证证据开示程序的有效性, 需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况, 借鉴国外的做法, 可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种:
第一, 要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示;第二, 决定延期审理;第三, 禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据;第四, 违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的, 可以令其承担一定的经济责任。
参考文献
[1]陈卫东、刘计划著:《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》, 《法学家》, 2005年1期。
[2]马乐明:《浅论我国刑事证据开示制度的建构》, 《河北经贸大学学报》 (综合版) , 2009年02期。
中美环境公益诉讼制度比较研究 篇8
一、环境公益诉讼制度研究
(一) 我国环境公益诉讼制度发展现状
1. 法律现状
最新修正的《民事诉讼法》第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼。[1]”最新施行的《环境保护法》第五十八条规定:“社会组织可以在符合一定条件下, 对于污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”这些有关环境公益诉讼制度的新条款, 对我国环境公益诉讼制度发展具有里程碑意义。
2. 司法实践现状
环境信息公开不透明, 很多环境污染信息公众不能够及时明确地知悉, 不利于维护公众的环境信息知情权, 损害了公众权益。在司法实践过程中, 因为搜集证据困难、诉讼渠道不畅通的原因, 大部分思想意识积极的公民个人提起的环境公益诉讼案件, 均因为没有足够的法律依据而不能够立案;因为法律规定不明确, 使得环保组织提起的公益诉讼案件, 立案过程极其困难, 最终不了了之。这样在具体法律设置过程中就要借鉴美国较为完善的先例, 这对我国的环境公益诉讼制度的完善具有重要意义。
(二) 美国环境公益诉讼制度发展现状
1. 法律现状
早在20世纪70年代, 美国就已经建立了环境公益诉讼领域中的公民诉讼制度, 至今已有40多年的历史, 普遍认为该制度的发展已经较为成熟。由于我国没有专门的环境公益诉讼制度法, 均是零星存在与各种法律法规中, 与我国不同的是, 美国主要的环境法律、判例法以及宪法中都有规定公民诉讼的内容。美国1970年通过的《清洁空气法》就对其作出了有关规定, 任何公民都能够以直接或间接受影响者和“保护公众环境权益”的名义, 对企业或个人等民事主体提起诉讼;任何公民都能够对不遵守排放标准或环保局不履行职责的民事行为提起诉讼。[2]以此美国的环境公民诉讼制度便正式确立起来。
美国环境公益诉讼被叫做“公民诉讼”, 突出强调了公民在环境公益诉讼之中的重要性, 其内涵是公民依照法律, 能够对公司污染环境、违反法律规定的环境保护义务、主管部门没有履行法定职责的行为提出诉讼。[3]美国的公民诉讼诉讼主要针对政府机关和排污者, 其目的是为了使个人可以用保护环境的名义提起诉讼, 这样就令公民个人以及非政府组织均成为环境保护主体, 既保护了环境资源, 又使得环境法律能够更好地贯彻实施, 调动了全社会的环保积极性, 以此达到监督和强化政府职责履行情况、更好地实施环境法律法规的目的, 这被称作美国环境法的“核心元素”。这种制度很快便取得了很大成效, 第一、有利于分散于各地区的民间组织和个人可以针对不同程度的环境污染更好地实施诉讼。第二、环境公益诉讼主体具有广泛性, 这样就大大降低了政府和企业利用职权, 运用政治手段而放纵环境污染的可能性, 并且疏忽其法定职责的行为。第三、公民可以在政治和法律制度上自主的对其自身合法权益进行救济。第四、公民诉讼极大程度上促进美国立法的发展进程, 更好地保护了资源及环境。
2. 司法实践现状
在司法实践上, 美国遵循判例法, 公民诉讼原告主体资格的逐步扩张与其法律制度发展进程相匹配, 美国法院最开始遵循的是“法律权利原则”, 即首先必须要原告主体自身能够证明其合法权益已经或者正在受到侵害, 不然便不具备起诉资格。法院现在遵循“事实损害原则”, 原告主体只需证明其受到经济上或非经济上的“事实损害”就能够提起诉讼。[4]说明任何单位或个人都可以保护公共利益为由对政府、机关、企事业单位以及个人的污染环境行为提起诉讼, 并且不需要原告主体对该污染损害事实作出任何法律规定的利害关系证明。可见, 在美国环境公民诉讼中, 原告主体可以是任何个人、社会团体、企事业单位等。
环保团体作为诉讼主体提起的环境公益诉讼也是美国公民诉讼中重要组成部分, 这与公民个人提起的环境公益诉讼相比有其特殊性, 法律规定环保团体可代表其有起诉资格的成员提起诉讼, 但其诉求内容必须与团体成立的宗旨和目的是相关的, 该诉求设计到团体成员自身利益时, 个人可以选择是否参加诉讼。[5]20世纪70年代以来, 美国联邦有关环境方面的重要法律法规都有明文规定环境公益诉讼原告主体资格的法定权利, 放宽了原告主体起诉的条件。
二、我国环境公益诉讼制度的弊端
(一) 原告主体资格范围限制
原告主体资格的限制阻碍我国环境公益诉讼制度发展的最主要原因, 仅仅对环境公益诉讼制度中作为原告主体之一的环保组织的起诉资格作了规定, 为了使我国环境公益诉讼制度进一步完善, 首先要做的就要对环境公益诉讼制度原告主体资格进行扩张, 制定比较严格的标准, 从法律层面上规定具体原告主体资格的实施设置程序, 规定明确的起诉条件, 明确法院管辖权限, 确保该制度被较好实施。
(二) 法律规定不完善
和环境公益诉讼制度发展较成熟的美国相对比, 我国环境法仅仅对于环境公益诉讼制度作了初步设想和构建, 但是并没有对诉讼主体、诉讼行为、诉讼程序等作具体规定, 法律规定范围狭窄, 而且规定的笼统、过于原则, 不够具体细化, 也不够明确, 在司法实践中也很难具体履行, 因此要以法律形式规定环境公益诉讼制度的具体设置程序, 明确细化法律规定, 以便更好地实施环境公益诉讼制度。
(三) 司法实践执行困难
环境公益诉讼立法规定不完善, 没有规定起诉、受理、审理上的具体法律程序设置;环境信息公开不力;取证困难;诉讼渠道不畅通;法律机制不完善。在司法实践中均不能够调动公众的参与积极性, 司法实践中执行困难, 公众会遇到很多, 例如没有起诉资格、诉讼管辖权不明、案件审理困难、原告主体诉讼资金不足等原因直接导致公益诉讼难以执行, 环境污染无人维护的可怕状态。
三、完善我国环境公益诉讼法律制度
(一) 扩大原告主体资格的范围
我国环境公益诉讼制度原告主体资格规定范围过于狭窄。首先, 法律仅仅限定诉讼主体为社会团体和组织, 而且没有明确具体到何种机关和组织, 那么, 国家行政管理机关能否以民事主体的身份提起环境公益诉讼值得确定, 国家检察机关这一主体, 是否可以对环境侵权案件主动提起诉讼等等, 这些都是司法实践中会出现的很大争议点, 这种情况下, 就应对这种国家权力机关的环境公益诉讼进行具体设置, 该方面法律的执行情况是否良好, 会很大程度上决定环境公益诉讼制度的发展情况。现行环境法规定的环保机关具有诉讼主体资格, 但其执行程序设置还需要具体细化完善。社会团体保护公共利益是自发和主动的, 其作为环境公益诉讼主体, 用法律条文形式对其权力进行具体设置, 可以极大程度上节约诉讼资源, 促进环保事业发展。其次, 环境权是公民的基本权利, 公民应有权为保护个人利益提起公益诉讼。法律并没有规定公民个人作为公益诉讼主体的情形。公民是环境污染的直接受害者, 环境污染对公民自身有直接利害关系, 这就使得公民对环境公益有着很高的的敏感性和热情, 亟待用法律来确定公民的诉讼主体资格。
(二) 明确和细化法律条款
环境法上规定的环境公益诉讼过于原则, 亟待法律作进一步细化和完善, 包括起诉、受理、审理上的具体法律程序设置。还需要用法律解释明确社会公共利益和国家与集体利益在内涵和外延的区别;区分公益诉讼、非公益诉讼和政府行为的区别;[6]关于公益诉讼的受案范围问题、何种污染环境和损害公共利益的行为可以提起诉讼、公益诉讼的被告如何承担其责任等问题需要尽快颁布法律法规来明确;公益诉讼适用审判程序类型、预防滥用诉讼行为、取证等问题还存在很大争议, 需要进一步具体确定。
(三) 完善受案范围及管辖法院
环境法没有规定环境公益诉讼的受案范围, 因此, 对此类案件的法院管辖范围是应以直接损害还是间接损害确定, 法院设置诉讼程序类型, 直接关系环境公益诉讼的司法实践, 应用立法方式明确法院的管辖范围和程序, 维护司法公正和权威。由于我国处在环境公益诉讼的探索起步阶段, 对各人员要求都较高, 此类案件案情以及涉案人员的情况都复杂、取证困难、涉案金额大, 需要一定规模和能力的管辖法院, 建议管辖法院级别最低应为中级人民法院。完善法院的受案范围和管辖权标志着我国环境公益诉讼制度在立法和司法方面更好协调。
(四) 是否适用调解原则
法院处理案件的一个重要手段就是协调, 这样极大地节约了司法资源, 环境公益诉讼制度中运用协调手段解决原被告矛盾, 处理结果却与公众所期待产生社会效果有落差。民事诉讼与公益诉讼的不同在于所保护的客体是个人私利还是全体社会成员的公共利益。[7]公共环境属于全体社会成员共享的公共利益, 公民有权维护自己的合法权益, 若是绝大多数的调解结果相当于让原告当事人放弃维护自己的环境权益, 就是有失公平的, 因此在这一点上仍旧需要法律对此进行规定说明和组织协调。
(五) 设立公益诉讼前置程序
任何组织和个人应该对已经或可能遭受的环境污染损害向人民法院提起环境公益诉讼, 同样, 这种规定如果法律实施不够理想有导致权力被滥用的可能。诉讼旨在最大程度上清除和预防污染环境和破坏自然资源的非法侵害, 如果能够在诉讼之前达到了这个目的, 就极大地节约了司法资源。美国环境公民诉讼规定了诉讼前置程序, 即提起环境公益诉讼60天前应告知有关环境执法机关和程序。我国可借鉴美国, 设置60日诉前告知前置程序, 给予环境污染者规定法定期限, 超过期限没有停止环境侵害或和原告达成和解再提起诉讼。但在环境执法部门已经对污染者采取措施纠正其行为, 或者原被告双方已经达成和解就不能提起诉讼。法律设置这种诉讼前置程序, 规定一定的法定期限, 无需提起诉讼就可以达到包胡工以环境的目标, 是司法的一大进步。
(六) 建立司法援助机制
提起环境公益诉讼往往诉讼时期长、诉讼投入大, 若不能得到相等的补偿, 会严重打击公众参与公益诉讼的积极性。公众在寻求司法救济往往遇到的两大阻碍是缺少相应专业知识和经济困难。因此, 对环境公益诉讼提供司法援助会激发公众参与执法与监督的积极性。
1. 专业知识援助
环境公益诉讼要求极大地专业性, 来公民个人提起该诉讼是一大挑战。美国的一些环保基金会帮助聘请公益律师援助环境公益诉讼, 减轻了民众面对巨额律师费的顾虑。我国2003年《法律援助条例》是环境公益诉讼法律援助机制创制平台。规定省级以上人民政府可以对法律援助事项进行补充, 由此, 法律援助可以扩展到为环境民事公益诉讼提供援助。
2. 经济援助
美国有很多受政府、企业资金援助的公益性法律机构, 为了鼓励公民积极参与环境公益诉讼, 典型代表是“公私共分罚款之诉”。[8]胜诉原告可以获得一定物质奖励。我国可以借鉴美国援助制度, 相应减免原告的公益诉讼费用, 对社会影响大的案件和胜诉案件的原告给予一定比例的奖励金额, 原告诉讼费、奖金、被告赔偿金由被告承担。政府鼓励企业、组织等援助建立环境公益诉讼基金。还可以试行民事侵权诉讼制度中的“双倍赔偿”规定这一激励机制。我国环境公益诉讼原告经济援助有待突破, 鼓励民众参与环境公益诉讼, 推动我国环境公益诉讼的进程。
参考文献
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[7]李亚琪.浅析新民诉法中的环境公益诉讼制度[J].法制与社会, 2014 (1) .
企业集团资金管理制度研究 篇9
关键词：企业集团,财务管控,资金管理
1引言
企业集团的出现是顺应市场经济规律而产生的, 所以, 在管理过程中面临着一系列的实际操作问题, 如代理权复杂、财务管控多层次、财务信息不对称等问题。这些实际问题不利于企业集团的管理和资源利用, 甚至会阻碍企业的健康发展。只有对各成员企业实行统一的协调和控制, 才能实现内部资源的优化配置, 进而产生规模效益。所以, 通过对集团资金管理方式进行剖析, 发现其中存在的不足和问题, 并深入探讨问题存在的根源, 进而发现解决问题的方法, 从而使财务管控资金管理制度得以完善。这能够促使企业集团可持续的成长, 进而达到促进整个国家经济的良性发展, 这些都具有很重要的现实意义。
2资金管理制度
在现实中, 企业集团的资金往往处于非均衡状态, 因此需要对集团资金进行严格管控, 努力使其在非均衡中实现相对的均衡。集团资金管控制度既要考虑目前集团财务管控存在的问题又要考虑集团财务管控未来发展的需要, 具体内容如下:
(1) 下属公司必须按照国家规定的资金管理制度和结算制度, 加强资金管理, 并接受投资公司相关部门的监督检查。在下属分子公司的内部, 还应该完善已有的资金管理手段, 明确相关人员的职能和责任。
(2) 各分子公司都应该明确规定资金的审批制度, 如责任人、财务权限、审批流程等。各公司要将制定的资金审批权限管理制度及审批流程报投资公司相关部门审核后备案。具体资金业务审批权限见表1。
(3) 分子公司筹资的款项和调配的资金必须服从集团财务部门的统一管理, 资金的支付必须严格遵守中国人民银行总行最新发布的《银行结算办法》、国务院《现金管理暂行条例》 (2011年) 和本单位的资金审批制度规定, 按照银行的相关结算规定来进行操作。各公司按不同经济业务的性质指定资金支付的审批付款程序。经办人员必须按照资金管理审批手续来进行相关操作, 否则经办人员有权拒绝支付。
注:“√”表示需要审批, “—”表示不需要审批。
(4) 各分子公司应关注资金的使用效率, 对于清账工作、资金归口等都应明确责任人, 以提高资金的利用效率。各公司要结合本单位实际经营情况, 设定最低可动用资金限额标准, 以压低各单位银行贷款规模, 确保资金高效运营。
参考文献
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[3]朱华建, 张盛勇.国有企业集团财务管控核心内容浅析[J].财务与会计, 2014, (5) .
[4]孟庆福.集团财务集中管控信息化建设探讨[J].会计之友, 2011, (6) .
行政诉讼中和解制度的构建研究 篇10
一、适用范围
相对于民事诉讼而言, 行政诉讼中的当事人包括行政机关, 因此, 在诉讼过程中, 就会受到法定义务与公共利益的一些限制, 故而无法像民事诉讼一样进行完全调解。在构建行政诉讼和解制度的过程中, 不能与民事调解相同, 其制定根本应放在行政行为的合法与否方面, 原因在于行政诉讼的审查便是依托于行政行为是否合法, 所以, 和解制度也需要参照这一基础, 不能任意选择。如果被诉的行政行为清晰、符合相关的法律规章与法定程度, 则不适用和解[1]。在和解过程中, 行政相对人可以对自己的权利进行处置, 但行政机关不能这么做, 只可以在法律规定范围以内进行判断, 所以, 在适用范围方面, 行政诉讼和解只适用于被告的法律规定职权以内, 不能超出, 否则视为无效和解。
二、案件类型
一般情况下, 行政赔偿是适用和解的, 但除此以外, 还有一些案件也适用和解, 具体包括以下几种:
第一, 不服行政裁决。在行政裁决的过程中, 行政机关不仅要完成行政决定, 还要对民事争议进行处理, 一般情况下, 这类案件原告都会要求改变行政裁决的诉讼目的, 以实现原告的民事主张, 如果当事人之间实现了和解, 那么行政裁决的意义也就消失了。
第二, 行政合同争议。如果行政合同的当事人有一方毁约, 则另一方可以对其进行制裁, 这种类型的案件如果进行和解处理, 可以在一定程度上促进行政机关修正相关的行政合同, 也可以将民事法律中的合同法原则充分体现出来。
第三, 不服行政指导。行政指导行为是一种不具有强制力的行为, 但为了能够达到管理目的, 其具有一定的行政优势, 被指导方需要被迫接受指导, 从根本上讲也是具有强制力的。在实际审判中, 这类案件通常会以“不在受案范围”为理由驳回诉讼, 这就使得原告无法获得司法救济。但运用和解方法进行解决, 则能够摆脱这种困境。
第四, 不遵法定职责。行政机关是存在行政职权的, 这是一种法定职责, 对于行政机关来说, 行政职权是不能放弃或违反的, 否则, 就会被诉讼。在经过审查以后, 以下两种情况可以进行和解:其一, 行政机关需要在一定期限内履行法定职责的, 通过和解方式, 原告可以尽快达成诉讼目的;其二, 行政机关没有必要继续履行法定职责的, 原告可以申请赔偿, 更有利于对原告的合法权益进行保护[2]。
三、制度设计
在制度设计的过程中, 首先需要制定和解时间, 一般在诉讼开始与裁判之间。其次要制定和解原则, 最根本的是对行政行为合法性进行判断, 具体来讲有三层含义:其一, 不是所有行政行为都能够和解;其二, 和解过程需要当事人自愿参与;其三, 不能对国家与社会的利益造成损害。再次要制定和解程序与相关文书, 和解过程可以分为提出意向、当事人和解以及确认三个主要阶段, 如果当时双方达成和解, 则法院需要制定合意笔录, 之后判断协议合法性, 最后确定其法律效益[3]。最后确定结案方式与和解效力, 当前可以从两个角度进行制定, 一个角度是借鉴德日等国家, 计入笔录便生效;另一个角度是借鉴英法美等国家, 支撑“合意判决”以后才生效, 从我国情况来看, 行政诉讼和解从根本上属于一种“合意”行为, 并不属于法院职权, 所以, 我国应该运用德日国家的方法, 即计入笔录便生效的方式。
四、结论
综上所述, 在我国当前的行政诉讼中, 虽然仍然遵循着“不适用和解”的原则, 但在实际判决过程中, 有很多案件都需要通过和解方式, 才能够完美解决。本文主要以和解协议的使用范围为切入点, 提出了四种适用于和解协议的行政诉讼案件类型, 并从和解时间、和解原则、和解程序与相关文书、结案方式与和解效力等方面, 论述了制度的设计, 以期该制度能够起到其应有的执行效果。
摘要：对于行政诉讼来说, “不适用调解”是其制定与运用过程中的一个特有原则, 但该原则从订立开始, 到实施运用, 却都遭到各界的质疑。随着时代的发展, 我国在2008年发布了与撤诉相关的司法解释, 这在一定程度上使这一原则不再绝对, 构建行政和解制度也有了一定的基础。本文便主要从适用范围、案件类型以及制度设计三个方面, 研究如何构建行政诉讼中的和解制度。
关键词：行政诉讼,和解制度,构建
参考文献
[1]赵龙.行政诉讼中“和解协议”制度分析——制度比较和构建的视角[J].中共贵州省委党校学报, 201, 03:112-115.
[2]张淼堂.行政诉讼和解入法的风险控制——以域外行政诉讼和解制度设计的比较分析为基点[J].福建行政学院学报, 2011, 03:70-77.
集团诉讼制度研究 篇11
［关键词］企业集团 财务总监 监管职能 管理职能
我国的财务总监管理制度，源自政府委派财务总监对国有企业实施监督，从本质上说，财务总监管理制度是所有者为实现企业价值最大化(或股东财富最大化)，在企业内部建立的由特定制度、机构与人员构成的财务监督与管理机制。目前，我国一些大型企业集团已大规模向子公司委派财务总监，财务总监委派制已经越来越多地出现在公司的治理结构和组织结构中，成为现代企业制度的重要组成部分。
一、集团推行财务总监管理制度的缘由
1.现代企业治理结构的需要
现代企业所有权与经营权往往相分离，产生所有者和经营者之间的委托代理关系。所有者的目标是使企业财富最大化，并千方百计要求经营者以最大的努力去完成这一目标，委托人与代理人均为经济人，其目标不完全一致，即经营者的目标与所有者(股东)不完全一致，经营者有可能为了自身的目标而背离所有者目标，由于两者间信息不对称，从而产生“道德风险”、“逆向选择”及“内部人控制”现象。为了降低委托代理成本，所有者要寻找一种符合成本效益原则的财务控制与分层治理机制，以加大对企业会计控制权的争夺力度，为此，股东需要在公司董事会和经理层设置一个能代表所有者利益对管理层实行财务监控的职位，这也是财务总监制度产生的根源。在公司治理结构中做出制度安排是为防范、监督经营者背离所有者目标，公司治理中出现“股东→董事会→经理人员”的双重委托代理关系，所有者监督职责大大加强，信息不对称现象得到明显改观。
2.企业集团自身特性的需要
企业集团产权制度安排的特性，决定了集团内各具有法人地位的成员企业管理层面出现董事会主导、总经理和财务总监“双轨”运行的格局，整个集团又有集团公司作为母公司与子公司和关联公司的以股权关系为基础的各种关系。为防止子公司经营目标偏离母公司及集团公司的整体发展方向，实现集团公司资源配置的一体化整合效应，保证集团公司整体利益最大化目标的实现，母公司以投资者身份直接向子公司委派财务总监，来规范和约束子公司经营者的行为，使各子公司在重大决策和财务收支活动方面最大限度地体现集团整体利益。
从集团整体角度考虑，当企业集团产权设置空间范围广、涉及行业多时，集团会呈现出组织群体化、结构多层化、筹资多渠道化、投资多边化、经营多角化、规模巨型化、市场国际化等特征。这些特征决定了企业集团有大量复杂的业务活动和各种矛盾，进而决定集团有大量复杂的财务活动和财务关系。因此，企业集团财务监控具有难度大的特点，需要设立专门的监控人员——财务总监。
二、财务总监的职能定位
财务总监的职能一般被定位监督职能的比较主流，但是笔者认为财务总监虽然是以监督者的身份参与企业的日常经营及其决策过程，但是不能一味地为监督而监督，集团公司财务总监还具有管理职能，而且只有管理职能发挥的好才能有效的实现其监督职能。财务总监的职能定位：（1)提供并审核财务报告，与总经理共同对财务报告客观真实性、合规合法性负责。（2)制定或参与审定财务管理规定及其他经济管理制度，指导并监督和审批企业运作和资金收支情况。（3)与总经理联合审批规定限额范围内的企业经营性、融资性、投资性、固定资产购建支出和汇往境外资金及担保贷款事项。（4)评价新投资项目的可行性，提供并参与审定重大财务决策。（5)对董事会批准的重大经营计划、方案的执行情况进行监督。（6)对财务会计中的合法性、真实性、有效性负责，检查并制止违反国家财经法律法规的行为和可能造成出资者重大损失的经营行为，并向董事会报告。（7)指导内部审计工作，协调外部审计工作。（8)履行或提请批准对财务、会计、审计机构负责人的任免、晋升、调动、奖惩事项。（9)其他有关事项。
三、推行财务总监管理制度应注意的问题
1.财务总监的定位
财务总监和总会计师虽然在具体职能上有所重叠，但是从公司治理角度来看，两者有着本质上的区别。财务总监注重事前和事中控制；受所有者的委派，代表所有者的利益，对总经理有监督权；由于不在企业享受任何的经济利益，独立性比较强；重大事项财务总监与总经理的联签制，可发挥制衡作用。财务总监由董事会聘任，他对所有者负责，符合公司治理结构的要求，而总会计师只对厂长负责，也就是对经营者负责，会出现“ 内部人控制”的问题。设立了财务总监的企业，应不再设立总会计师或分管财务的副总经理，以免职能重复与冲突，同时财务总监的职位不应低于总会计师或副总经理，应具有与总经理平行的地位。
2.财务总监的监管
由于与总经理联签容易导致财务总监的责任与被监督公司的利益挂钩，无形中会使财务总监谋求被监督企业的利益最大化，迎合企业经营者的利益需要。财务总监也有可能发生“道德风险”、“逆向选择”，因此要为财务总监建立一套激励约束机制。集团公司在委派财务总监时，应以制度的形式明确财务总监的责任、权力及考核管理办法，将其工作成效与职务的任免、晋升以及物质利益挂钩。母公司通过定期和不定期的考核来评价财务总监的工作业绩，检查其职责的履行情况，并实施相应的奖惩措施。使得财务总监在工作中有压力、有动力，能积极、主动地行使其职责，积极想方设法，维护所有者的正当权益和集团公司整体利益，并主动参与所在公司的战略规划及日常管理。
参考文献：
[1]邢永芳:关于企业集团内财务总监委派制的若干问题探讨．四川会计,2002(3）
[2]廖颖杰:关于财务总监若干问题探析.财会研究,2003(9）
集团诉讼制度研究 篇12
一、军事行政诉讼研究状况评述
1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了我国第一部《中华人民共和国行政诉讼法》,这在司法制度上真正开启了“民告官”的先河,也为我国社会主义法制建设带来了实质性的突破。《行政诉讼法》的颁布不仅引起社会各界的普遍关注,在军内也产生了极大的反响,长期以来命令与决定的不可置疑、军事管理的绝对服从至少在观念上受到了强烈的冲击。在此背景下,北京军事法学会召开了我国第一次也是唯一一次军事行政诉讼理论研讨会。基于研讨会的直接推动,军事行政诉讼问题被广泛关注,人们对军队是否应当建立行政诉讼制度表现出很大的研究热情。因此,军内外学者展开了激烈讨论,当然得出两种截然不同的观点:军队应当和不宜建立行政诉讼制度。多数学者认为,军事机关虽然不是行政机关,但我国《宪法》明确规定最高国家行政机关具有领导和管理国防建设事业的职能;同时,军事机关确有国家赋予的部分行政权力。他们基于行政诉讼法“用法律保证行政权正确行使”这一根本目的,得出了享有行政权的军事机关应受到行政诉讼法约束这一结论。另有学者认为,军事机关同其他国家机关相同,均由全国人民代表大会选举产生并向全国人大及其常委会负责、受其监督。所以,军事机关独立于其他国家行政机关,由其产生的军内行政争议也不应纳入行政诉讼法的管辖范围。同时他们还拿出《行政诉讼法》第12条关于国防国家行为的不可诉性作为“挡箭牌”,同样轻而易举地否定了军队开展行政诉讼的可行性。[1]
综观二十余年的军事行政诉讼研究,虽然在某些时期研究成果丰硕,但军事行政诉讼始终没有成为军队和地方共同长期关注的焦点。其原因有如下几个方面:从研究内容上看,多数人在探讨此问题时始终停留在技术或操作层面上,他们在军事行政审判具体制度设计方面研究颇多,而对于建立军事行政诉讼制度的法理基础却少有涉及,表现为“实用主义色彩”过于浓重;从研究态度上看,大多数主张建立军事行政诉讼制度的研究者基于“军队应当适用作为国家基本法律的行政诉讼法”及“军事法院应当适用作为国家司法制度的行政审判制度”,轻而易举地得出了军队应当适用行政诉讼法并建立行政诉讼制度这个“非常理想”的结论,表现出强烈的“拿来主义”的研究态度;从研究方法上看,多数人在研究过程中通常使用简单的三段论推理,这种推理方法看似正确,但他们似乎没有从法理上考虑到军事行政权与普通行政权的二元性差异,表现出对理论研究的些许思维惰性。
反观那些否定建立军事行政诉讼制度的人们,他们拿出的理由是:由于我们军队有党的领导,有思想政治工作的优良传统,有政治、经济、军事三大民主,所以没有必要也不应当建立军事行政诉讼制度。很显然,这种探讨从感性角度过分看重政治优势,却几乎没有从法律理性的角度行进分析。
笔者认为,纵观二十余年的军事行政诉讼理论研究,虽然取得了阶段性成果,但问题同样突出,军事行政诉讼制度研究在整个军事法研究领域中也相对滞后。因此,研究军事行政诉讼问题,其基本思路应当是坚持以宪法和法律为依据,坚持党对军队绝对领导的根本准则,紧密结合国防和军队实际,从法理上理清思路,进而在制度上搞好设计,从而从一项一项具体制度的设计和实施上不断推进依法治国、依法治军的贯彻实施。[1]
二、建立军事行政诉讼制度的必要性
军事法治建设是国家法治建设的组成部分,加强军事法治建设是实现依法治国方略的重要内容。[2]加强军队行政管理正是军队法治建设的重要环节和普遍要求。因此,建立军事行政诉讼制度,用军事行政诉讼制度制约军内行政行为,提高我国军事行政管理的科学化、法制化,很有必要。
(一)建立我国军事行政诉讼制度,是加强对军事行政行为司法监督的现实需要
军事行政行为向来以其权威性、果断性和强制性著称。在过去,军事机关及其工作人员总是依经验、习惯或长官意志办事,官僚主义和拖拉作风普遍存在,滥用权力、越权、侵权或渎职、失职等行为愈演愈烈。可以看出,军事行政权与普通行政权相比,体现出更加强烈的膨胀欲望和膨胀可能,必须使用另外一种与之相当的力量来制约它。因此,建立军事行政诉讼制度,通过司法审查加强对军事行政权的监督和制约,是其他任何监督形式难以企及的,这从根本上有利于规范军事机关军事行政权的行使。
(二)建立我国军事行政诉讼制度,是维护军事行政相对人合法权益的必然要求
在军事领域,军事行政权扩张的本质属性决定了军事行政相对人的权利很有可能受到不同程度的侵犯。作为军事行政管理的直接对象,军事行政相对人的合法权益必须受到法律的严加保护,否则就可能成为强权的牺牲品。从权利义务关系上看,军事行政相对人履行义务的比重远远大于其应享受的权利。根据权利义务相一致原则,军事行政相对人应当比普通社会公民得到更多的法律保护。但是与普通行政法领域形成鲜明对比的是,我国军事行政法对于军事行政相对人的权利救济途径少之又少。目前,我国尚没有对军事行政申诉、军事行政复议制度进行系统性规定,军事行政诉讼制度也仍然处于空白阶段。相对于军事行政申诉、军事行政复议制度而言,军事行政诉讼是解决军事行政争议最终的、外部的、有效的途径。[1]因此,建立军事行政诉讼制度,对于有效维护军事行政相对人合法权益,提高部队战斗力具有十分紧迫的意义。
(三)建立我国军事行政诉讼制度,是完善军事诉讼制度的重要内容
完整的军事诉讼体系应当包括军事刑事诉讼制度、军事民事诉讼制度和军事行政诉讼制度。目前,我国军事诉讼主要是围绕军事刑事诉讼展开的。但是,自2001年6月26日最高人民法院授权军事法院试行审理军队内部的组织和个人及其相互之间民事案件的批复以来,军事法院已经开始尝试审理军内的民事纠纷,尽管还很有限,但毕竟迈出了起始的脚步。[4]迄今为止,唯有军事行政诉讼依然处于空白状态。从法律意义上来说,军事法院虽然开展了刑事、民事审判工作,但由于我国尚无专门军事诉讼法,其审判只能依据国家普通诉讼法律。因此,如何在司法实践中体现军事法院作为“专门机构”进行“专门审判”,是一个值得深入探讨的问题。基于以上考虑,建立军事行政诉讼制度,不仅有助于军事诉讼制度的整体发展和完善,同样也是健全“专门国家军事诉讼制度”的重要内容和客观要求。
三、建立军事行政诉讼制度的可行性
在解决纠纷的众多方式中,司法途径具有其他方式所不具备的诸多优点,最符合现代社会的法治理念。在军事行政领域,军事纠纷同样可以也应当纳入到国家法治的调整范围。因此,作为一种科学的司法手段,军事行政诉讼制度在军中建立并实施十分可行。
(一)实践中大量存在的具体军事行政行为是军事行政诉讼制度建立的前提
军事立法权、军事司法权、军事指挥权和军事行政权组构成了军事权的全部内容。当产生立法需要和军内外发生纠纷时,军事立法权和军事司法权通常被启用;军事指挥权发生在战时和非战争军事行动以及部队平时军事训练中。除此以外,军事行政权在部队日常管理中同样发挥着巨大的作用,具体体现为军事机关在行政管理过程中实施了大量具体军事行政行为。只要行政行为存在,就有发生纠纷的可能,这正是以解决纠纷为目的的军事行政诉讼制度建立的意义。在此基础上,我们还需要划清军事行政权与军队党委决策权的关系。在过去关于是否建立军事行政诉讼制度的讨论中,有相当一部分持否定观点的人认为建立军事行政诉讼制度缺乏可能。其中,他们认为最重要的原因就是军队内部实施的管理行为大多都经过党委讨论决定,而党委行为不应当接受司法审查。笔者认为,人民军队接受党的绝对领导,重大军事行政行为经过党委讨论决定,这是应当的,也是必要的。同时,对于军事法律、法规和规章明文规定要经过党委讨论研究决定的行为也应当毫无疑问地排除在司法审查范围之外。但是军事机关确实存在大量未经党委讨论决定的一般性军事行政行为,这些行政行为完全可以成为军事司法审查的对象,它们也成为建立军事行政诉讼制度的前提和基础。
(二)普通行政诉讼制度的日趋完善为军事行政诉讼制度的建立提供了宝贵的经验
自《行政诉讼法》1990年实施以来,到目前已20年有余,在20多年的实践中,我国的行政诉讼从无到有,从不完善到完善,切实发挥了其法律监督和法律救济的功能,为推动我国的行政法治化和人权保障事业的进步做出了巨大贡献。[4]2015年,新修订的《行政诉讼法》正式施行,这标志着普通行政诉讼制度呈现出日趋发展的必然态势,也标志着决策层对于改革完善行政诉讼制度的坚定决心。同样作为管理行为,军事行政行为在权力行使的程序规则、监督机制和法律救济等诸多方面与普通行政行为类似。在诉讼领域,普通行政诉讼多年积累的宝贵经验对于军事行政诉讼也极具借鉴意义。在这种背景和条件下,军事行政相对人通过军事行政诉讼制度解决争议是国家和军队法治建设的发展趋势。
(三)军事行政诉讼的建立不会影响军事机关和军队首长的权威
在反对建立军事行政诉讼制度的观点中,有人指出,如果允许“兵告官”,则军内团结会受到影响,军事机关和军事首长的权威也会受到强烈挑战。笔者认为,这种担心是对问题片面化、静止化、个别化的理解。在人们权利意识日渐增强的今天,建立军事行政诉讼制度,实现军队依法行政,有利于依法治军、从严治军在领导机关的实现,有利于保证领导机关作出符合法律法规的行政行为,也有利于提高领导机关的正规化建设水平,这不仅没有削弱反而真正增强了首长和领导机关的权威。同时,建立军事行政诉讼制度也有助于通过司法审查平衡军事行政主体与军事行政相对人的关系,为军事行政争议提供了司法上的排解渠道,这进一步维护了合法的军事行政行为,纠正了违法的军事行政行为,从而在增强首长和军事机关权威的基础上,完全保证了军事行政行为在军中的神圣威严不受任何侵犯。
四、军事行政诉讼基本问题探讨
建立军事行政诉讼制度关系到军事行政权与军事司法权的配置,关系到国家司法制度的调整与完善,其中牵涉众多复杂问题。在对建立军事行政诉讼制度的必要性与可行性进行深入剖析之后,这里有重点的就建立此制度的基本问题做进一步探讨。
(一)应当建立专门军事行政诉讼法
军队作为国家武装力量虽然存在诸多特殊性,但在法律上,军人和军事单位仍然是社会的公民和组织。当行政机关在行政管理过程中产生争议时,作为普通行政相对人的军人或军事单位可以提起行政诉讼,此时应当适用《行政诉讼法》。但是,这并不等同于军队应当建立行政诉讼制度,二者之间并无必然逻辑关系,即由前者不能直接推导出后者。笔者认为,军事行政诉讼应当制定并适用专门的《军事行政诉讼法》。理由是:首先,军事机关和行政机关性质不同、互不隶属,所以《行政诉讼法》并没有把军事机关的军事行政诉讼包括在内。同时,我国现行《行政诉讼法》明确指出,行政诉讼的目的是为了监督和保障行政机关依法行政,此法调整的对象是行政机关作出行政行为后产生的行政争议、引发的行政诉讼,军事机关在军内实施的军事行政行为始终没有包含在内。因此,制定专门的《军事行政诉讼法》是建立军事行政诉讼制度的必然前提。其次,从权力的位阶上看,军事行政权隶属军事权,它并不是行政权的下位权;军事行政行为在本质上也属于军事行为而并非行政行为。这就意味着军事行政行为与普通行政行为在各个方面都存在根本差别。所以,作为对军事行政行为进行司法审查的军事行政诉讼与普通行政诉讼不存在种属关系,不能直接适用《行政诉讼法》。
值得注意的是,虽然军事行政诉讼不能直接适用《行政诉讼法》,但其在追求的制度价值、制度设计的目的及其实现方式等方面与普通行政诉讼有很多共同之处。[1]因此,在制定《军事行政诉讼》时,大量参考和引援现行《行政诉讼法》相关程序性规定是非常必要且可行的。
(二)军事行政诉讼受案范围相对有限
近年来,随着我国法制建设的不断完善和发展,普通行政诉讼受案范围逐步扩大,行政相对人的诸多权益也得到了及时有效的保障。但是任何事物都有相对的局限性,行政诉讼制度也不例外。虽然在监督行政机关行政行为和保障行政相对人权益等方面功不可没,但行政诉讼制度并不万能。例如,国防、外交等行政行为并不适合利用司法程序进行审查;行政机关的内部管理行为由行政机关自行处理也显得更为恰当。另外,权利存在即有被滥用的可能,军事行政诉讼作为一种诉权,如果被军事行政相对人滥用,无疑会对军事机关的日常工作和管理产生不利影响。再者,诉讼权利直接关系到行政相对人的权利能否得到司法救济,如对诉权进行过多的限制则违背我们建立军事行政诉讼制度的初衷,故从保障行政相对人权利的角度来看,对诉讼权利不宜作过多的限制。[3]因此,如何科学界定军事行政诉讼受案范围对于建立和良好运作军事行政诉讼制度意义重大。
我国《行政诉讼法》关于受案范围有3条规定,即第2条、第11条、第12条,其中第二条为概括性规定,列在总则之中,第11条和第12条是对受案范围的肯定行列举和否定性列举的规定。《行政诉讼法司法解释》第1条也明确规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”有学者指出:“行政诉讼受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式,成为行政法学界的基本共识。”[1]基于以上规定,笔者认为,我国军事行政诉讼的受案范围,可以采用列举式肯定和概括性排除的方式,这与普通行政诉讼受案范围立法模式恰恰相反。在司法实践中,“列举式肯定”操作性很强,对于参与行政诉讼各主体来说把握较为方便,有利于减少案件审判在受案范围问题上的争议,也有助于发现问题、累积经验,对完善制度建设具有积极意义。“概括式排除”可以非常明确地把绝大部分不可诉军事行政行为排除在军事司法审查范围之外,这既能保证军事司法审判的可操作性,又不影响军事指挥权在军中的有效发挥。在此基础上,根据《行政诉讼法》具体行政行为可诉而抽象行政行为不可诉的精神,应当把军事行政处罚、军事行政强制、部分军事行政许可争议和部分军事行政合同争议等具体军事行政行为列入军事司法审查范围。而除名、开除军籍等非军事行政行为,由于其性质属党委决策行为,目前不具备接受司法审查的条件,不应纳入军事行政诉讼受案范围。
(三)战时军事行政诉讼制度
当今世界,和平是国家生存和发展的前提,同时也是法律制度得以实现的基本保障。作为国家安全价值与人类正义价值相互协调的产物,军事行政诉讼制度应当时刻注重价值判断与价值选择。在和平时期,军事行政诉讼制度应当着力保障军人群体的正义价值,维护他们的权益,这毫无疑问。但是在战争状态下,军事行政诉讼制度要积极转变角色,要适时、适度让位于国家安全价值。这是因为国家安全是所有价值实现的根本条件,只有在国家秩序得到强力保障之后,才可能真正实现法治和人权平等。
基于以上分析,军事行政诉讼应当根据平时与战时两种状态进行不同的制度设计。学术界对构建战时军事行政诉讼制度形成了两种观点:有些学者认为,战时军事行政诉讼制度应当以平时军事行政诉讼制度为基础,根据战争需要,对审查主体、受案范围、诉讼程序等主要内容进行一定程度的限制。另有学者认为,应当从根本上对战时军事行政诉讼权利进行约束,但在战争结束之后,军事行政相对人可以提起军事行政诉讼,同时根据军事行政行为对相对人权益的影响程度,分别设定不同的诉讼时效[1]。笔者认为,为维护和提高军队战斗力,兼顾当今社会公平、正义、法治愈加成为人类共同追求的目标,根据军事机关在战争状态下行政管理的特点,应当把上述两种观点相互融合并进行具体的制度设计,最终实现在确保战时军队高效集中统一的前提下,依旧保证军事行政诉讼制度发挥其应有的本色。
摘要：在依法治军进程不断加快、军人法治意识日渐增强的形势下,建立我国军事行政诉讼制度已经成为必然趋势。本文在简要评述军事行政诉讼研究状况的基础上,对制度建立的必要性和可行性等理论问题进行了深入剖析,进而对军事行政诉讼应当关注的几个基本问题进行了探讨。
关键词：军事,行政,诉讼制度
参考文献
[1]田思源,王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京:清华大学出版社,2009.
[2]张本正,陈耿,张山新等.当代中国依法治军发展报告[M].北京:法律出版社,2015.
[3]刘国峰.对建立军事行政诉讼制度的思考[J].高等函授学报,2012.