行政视角（精选12篇）
行政视角 篇1
一、前言
在我国现行体制之下, 高校作为法人组织所拥有的日常教学管理、学校管理、招生方面的行政权力往往笼统地作为办学自主权而零散地规定于《高等教育法》、《教育法》、《中华人民共和国学位条例》等法律法规中, 导致人们对于高校行政权力认识的误解与混淆。而高校行政权力也一直没有纳入到严格的行政法的控制中, 这样一来, 就往往存在救济体系不完善、程序规范不到位、权力属性不清晰等问题[1]。而法治的源头就在于对公权力的正确定位和法律控制。权力控制是法治的起点, 同时也是法治的归宿。换言之, 权力的存在是对权力进行控制的前提, 而对权力的控制又是权力的存在必然延伸的结果[2]。因此, 基于行政法视角的高校行政权力法律控制研究就显得尤为必要。
二、行政法规控制高校行政权力的法理依据
高校是一个以为社会提供高等教育为内容的具有公共服务职权的单位, 是按照以《高等教育法》和《教育法》为主的公法而设立, 目的在于维护整个社会的整体利益, 保障公民实现高等教育权[3]。为了有效地实现整个目的, 我国法律授予了高校在日常教学管理、学校管理、招生方面享有优越于学生、教师的管理、教学、教育的权力。但是, 国内外法学界一直以来都围绕着高校行政权力到底具有何种法律属性而争论不休。中华人民共和国最高人民法院曾经以公报的形式指出, “高校具有代表国家行使对学生颁发学位证书、学业证书的行政权力, 一旦由于这些事务而引起的行政争议, 高校可以自行安装行政诉讼法予以解决。”甚至在2004年还传出国家有关部委将专门就高校行政权力的法理依据出台司法解释, 但迄今为止, 还是没有出台这个法律法规。目前法学界争论的中心就是两个问题, 第一, 高校行政权力如何来进行界定第二, 高校的哪些行政权力属于行政诉讼受理范围
相对于公民个人、社会组织而言, 行政权力具有优益性、单方性、强制性等特点;相对于其他的国家权力而言, 行政权力具有广泛性、主动性、裁量性等特点。高校的行政权力是指高校在接受到国家有关部委出台的法规、法律授权之后, 能够独立依法地用自己学校的名义来行使关于高等教育管理事宜的权力。具体来说, 国家通过法规、法律授权高校行使的行政权力有[4]:
(一) 颁发学位证书、学历证书的权力
按照我国《高等教育法》第20条规定, 高校应该按照国家有关规定, 对在该校接受高等学历教育的学生, 根据其学业成绩、修业年限等来颁发给他们相应的学位证书、学历证书。按照我国《中华人民共和国学位条例》第8条规定, 由国务院授权的科学研究机构和高等学校可以授予相应人员博士学位、硕士学位;由国务院授权的高等学校可以授予相应人员学士学位。按照我国《教育法》第21条规定, 高校具有按照国家相关规定来授予满足要求的受教育者学历证书或者其他学业证书。由这些法律法规我们可以看出, 学位证书颁发权、学位授予权、学业证书颁发权、学历授予权都是国家通过法律规定授予高校的行政权力。
(二) 办学自主权
按照我国第11条规定, 高校应该实行民主管理, 面向学生、面向社会来进行自主办学。办学自主权具体包括:①财产权 (《高等教育法》第38条) 、②校内人事权 (《高等教育法》第37条) 、③对外交往权 (《高等教育法》第36条) 、④招生权 (《高等教育法》第32条) 、⑤科学研究权 (《高等教育法》第35条) 、⑥教学权, 主要包括组织实施教学活动权、选编教材权、教学计划制定权等 (《高等教育法》第33条) 、⑦专业设置权 (《高等教育法》第34条) 。
(三) 学籍管理、奖励和处分权
按照《普通高等学校学生管理规定》第65条规定, 对于高校因政治问题而作出开除学籍处分、勒令退学的须报省级高教主管部位审批;对其他原因造成开除学籍、勒令退学的处分, 由学校审批, 报省级高教主管部位备案即可。按照《高等教育法》第41条第4款规定, 高校校长可以行使处分、奖励受教育者, 以及学籍管理的行政权力。按照《教育法》第28条第4款规定, 高校本身即具有行使处分、奖励受教育者, 以及学籍管理的行政权力[5]。
虽然我国高校一直以来都不属于行政单位的序列, 而长期以来都被定位为事业单位, 但是高校拥有者上述的公共管理职权, 这些权力都是符合公权力的范畴。有了这些行政权力, 高校就与广大师生不是出于一个对等的姿态, 有着明显的强制性、单方性, 完全符合行政权力的特征, 具有执行力、约束力、确定力。例如, 按照《教育法》第5项规定, 高校在行驶给受教育者颁发学业证书的时候具有明显的单方面意志、强制性的属性;按照《教育法》第28条第4项规定, 高校拥有处分、奖励受教育者, 以及学籍管理的行政权力。
而基于行政法视角来看, 有行政权力的存在, 那么必然就应该控制这种行政权力, 这既是一种学说或者观念, 同时又是由行政权力本身的特征来进行决定的[6]。第一, 一切有权力的人, 同时又没有外在控制这种权力的力量, 那么必然到最后会出现滥用权力的问题, 这是亘古不变的经验之言, 第二, 公民权利与行政权力之间存在着较大的强度差异, 一旦不能有效控制住行政权力, 那么很容易对公民权利造成侵害或者影响, 高校行政权力也不例外。应该适当地控制高校的行政权力, 同时让受到这种行政权力侵害的学生、教师得到相应的司法救济。
三、基于行政法视角的高校行政权力的法律控制
依法治国的最为核心的关键环节就是进行依法行政。而行政权力是所有权力中唯一一个无需借助于任何程序就能够行使的权力, 具有广阔的权力行使空间和极大的随意性。严格控制行政权力的行使, 往往也是严格的法治得以完成的关键。高校行政权力虽然是一种公共权力, 也是通过国家相关单位授权取得的, 但是正如前面所说, 只要有权力, 那么就有滥用权力的可能性和风险性。那么我们如何来有效地控制高校行政权力, 使之能够走上良性化的监督制约轨道笔者认为, 最好的方法就是选取既具有隐定性、常设性、甚至是刚性, 又可以全面体现群体智慧的法律, 在具体操作过程中应该注意坚持以下原则:
(一) 正当程序原则
正如威廉姆·道格拉斯 (美国著名大法官) 所言[7], 正当程序决定了人治与法治二者之间的基本区别。由此可见, 正当程序是实现社会正义、保护公民权益、控制行政权力的一种重要手段。司法审查和正当程序在世界上很多国家都已经成为有效监控行政权力的重要手段。在高等教育的相应法律法规中, 程序性、针对性、实质性的规范较少, 人体实体性、原则性、宣言性条文较多, 法律可诉性弱、可操作性不强。我们往往会发现, 高校在作出处罚、表彰、决策等重大决定时, 方法粗暴、简单, 操作不规范, 程序严重不明确。因此, 应该不断加强高校各级管理人员的正当程序意识, 规范行政权力的运行秩序, 通过建立固定、严格、合理、科学的程序机制来让高校整个管理工作都处于正当程序控制之下, 提高高校管理行为的实效性、规范性和程序性, 避免出现随意性、偶然性、无序性, 让高校行政权力的行使符合法治精神的规范方式和规范步骤。特别是对学生、教师作出影响他们法律身份、基本权利的重大决定时, 务必要保证他们享有充分的救济权、申辩权、知情权、被告知权。另外, 笔者认为应该在法律法规中对高校行政权力的合法来源进行明确。一方面, 加快《学校教育法》的立法工作, 将高等教育领域的重大法律问题明确出来, 使得高校行政权力的范围更加清晰, 来源更加明确;另外一方面, 可以进一步修正现有的《高等教育法》、《教育法》, 确定高校部分权力的行政性, 对高校的法律性质进一步明确, 从而确定高校与教师、学生之间存在的行政法律关系。
(二) 法律优越原则
法律优越原则是指任何法律规章、行政法规、内部规定、文件政策都不得与国家已有的法律相抵触, 若出现抵触现象, 那么必须以法律为准, 必须服从法律。法律优越原则对推进依法行政工作、保证法律的权威和国家法制的统一具有极为重要的作用和意义, 也是对法律的优先效力进行肯定。
坚持法律优越原则的前提就是要给公众树立起法律至上的观念, 让他们感觉法律具有至高无上的权威。笔者认为, 高校应该利用多种形式来逐步提高各级管理干部依法管理、依法办学的思想意识, 大幅度提高师生员工的法治观念, 尤其是要注意培养广大师生运用法律手段来对自己合法权益进行保护的意识。
坚持法律优越原则的关键环节就是对高校内部规范性文件进行及时地清理。这些高校内部规范性文件体现了高校的自治规则, 是对法律规范的完善和补充。很多高校内部规范性文件都是着眼于维护正常的教学秩序和高效的管理效率, 基于方便管理的角度出发, 但是往往存在一个巨大的缺陷, 那就是对于相对方正当权益的践踏和模式, 也不顾及到这些文件是否符合法律的规定和法治精神, 因此, 亟待进行完善和修改, 合理设定被管理者和管理者、受教育者和教育者之间的的权利与义务, 保障高校管理的相对方的合法权利和正当利益。
(三) 司法有限审查原则
从法学的角度来看, 行政行为接受法院的审查是最重要、最有效、最快捷的监督制约机制。但是国内外法学界一直都对司法能否介入到高等教育展开了激烈的辩论。从目前来看, 在英美法系国家, 法院早已按照正当程序原则将高校对于教师学生进行的纪律处分纳入到司法审查的范围, 学生、教师能够通过法律途径来控制高校行政权力滥用。在德国、法国等大陆法系国家, 公立高校往往是行政主体 (公务组织) , 因此属于行政诉讼的适格主体。而在我国, 高校一直以来都不是定位于行政主体 (公务组织) , 而是被定位于事业单位, 这样一来, 就使得高校成为了司法审查的真空地带, 长期一来都被排除在行政诉讼的大门之外。这种措施名则保护高校权益, 实则严重损害学生、教师的行政权益。众所周知, 司法途径是实现社会正义、保障公民权利最有效的手段, 也是最后一道防线。随着个人权利意识的觉醒和依法治国思想的深入, 我们没有任何理由由于强调高等教育的特殊而将其排除在司法之外。所以, 通过司法途径来保护相对方的合法权益, 控制高校行政权力滥用是一种必然的发展趋势。
但是值得注意的是, 高校有着自己的理想和信念, 有着其独特的教育规律和运作方式;而司法也有其独立的价值取向, 有其特定的操作规则和存在形式。笔者认为, 高等教育中应该介入司法, 但是我们务必要注意坚持司法有限审查原则, 灵活掌握司法介入应有的限度。一是司法审查的深度应该是有限的, 司法审查仅仅只是为了避免出现不当程序或者肆意侵害相对方合法权益的行为, 而不是将高校内部教育过程全盘法律化;二是司法审查的广度应该是有限, 司法审查只能够受理那些对相对方合法权益造成严重侵害的行政诉讼。
参考文献
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行政视角 篇2
关键词：行政收费 效力 乱收费 委托 滥用职权 救济 宣告无效
内容简介：行政收费是一种具体行政行为。本文从行政法学角度重新定义了“行政收费”，归纳其含义和特征，考察了行政收费的分类。行政收费作为行政行为，不例外的具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。本文逐一讨论了行政收费中各种效力，对行政行为的追溯力提出新的看法。本文还简要考察了其简易程序和普通程序。从作者作为原告参加的一次行政诉讼角度，本文探讨了违法的“行政收费”(违法行政)――乱收费的一些问题：重构行政主体理论，认定行政机关与公务人员、受委托组织以及公务人员在违法行政中均由承担责任的义务;列举违法行政的基本形态，并认为“乱收费”是滥用职权;“乱收费”的最好救济办法不是撤销乱收费这一具体行政行为，而是将非法的委托作为滥用职权宣告(自始)无效，使相对人得到普遍救济。
作者：刘建昆13361372517
发展视角下的行政公益诉讼制度 篇3
关键词：行政公益诉讼制度 探索实践 前景设想
行政公益诉讼制度的发展与完善，体现了一个国家的法治进程和法律文明程度。本文结合我国国情，借鉴域外法治的行政公益诉讼经验，进而探索我国行政公益诉讼制度的可行道路，具有非常重要的意义。
一、追本溯源——构建行政公益诉讼制度的基础
公益诉讼制度可以追溯到古罗马时代，属于一种新型的诉讼制度，国际上并没有对于行政公益诉讼制度的统一名称，但是域外法治国家的研究程度已相当深入，各个国家分别制定了符合其国情的行政诉讼制度，并赋予检察机关不同程度的提起诉讼的权利，例如英国的“以公法名义保护私权之诉”制度、美国的“私人检察长”制度、法国的“越权之诉”制度、德国的“公益代表人”制度等。在立法理论和司法实践方面，域外法治已经得到了较好的发展和完善，也为我国将来构建行政公益诉讼制度提供了重要的借鉴。
考察西方国家检察机关提起行政公益诉讼的形式，大致可以分为两种：一种是由检察机关主动提起。例如，在法国，检察长可以针对滥用权力行为提起非常之诉，检察机关不经当事人申请而以自身的职权提起的诉讼，在建立行政公益诉讼的西方国家中这种形式较为普遍；另一种是由检察机关依申请人的申请提起，这种情况下的案件一般是由于专业性强等原因个人提起诉讼不具优势的案件。例如，在英国，通过出借当事人的名字，检察总长使得禁制令和宣告令这种基本上是捍卫私人权利的救济转而成了保护公共利益的公法救济。在对我国检察机关提起行政公益诉讼的模式进行设计时，也可以借鉴这两种形式。这样可以发挥公民个人、社会团体、检察机关在行政公益诉讼中各自的优势，从而更好地保护社会公共利益。但是，对域外法治的借鉴也要充分结合我国的实际情况，有学者认为我国的行政公益诉讼可以完全引进美国的“私人检察长理论”，对此，本文并不赞同，最重要的一点是美国没有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三大诉讼的分离，法官可以审不同类型的案件。而在我国，享有公权力的机关对污染企业提起公益诉讼是否属于平等的主体诉讼，这些都值得进一步探讨。因此，在行政公益诉讼的发展中，可以借鉴域外法治的经验，但一定要实事求是，结合我国法律现状，才能达到预期。
二、探索建立——授权检察机关直接提起行政公益诉讼
自1990年《行政诉讼法》施行以来，行政诉讼案件数量很少，原先所设计的制度功能没有充分实现，难以为继，因此很多学者期待通过行政公益诉讼的制度，激活现行行政诉讼制度。行政法学界的学者大多赞成行政公益诉讼，主要有两方面理由：一是从纯粹理论角度看是为了完善诉讼结构。二是从解决行政诉讼的现实困境的角度，认为有必要赋予检察机关或者机构直接提起行政公益诉讼的权利。
（一）检察机关提起行政公益诉讼的主体资格
对于行政公益诉讼案件，各国一般均制定了较为完备的支持起诉制度。根据我国有关法律法规，检察机关支持起诉。党的十八届四中全会《决定》明确要求：探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这一规定赋予了检察机关提起行政公益诉讼的权利，检察机关对侵害国家利益和公共利益的案件，可以直接提起公益诉讼，可以说这是法治中国的一大步。在国家机关中，行政机关数量最大，职能范围最宽，人员数量最多，如果法治政府不能建成，法治中国一定难以实现。如何切实加强对行政的监督，无非两个思路，一是重新建构别的制度，二是激活现有的制度。在这两个可能的路径中，后一种思路更可取，激活现有制度，不仅制度成本比较低，而且阻力较小。在现有的国家权力框架当中，检察机关是独立于行政机关的、《宪法》规定的法律监督的专门机关，有效地发挥检察机关对行政的监督是一种自然而然的选择。主要原因是：一是根据我国现有政治体制，检察机关有广义的法律监督权，并且检察权的内涵中包含了公益代表权即有代表公益进行起诉的当然性。二是从世界各国的情况来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，赋予了检察机关代表公民提起诉讼的权益。
（二）检察机关提起行政公益诉讼的过程中需把握的关键
1.诉前审查程序。诉前程序是检察机关提起公益诉讼的必经程序。设立诉前程序的目的是为了提高检察监督的效力，督促和支持法律规定的机关和有关组织积极发挥保护公益的作用，充分发挥行政机关履行职责的能动性，节约司法资源。因此，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定，在提起民事公益诉讼之前，检察机关应当依法督促或支持法律规定的机关或者有关组织向人民法院提起民事公益诉讼。在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正行政违法行为或依法履行职责。这样规定反映了行政诉讼的本质，即行政诉讼的任务不是像民事诉讼的止纷定争、刑事诉讼的处罚犯罪，而是以纠正行政机关做出的错误决定为目的。多数情况下，行政机关的行政行为具有专业性，而且行为的影响波及面也较大，如果通过诉前程序，就达到纠正、改正行政机关错误行为的目的，既节约了司法资源，同时也有利于行政机关高效行政。
2.诉后执行监督。行政公益诉讼案件的执行，应由法院在裁判生效后立即移交执行部门开始执行。对执行部门的执行根据及执行行为，检察机关应当进行监督，发现有违反法律规定的情形，检察机关应当发出检察建议。值得一提的是，对于有赔偿金的案件，法院作出行政公益诉讼裁判后，检察机关提起行政公益诉讼，由于没有实体原告，该赔偿金何去何从，法律并未明确规定。对此，本文建议对于侵犯国家利益而获得的赔偿金，应该上交国库，归国家所有。对于侵犯社会公共利益而获得的赔偿金，建议检察机关民行部门成立基金会，专款救济社会或公众因该类侵害而遭受的损失。
三、试点开展——逐步开展行政公益诉讼
2015年7月，最高人民检察院正式公布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》选择北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广州、贵州、云南、陕西、甘肃13个省、自治区、直辖市的检察院开展改革试点，试点期限为两年。试点进行中，最高人民检察院将于最高人民法院共同加强对试点工作的组织指导和监督检查，适时就公益诉讼案件管辖、起诉、审理中涉及的具体问题联合作出实施办法，报全国人民代表大会常务委员会备案，并及时就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，适时提请全国人民代表大会常务委员会修改完善有关法律。
在《改革试点方案》出台之前，学者普遍认为，从1996年河南金沙县检察院提起全国公益诉讼的第一案，到2011年深圳宝安区检察院提起的环境污染公益诉讼案，再到2013年贵州金沙县检察院提起的环保行政公益诉讼案，检察机关提起公益诉讼的每一步都在不断进步。当然，在这之中，因为没有检察机关提起公益诉讼的具体法律规定，由检察机关提起的公益诉讼案件大都以法院调解或达到目的效果后检察机关撤诉而告终。但是，我们也应看到，每一个案都在不同程度上推动者我国行政公益诉讼制度的发展。例如，“贵州省金沙县人民检察院诉贵州省金沙县环保局怠于处罚逾期不缴纳排污费的企业”一案。本案的法律依据是《宪法》第129条的规定，即人民检察院是国家的法律监督机关。一般情况下，在我国直接引用《宪法》来判案的情况屈指可数，而且本案是行政诉讼案件，而我国的《行政诉讼法》也并没有提及《宪法》能否作为行政案件的适用依据，但早有行政法学者认为，从《宪法》的地位可以推导出《宪法》应当是人民法院法律适用的最高和最终标准。不过，这毕竟只是一些行政法学者的先见之明，未必为所有人所接受。更重要的是，它并未被实务部门，尤其是法院所接纳。本案发生在《改革试点方案》出台之前，而且《行政诉讼法》并没有对检察机关可以直接提起行政公益诉讼进行规定，但是法院适用《宪法》第129条规定，支持检察机关提起行政公益诉讼，不可不说，是我国行政法学界的一大进步。无独有偶，《改革试点方案》出台后，相继在各试点单位处理了行政公益诉讼案件，虽然目前检察机关提起行政公益诉讼的案件在全国范围内还是凤毛麟角，但是每一案都在不同程度上推动者我国行政公益诉讼制度的发展。[8]
四、发展趋势——行政公益诉讼制度的前景设想
（一）逐步扩大行政公益诉讼的横向范围
随着行政公益诉讼试点的推进，一方面行政公益诉讼的制度设计更加完善，很多学者也已经开始从事这方面的研究；另一方面，从发展的角度来看，行政公益诉讼将会赢来质的发展。我国法律规定，对所有的抽象行政行为都不能提起诉讼，然而现实中侵害公共利益的大多是抽象的行政行为。抽象行政行为影响面宽泛，不规范的规定很多，而现有的监督途径作用有限，将部分损害公共利益的抽象行政行为（除行政法规和规章以外的抽象行政行为）纳入受案范围，可能比较合理和可行。最高人民法院已经成立专门的行政审判庭，随着检察机关提起行政公益诉讼的试点推进，在检察机关内部将民行检察分离，成立专门的行政检察部门，专门处理行政公益诉讼案件，原先其他机构，由于法律地位、法律水平有限，不能对抽象行政行为提起公诉，但是由身为法律监督机关的检察机关来对抽象行政行为提起行政公益诉讼，是具有可行的。[9]
（二）进一步加深行政公益诉讼的审查强度
我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确定了我国行政诉讼基本原则——合法性审查原则，也同样确定了在我国行政诉讼中司法权与行政权的基本界限，确定了构建和处理我国行政诉讼审查强度的基本原则，即司法权对行政权的介入程度通常到行政行为的合法性为止，原则上合理性属行政权的自主领域。虽然《行政诉讼法》这样规定，但是实践中，行政机关的不合理行政行为，也会损害公共利益和国家利益。司法权对行政权的尊重的依据主要是认为行政机关都是某一领域的专家，授权检察机关能够提起行政公益诉讼后，检察机关作为公权力机关、法律监督机关、办案机关，在证明能力和专业能力上，相比普通诉讼主体都具有明显优势，为加深对行政公益诉讼的审查强度，改变我国合法性审查的本质性内涵，增加法律原则和目的性要求的审查，将会成为可能。
综上，我国行政公益诉讼制度的完善，特别是赋予检察机关提起行政公益诉讼的权利，逐步开展试点后，并最后以法律确认，这一过程交织了许多需要一一解决的问题，承载了太多的重任。然而，如同《行政诉讼法》的制定曾在很大程度上开启我国行政法治新时代，极大推动了法治国家的发展，行政公益诉讼的建立和完善同样蕴藏着这样的契机。
注释：
[1]参见杨伟东，《权利结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第57页，第202页。
[2]参见张锋，《检察机关环境公益诉讼起诉资格的法律制度建构》，《政法论丛》2015年第1期。
[3]参见熊伟，《试论检察机关在我国行政公益诉讼中的角色定位》，“检察机关提起行政公益诉讼”研讨会论文集，2015年6月。
[4]参见应松年：《检察机关对行政诉讼的法律监督》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期。
[5]参见杨建顺：《<行政诉讼法>的修改与行政公益诉讼》，载《法律适用》2012年第11期。
[6]参见章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，载《法学评论》2007年第1期。
[7]参见杨建顺：《<行政诉讼法>的修改与行政公益诉讼》，载《法律适用》2012年第11期。
[8]参见李劲：《行政公益诉讼的价值基础及制度构建》，载《社会科学辑刊》2015年第3期。
行政视角 篇4
对行政权力的监督和制约是确保政府勤政、廉政和提高行政管理水平及效率的至关重要的措施。我国的行政监督体制还不够健全和完善，导致行政权运行失控、失衡，甚至发生了权力的私有化、关系化、商品化、资本化，以及行政人员寻租腐败、假公济私。这些都标示着监督体制的无能低效，并在很大程度上影响了我国的经济发展和社会进步。目前，我国行政监督体制存在的主要问题有以下几点。
(1）过多的监督主体，使监督工作流于形式，难以真正落实。
我国在构架行政监督体制时的出发点是要形成全方位的立体监督体制，从而使行政权不能“绝对化”。但同时造成了重复监督现象的产生，即过多的监督主体对同一监督对象或同一监督对象的同一行为实行监督，导致监督主体之间相互推诿、扯皮，致使监督工作流于形式，难以真正落实。
(2）监督形式与内容的单一化，使监督机构陷于被动状态。
行政监督按时序可分为事前监督、事中监督和事后监督。对于一个完整的监督体系，三类监督都是有必要的。但如果考虑到一旦发生违法或不当行为给国家、集体和公民造成的巨大损失，则应该把监督的逻辑重点放在事前和事中监督上。但长期以来，我国一直把监督工作的重点放在事后监督上，忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。
(3）权力机关的监督作用发挥还不够充分。
在我国，作为人民代表的机构人民代表大会应享受至高无上的权力，对一切国家机关实施监督。但在实际政治生活中，人大一年一次会议对政府的监督作用十分有限，缺乏经常性监督，监督的力度也不够，难以真正体现人大作为最高权力机关对行政机关所应有的监督权。
2. 当前处于社会转型期中的我国监督行政机制的特征
(1）异质性。
所谓“异质性”，是指我国监督行政机制在同一时间里存在着不同的规则、行为观点，而且有可能极不协调，表现出强烈的反差。在我国监督行政的实践中突出表现为：
(1) 监督行政主体的利益追求失范与价值偏好离散。
现实中监督行政机关的设置及规范与现实要求联系不紧密，缺乏整体目标等不完善之处，使得少数监督行政机关为了自身利益各自为政，脱离了为人民服务的组织价值，而追求自身利益的实现。这种现象称之为组织利益追求失范。有的监督官员在行使监督权力时，为了个人利益得到实现而偏离了公平、公开和公正的价值取向。这种拥有权力不作为或寻租而失去公正、公平的现象，称为个人价值偏好离散。
(2) 监督行政权力制约的悖论。
政府内部的监督行政机关具有双重身份：从权力而言，它是一级政府权力机关，对政府及其行政人员的行为进行监督和制约;从机构设置而言，它是政府行使监察职能的机关，必然受制于，甚至从属于政府机关，受政府机关管理和控制。其双重身份的矛盾态势可能导致为了维护权势者和自身的利益，监督行政机关及其成员会自觉不自觉地产生消极监督的行为。
(2）重叠性。
监督行政的异质性使得公共行政受到各种冲突的行政与非行政因素的影响，进而造成了监督行政的重叠性特点，主要体现在以下几方面：
(1) 监督行政体系整合不力，各自为政，欠缺协调。
目前我国监督行政体系中虽然监督主体多，方式和渠道多，但在监督实践中，由于政府机关内外各种监督之间的关系未理顺，各监督主体又都程度不同地存在监督权限、方式、程序、范围不够明确等具体问题，彼此又缺乏联系与沟通，工作中往往各自为战，尚未形成一个严密有序、分工合理、协调互动、运行高效的有机整体，缺乏监督合力。
(2) 监督行政方式的单一。
监督行政是一项经常性工作，应当贯穿于监督行政主体监督行为的全过程。但长期以来，我国监督行政方式与重点较单一。监督主体一直将工作的重点放在“查错纠偏”上，偏重于追惩性的事后监督，忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。
(3）形式主义。
过渡社会中监督行政的异质性和重叠性特征必然会导致其整个监督行政系统的“形式主义”，具体表现在以下几方面：
(1) 监督行政主体地位“应然”与“实然”的差距。
我国宪法规定了人民代表大会作为国家权力机关，国家行政机关由同级人大选举产生，对其负责并受其监督，具有最高的监督行政权力。但目前人大监督是法律地位高而实际地位低，理论上应有的权力与现实中拥有的权力存在差距，监督工作依然是人大工作的薄弱环节。在行政机关内部监督体系中，行使监督权的专门机构如行政监察部门，设置在政府系统内部，且在领导体制上，行政监察机关实行双重领导。
(2) 监督行政法规付之阙如。
从总体上讲，我国监督行政立法还不完善，许多应该制定的法律仍然付之阙如，尤其是缺乏专门监督法规，如《监督法》《监督行政程序法》《公职人员财产申报法》等，致使具体的监督活动缺乏可操作性。
3. 基于行政生态理论视角下的监督行政机制完善对策
为有效解决上述监督行政机制存在的问题，提高监督行政效能，可以借鉴行政生态理论中所蕴涵的系统论、权变论和生态论的研究方法，从以下几个方面加强和完善监督行政机制。
(1）完善社会主义监督法制，为监督行政机制规范运行奠定制度基础。
我国监督行政机制的运行无法回避法规不完善，监督缺乏可操作性的事实。现在工作的重心应该是加快监督行政立法进程，制定一系列专门监督法律、法规，如《监督法》《行政监督程序法》《新闻法》《公职人员财产申报法》等，尤其是制定一部符合国情的《监督法》是重中之重。
(2）构建监督整合机制，为监督行政机制协调运行汇聚监督合力。
过渡社会的监督行政工作是一项浩大的社会系统工程，必须建立监督行政体系内部协调机制，使各监督主体互相配合，协调一致，形成监督合力，充分发挥监督行政机制的整体功能。现阶段应着重从以下两方面入手：第一，整合监督主体，建立多方互动的综合协调机构。第二，推进监督活动信息化，建立统一的监督行政情报信息网络，以强化统一和协调作用。
(3）重塑伦理道德，实现价值聚合，为监督行政机制和谐运行赢得道义支持。
监督行政主体的伦理道德水平直接决定了监督行政的实际效果，制约着监督行政机制的有效运作。以伦理道德制约行政权力，旨在通过学习和教育的方法使得监督官员、人大代表将人民群众的要求内化为自身的道德信念，树立正确的权力观、监督观和责任观。实践证明，伦理道德的重塑与价值聚合作为一种柔性的监督制度设计和道义基础，以其监督效果的预防性、长效性和经济性等特点，将有效地辅助治理过渡社会中监督行政主体道德失范与价值离散现象。
参考文献
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从行政法的视角浅析药品回扣治理 篇5
治理药品回扣“顽疾”，法制要先行。在完善药品回扣治理过程中，首先应完善法制体系，尤其是行政法律规制方面。但是，由于受市场经济、“以药养医”的固有体制等多方面因素的影响，药品回扣治理存在许多问题。
一、药品回扣的概述
(一)药品回扣的概念。
按照是否采取账外暗中的方式，回扣分两种，法律上称为明扣，暗扣。明扣是合理的，指卖方给予买方折扣的多少有具体的数字和规定，明示公开且记入在帐。暗扣是违法的，它从法律定性上来说是商业贿赂的典型行为方式。药品回扣指在药品销售过程中，制药厂用现金，实物等方式采用账外暗中的手段退给药品购买单位一定比例价款的行为。药品回扣就是这种狭义上的回扣即暗扣。
(二)药品回扣的特征
(1)身份集中化：犯罪主体身份较为集中，多为各医疗单位的领导或实权人物，他们手握医院人、财、物的支配权和管理权，易利用职务之便犯罪。(2)主体群体化：整个医药卫生领域是一个链条，各部门环环相扣，犯罪一旦发生，多是窝案串案。(3)形式多样性：除了现金、礼卡、购物劵等实物形式，还有大小学术会议赞助，发放讲课费、提供旅游，为医生购买学分、买职称，提供情色服务等。(4)方式隐蔽性：随着新医改形式越来越隐蔽，如医药销售代表以病人、朋友身份，与医生私下接触，一对一回扣交易。有的甚至不用清点核实，不用签字打条，难以取证。
二、药品回扣的成因
(一)药品回扣的成因
1.体制机制上的不足
(1)“以药养医”的顽疾：我国自古就是“医药不分家”，医生对药品的使用自然形成一种垄断。医患信息的不对称和药品价格的刚性，使得患者只有极少数的选择权和议价能力，医生拥有极强的供给诱导需求能力。
再加上中国“以药养医”的现实。在政府投入少的情况下，医院就陷入了一种自负盈亏的状态，而我国医疗单位的药品销售收入占总收入的大部分，于是为了提高收入，一些医院不成文的规定医生给病人多开药，开贵药。(2)管理机制上的不完善：我国目前对药品定价主要采用政府集中招标定价，大部分药品由生本文由论文联盟wWw.LWlm.cOm收集整理产企业自行定价后报物价部门备案即可。这种管制方式可能使有某些制药厂虚报生产成本在申报出厂价时，把庞大的.促销开支都打入药品成本，包括回扣、销售提成及药品的广告宣传费等，而且政府定价有一个所谓的“前提”，就是要给企业一定的利润率。
2.法律规制上的缺陷
(1) 立法上规定不明确：法律只是原则性规定，没有明确规定相应法律责任，甚至只是提出自律性的规定对依法实行市场调节价的药品。(2)惩罚力度偏轻：经济处罚最高为20万元，罚款数额较少。这就使得药品回扣的效果是以小博大来获取暴利。犯罪成本低，风险小，从而失去法律的威慑作用。(3)执法上的弊病：一是执法不到位。有权进行管理的部门有物价管理部门、工商管理部门、药品监管部门、公安机关等众多执法部门。他们对药品价格都管又都管不到位，管理过程中缩手缩脚或管辖权冲突，这种多头执法的混乱状态，必然导致执法标准不一，造成监管不力、执法不严的现象，公检法等司法机关打击力度不够对于收受药品回扣，这也从客观上导致回扣屡禁不止。
行政视角 篇6
关键词：责令召回；行政命令；行政处罚；行政强制
中图分类号：D912.1文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.1671 6477.2009.04.014
作为产品召回的一种发起方式，责令召回在产品召回中发挥着不可替代的作用。其作用不仅仅限于作为召回发起的一种方式，而且还是促使企业主动召回具有安全隐患的产品的震慑力量，在企业不主动召回具有安全隐患的产品时，有关行政机关可以责令召回。在责令召回已经发挥重要作用的今天，该行为的法律性质、适用范围尚不够明晰，而且责令召回制度目前尚不完善。因而，明晰责令召回的法律性质、适用范围并完善该制度十分必要。
一、我国的责令召回制度初步形成
随着经济的发展和社会的进步，产品质量越来越受到重视。产品召回制度作为消除产品安全隐患、维护消费者利益的一项重要制度，其重要地位也日益凸显。近年来，我国产品召回的案例日益增多，一系列有关产品召回的法律制度也相应出台，包括国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署于2004年3月12日颁布的《缺陷汽车产品召回管理规定》，国务院于2007年7月26日颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日颁布的《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》，国家食品药品监督管理局2007年12月10日颁布的《药品召回管理办法》等。与此同时，在若干年前尚不为国人所熟知的产品召回制度，已越来越为人们所熟悉。而作为产品召回发起方式之一的责令召回也引起人们的关注。
责令召回是指行政机关在发现产品存在安全隐患，生产企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下，作出的要求企业召回产品的行为。我国的责令召回制度已经基本建立，其主要标志如下。
一是确立了安全隐患的发现机制。产品存在安全隐患，是行政机关作出责令召回行为的前提。因而，安全隐患的发现机制在责令召回制度中具有重要地位。在我国，安全隐患的发现途径包括：生产企业和经营者的报告，产品使用者的举报，行政机关通过检查发现等。行政机关在获得有关产品可能存在安全隐患的信息后，依法组织调查、评估，从而确定被调查的产品是否存在安全隐患。
二是确立了责令召回的实施机制。在通过调查、评估而确认产品存在安全隐患，但生产企业没有主动召回产品的情况下，行政机关必须作出责令召回产品的决定。责令召回的决定中应包括责令召回的原因，调查评估的结果，召回产品的范围和时限等。
三是确立了责令召回的监督机制。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况，行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。
二、责令召回在性质上属于行政命令
责令召回是行政机关在企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下作出的要求企业召回产品的行为。与自主召回这种企业主动采取的行为相比，我们不难得出责令召回是行政行为的结论，因为责令召回是行政机关运用行政权力作出的具有法律效果的意思表示，其符合行政行为的构成要件。但问题的关键在于，责令召回是属于何种类型的行政行为呢?
对于责令召回属于何种类型的行政行为，人们存在着不同的见解，有人认为其属于行政强制的一种，有人认为其属于行政处罚，另有人认为其实质上乃是行政命令。责令召回行为的类型划分问题，其实质乃是责令召回属于哪种模式化行政行为的问题。“从行政决定的模式化上看，行政决定模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的”。因而，行政行为的类型是和其定义及法律效果密不可分的。而通过对行政强制、行政处罚、行政命令的定义以及法律效果进行考察并将其与责令召回相比较，我们不难发现，责令召回在性质上应属于行政命令。
(一)责令召回不属于行政强制或行政处罚
1.责令召回不属于行政强制。行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，依法对相对人的人身或财产予以强行处置的行为。行政强制又可以分为两种类型：一种是行政强制措施，或称即时强制，是行政主体为制止违法行为或在紧急、危险情况下依法采取强制方式，对相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施；另一种是行政强制执行，是行政主体在必要时对不履行行政行为所确定义务的相对人，采取强制方式强制其履行义务或直接实现与履行义务有同一状态的行为。从上述的定义中我们不难看出，如果责令召回属于行政强制的话，显然不可能属于行政强制执行，而只可能属于行政强制措施之一种。行政强制措施的法律效果主要有以下三个特点：一是即时性，即仅仅是一种临时的处置手段，在强制的特定事由消除后就解除强制是行政强制措施与一般行政行为的重要区别之一；二是强制性，即行政强制措施的实施无需征得相对人的同意；三是紧急性，行政强制措施的实施无事先的告知等程序，一经决定便马上实施。
通过对比责令召回与行政强制措施，我们不难看出，责令召回虽然具有一定的“强制”意味，但责令召回所具有的“强制”意味，乃是所有的单方行政行为所共同具有的一种特性，也是单方行政行为的共同特征。责令召回并不具有行政强制措施的其他特性，因而责令召回不属于行政强制。
2.责令召回不属于行政处罚。行政处罚是指行政主体依照法定程序，对公民、法人、其他组织违反行政管理秩序，尚未构成犯罪的行为进行制裁的活动。行政处罚具有以下两个特性：一是行政性，即行政处罚是由行政机关作出的，针对的对象是行政相对人；二是制裁性，行政处罚的目的是惩戒违法，警戒和教育违法者并预防新的违法行为发生。
通过对比责令召回与行政处罚，我们可以看出两者并不属于同一性质的行为。因为责令召回只是要求生产企业召回具有安全隐患的产品，并不具有制裁性。因而，责令召回不属于行政处罚。
虽然责令召回不属于行政处罚，但两者之间存在非常紧密的联系。主要体现在如下两方面。第一，两者经常同时适用。如《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第2款规定：“生产企业和销售者不履行前款规定义务的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销
售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。”该款实质上规定了当生产者、销售者不履行法定的召回产品的义务时，行政机关不仅要命令其履行召回义务，而且要予以处罚。在我国，经常与行政处罚同时适用的行政命令主要包括责令改正、责令补缴税款、责令召回等。第二，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。行政相对人违反行政命令时，行政主体可以依法对其予以行政处罚。因而，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。
(二)责令召回契合行政命令的定义及法律效果
行政命令，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不为作)的意思表示，是行政行为的一种形式。在日本，关于行政命令的表述为：“命令性行为，是指明显地命令私人作为、不作为的行为。”而由于术语表述上的不一致，在某些行政法学的著作中，又在“抽象行政行为”这一意义上使用“行政命令”一词。对属于“具体行政行为”的行政命令而言，其主要具有以下几个方面的法律效果：一是设定义务或者规则。行政命令的实质是为相对人设定作为义务或不作为义务，也可以为相对人设定具体行为规则。但需要注意的是，行政命令虽然可以为相对人设定义务，但不能直接处分该义务，而只能通过相对人实现。这也是行政命令与其他的行政行为，如处罚、强制等行为的区别之一；二是不遵守行政命令可能导致对相对人不利的法律后果。具体言之，行政相对人违反行政命令，行政主体可以依法对其进行行政处罚或采取行政强制执行，以保证行政命令的实现。
责令召回是行政机关要求企业召回产品的意思表示，换言之，是行政机关为企业设定了作为义务，即在一定时限内召回产品的义务。同时，该义务的实现只能依赖于企业实施召回行为。此外，当企业在不遵守行政机关为其设定的义务时，行政机关可以采取有关措施，从而保证行政命令的实现。对比“责令召回”和“行政命令”的定义以及法律效果，我们不难发现，“责令召回”完全符合“行政命令”的定义以及法律效果，因而应属于“行政命令”的范畴。
三、责令召回制度存在的问题
(一)责令召回的适用情形不够明确
责令召回作为一种对相对人具有重要影响的行政行为，在什么情况下适用?换言之，产品在什么情况下要被责令召回?由于我国的责令召回制度缺乏统一的法律规定，而是主要散见于各类规章之中，因而存在的一定的差异，也导致在到底在什么情况下应该适用责令召回制度不够明确，主要体现在如下两点。
1.什么样的产品应当被责令召回不够明确。从现有的责令召回规定来看，责令召回通常应以企业不主动召回应当召回的产品为前提，即在产品应当被召回而生产企业没有履行“召回”义务时，行政机关应当“责令”生产企业召回。但在现有的行政法规、规章的规定中，关于产品在什么情况下应当被责令召回，不同的行政法规、规章的规定并不一致。如依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第1款的规定，生产企业应当召回的是“具有安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的”产品，与此类似的是《药品召回管理办法》的相关规定；与此不同的是，《食品召回管理办法》规定生产企业应当召回的是“不安全”食品，《缺陷汽车产品召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷汽车产品”，《儿童玩具召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷儿童玩具”。虽然在用语上略有出入，不过召回的对象基本上是相同的，即都要符合“可能对人体健康造成危害”的前提。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》作为行政法规，其效力高于其他几部规章的效率；此外，就用语的科学性而言，“具有安全隐患的产品”的表述也更为合理，因为“缺陷”产品并不必然具有“安全隐患”，并不必然需要被召回。使用“缺陷产品”在一定程度上会扩大“召回”的范围，从而导致召回的泛化和增加企业的负担。因而，对责令召回的对象，应该统一为“具有安全隐患的产品”。
2.符合责令召回的情形时是否必然被责令召回不够明确。当某产品符合被责令召回的条件时，该产品是否必然被召回呢?从字面含义来看，答案应该是肯定的。不过如果肯定该答案，似乎存在着一定的问题。因为，就当前的有关法律规定来看，某种产品完全可能既符合被“责令召回”的条件，也可能符合被行政机关采取其他行政措施的条件。如《药品管理法》第65条第2款规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”分析该款规定可以得知，“可能危害人体健康的药品”是属于“具有安全隐患的药品”，换言之，也属于应当责令召回的范畴。但是，根据该款规定，行政机关也可以采取查封、扣押的行政强制措施。此时，行政主体就面临是选择适用责令召回还是选择适用查封、扣押的行政强制措施的问题。那么，行政主体在执法中如果面临此类情况时必然面临选择难题。
(二)责令召回不停止执行制度存在严重弊端
在我国，行政行为在复议、诉讼中以“不停止执行为原则，以停止执行为例外”。如我国《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：被申请人认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。”《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；法律、法规规定停止执行的。”这种制度对于保障具体行政行为效力的实现，提高行政效率具有一定的作用，但也可能对相对人的利益造成巨大的、不可挽回的损害。
对于责令召回这一具体行政行为而言，起诉、复议不停止执行可能造成更为巨大的损害，原因在于：一是责令召回需要耗费大量的财力和人力。召回的规模一般较大，涉及的地域较广，有的甚至是全球召回，企业需要投入巨大的财力和人力去实施召回；二是责令召回对企业声誉、形象的影响也非常明显。由于责令召回的对象是“具有安全隐患的产品”，在各种媒介高度发达而公众又十分关注产品安全的今天。如果一家企业的产品被行政机关大范围地责令召回，那么结果很可能是直接导致该企业的破产倒闭。因而，一刀切地适用责令召回不停止执行制度，可能会造成巨大损失。
(三)责令召回的后续保障措施不够有力
责令召回作为行政命令的一种，必须有相应的后续保障措施，即在行政相对人不执行行政命令时，可以采取有效的方式使行政命令得以实现。如果没有有效的后续保障措施，行政命令必将被虚化。依照目前的相关规定，对拒不执行责令召回的，行政主体可以给予严厉的行政处罚，甚至包括吊销企业营业执照等。如《药品召回管理办法》第31条规定：“药品生产企业违反本办法第二十五条规定，拒绝召回药品的，处应召回药品货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门撤销药品批准证明文件，直至吊销《药品生产许可证》。”但是，仅用行政处罚是否就足以保障责令召回的实现呢?答案应该是否定的。我们可以设想，如果行政相对人在被行政机关处罚后依然拒不执行责令召回呢?如何消除拒不执行责令召回的危害呢?因此，仅仅只有行政处罚一项后续保障措施是难以保障责令召回得到充分实现的。而后续保障措施力度的缺乏，对于发挥责令召回制度的功能，无疑具有十分明显的影响。
四、完善责令召回制度的路径
虽然我国的责令召回制度已经初步建立，但仍然有待于进一步完善。应从以下几个方面完善我国的责令召回制度。
(一)明确责令召回与行政强制措施的选择适用
执法是行政主体的基本职责之一，具有非常重要的作用，“执法解决法的实施问题，即将立法确立的准则、规范、基准、规则适用于人们的实际社会关系调整，使法律文本的规定在人们的实际行为中得到遵守、执行，在各种相应社会关系的发生、进行、变更和消灭的过程中得到贯彻、实现”。行政主体在执法中，通常面临着不同行政方式的选择适用问题，即根据现实中的具体情况选择合法、有效的行政方式以实现行政目的。这种选择适用不可随意为之，而必须依法进行。在某些情况下，行政主体可能面临着不同的行政方式，可以有多种方式供其选择。在责令召回的适用过程中，也可能产生类似的情况。
对于责令召回的选择适用问题，目前所有的对责令召回作出规定的法规、规章均未对此作出详细的规定，而都规定得较为粗略。这必然会造成执法中的困惑与混乱。因而，有必要对此予以更加详细的规定。笔者认为，在情况紧急而且生产企业有转移违法产品可能的情况下，行政机关应当予以查封、扣押；对于查封、扣押范围以外的同类产品，属于责令召回范围的，行政主体应当再依法作出责令召回的决定。
(二)完善责令召回的停止执行制度
依照我国《行政复议法》第2l条、《行政诉讼法》第44条的规定，复议、起诉期间不停止具体行政行为的执行，但在符合法律规定的条件时，可以停止执行。因此，责令召回在作出后，即具有马上被执行的效力。一方面，如果责令召回错误并且被实施，那么将可能对企业造成巨大损失，而国家也将面临着承担巨额赔偿的危险。但另一方面，由于被责令召回的产品涉及的公众人数众多，如果召回不及时，可能造成很大的危害。因而，责令召回决定作出后是否立即执行即成为一个两难的选择：如果停止执行，可能影响公众的健康安全；如果不停止执行。一旦责令召回错误，将给生产企业造成巨大的损失。
解决上述难题的最佳途径无疑是应该选择一条中间道路，即在生产企业提起复议、诉讼期间，责令召回应该部分停止执行——除生产企业应当继续履行告知销售企业及使用者停止使用产品外，其他的召回措施可以暂停执行。采用此种折衷策略，既可以避免公众因不知情而健康安全受到危害和防止产品的继续扩散，也可以避免因责令召回错误而又不停止执行给生产企业造成巨大的损失。
(三)完善责令召回的后续保障制度
除行政处罚外，我国目前尚未将其他的行政措施作为责令召回的后续保障措施。但事实证明，仅仅将行政处罚作为责令召回的后续保障措施是不够的。除行政处罚外，还应将行政强制执行作为责令召回的后续保障措施。这也得到了部分学者的支持，“行政命令的作出往往会成为行政制裁或者行政强制执行的原因或根据，而行政制裁或者行政强制执行往往会成为行政命令的形成效力得以最终实现的后续保障”。因此，在未来完善责令召回制度的过程中，应当明确将行政强制执行也作为责令召回的后续保障措施，使责令召回的后续保障措施更为有力。
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行政视角 篇7
(一) 城市管理的概念界定
华中科技大学公共管理学院教授马彦琳认为现代城市管理是“多元的城市管理主体依法管理或参与管理城市地区公共事务的有效活动, 属于公共管理范畴。”[1]中国城市经济学创始人、东北财经大学教授饶会林在《中国城市管理新论》一书中, 将城市管理概念归纳为是“指城市政府和其他有关机构, 为达到城市资源的最优配置, 促进城市的可持续发展, 不断提高城市居民的生活质量和水平, 实现提高城市综合效益的最终目的, 而对城市各项事务进行的导引、规范、治理、经营和服务等活动。”[2]综合各学者观点, 可将城市管理界定如下:宏观上看是以提高城市生活水平、改善城市整体功能为目标, 以城市经济、社会环境和生态协调发展的全过程为对象, 合理配置和有效使用城市资源、推动城市综合效益长期稳定发展的活动。从微观上看是对与城市规划、建设相关联的基础设施、公共服务设施和社会公共事务的管理。本文是在微观层面上倾向于对人管理的分析。
(二) 城市管理综合行政执法的内涵
城市管理综合行政执法是作为集中行政处罚权的产物应运而生的。上世纪90年代中期以前, 我国的政府职能转变和行政管理体制改革虽已初见成效, 但是尚未达到彻底深入的程度。加之长期以来的立法工作一直强调条条管理与块块分割, 因而法律法规所规定的行政处罚权往往落实到政府的某一具体部门。而在实践中更是出现了每制定一部法律法规, 就必须设置一支执法队伍的情况。在某些地方甚至拥有超过一百支的行政执法队伍。这不仅带来了大量的冗员, 亦造成了相关部门之间职权交叉重复, 执法力量分散, 行政效率低下, 甚至于滋生腐败。为了解决多头和重复执法、职权交叉等诸多负面问题, 1996年我国颁布实施了《行政处罚法》来确立相对集中行政处罚权制度。该法规第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权, 但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”因此, 城市管理综合行政执法的法律依据源自于此。从此之后, 我国开始有越来越多的城市实行相对集中的城市管理行政处罚权。 (1) 综上所述, 可以将城市管理综合行政执法的内涵界定为:指综合执法组织必须经由国家有关机关批准成立, 根据有关法律规定, 将过去城市若干行政机关的行政处罚权集中于一身, 对城市情况进行监督检查, 并对违法行为进行处罚。
二、城市管理综合行政执法的多维困境
近些年来, 尖锐对立的现象频出于城管执法机构与作为行政相对人的商贩之间, 野蛮执法、暴力执法、暴力抗法事件层出不穷, 这使得城市管理综合行政执法深陷困境。本文以行政法为视角, 对城管执法的多维困境作出如下探讨。
(一) 作为行政主体的资格不适格
在我国, 城管执法机构是否具有行政主体资格目前尚存疑问。从行政法角度上讲, 行政主体是指“依法享有一定的行政职权, 能以自己的名义代表国家行使国家行政职权, 进行行政管理活动, 并对外承担行政法律后果的行政机关和法律法规授权的组织。”[3]结合此定义可以明确行政主体的构成要件:首先, 行政主体必须依法享有具有一定的行政职权;其次, 行政主体必须是能够代表国家, 以自己的名义行使行政职权, 实施行政活动的行政机关和组织;再次, 行政主体必须是能够以自己的名义承担行政活动的法律后果的行政机关和组织;最后, 行政主体可以以自己的名义参加行政诉讼活动。根据行政职权产生的方式, 行政主体可以划分为职权行政主体和授权行政主体。《行政处罚法》赋予了集中行驶行政处罚权合法性, 但是在条文中并未赋予集中行使行政处罚权的行政机关合法性。主体的合法存在, 及其是否可以行使某种权力是两个层面的问题。一个行政机关设立和存在是否是符合法律, 涉及的是行政组织法范畴。如果城管部门的成立没有依照行政组织法程序的规定, 就不是合法的行政机关。我国还存在执法人员的来源 (素质不合格, 没有经过专业培训) 和身份 (行政编和事业编) 多源的情况, 从新闻报道中经常能发现行政执法队伍中充斥着大量临时工的现象。因此, 城管的授权行政主体资格也是备受质疑的。所以从严格意义上讲, 城管的行政主体资格是不适格的。
(二) 执法权力划转不稳且过度膨胀
《环境保护法》、《城市规划法》等法律都规定由相关政府职能部门实施行政处罚权, 而在地方上, 法律规定的行政处罚权则被各级政府直接化转给城市管理综合执法部门集中行使, 这就凸显了法律、部门规章与地方法规的冲突。这使得法律的规定效力大减甚至失效。这也导致出现了诸多问题。譬如, 法律规定的执法权力被各级政府行政管理权划转后, 其效力受到质疑。法律是全国人大制定并通过实施的, 各级政府应该严格遵循, 而各级政府在组织实施法律时再次分配行政执法权力, 权力正当性颇受质疑。地方政府自行归并行政执法权时, 目的性、计划性不明确, 随意划来划去, 给社会公众以不确定的预期。大众对城市管理综合行政执法认可度比较低, 很难在社会上产生较强的公信力。此外, 城市管理综合行政执法权力也在不断膨胀。1997年北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作时城管支队仅有5项职能, 而到现如今已经扩展到14类285项行政处罚权。只要城市发展中出现了新问题, 城管管辖的范围就极有可能扩大, 到了无所不包的地步。监管方面, 法规在赋予城管广泛职责的同时, 却没有设立相应的监督机制。城管部门自己既作为球员, 又扮演裁判的角色, 极有可能导致权力异化, 执法行为变异, 执法人员为所欲为。
(三) 行政执法程序不当
长期以来我国在行政法制建设中形成了重实体法、轻程序法的弊病, 现有的城管执法依据仅有《行政处罚法》, 目前仍缺乏一部统一且行之有效的行政程序法。而在现实生活中, 社会公众对城管执法所诟病最多的莫过于他们的执法程序问题。《行政处罚法》规范的处罚程序共有三种:简易程序、一般程序和听证程序。在三种处罚程序中, 城管在行政执法工作时以使用简易程序居多, 而这种程序极易引发争议。在城管执法过程中, 尤其是在涉及公民权利和义务的具体行政行为时, 城管执法人员多数情况下并没有遵守法定的程序。因此, 由于执法程序的缺失, 当前城管所行使的权力, 基本上已经是一种不受限制的强权力。
(四) 行政相对人的特殊性
行政相对人身份的特殊性同样使城市管理综合行政执法面临困境。我国当今社会的人口数目依然日趋庞大, 加上城乡二元结构开放所引发的地区间贫富差距明显的突出问题, 从而导致了欠发达地区的人民不断涌入城市寻求发展, 而城市的就业需求不能满足外来人口的就业需要, 就业压力不断上升;企业改制、政府裁编产生了下岗人群、房屋拆迁带来了拆迁户, 这些措施所引发的城市剩余人口增多的问题影响着城市的利益群体格局。通常这些人群不具备进入一些对能力要求较高的行业打拼的实力, 只能从事一些工作技术含量低、任务繁重却又收入微薄的工作。这样一来低收入人群占有相当的比例。随着经济的迅猛发展, 物价的高速上涨, 为了维持家庭的基本生计, 子女上学、家人获得医疗救助, 这些生存在社会夹缝中的人群不得不选择冒着被城管抓捕的风险, 和执法人员进行“都市游击战”, 做着一些利润低廉的小本生意。这些小商贩的行为影响了生活环境, 损害了市容市貌, 打乱了城市规划, 欺骗了消费者 (出售不安全、不健康食品的行为屡见不鲜) , 构成了城市管理综合行政执法的行政相对人主体。出于对城市环境规划建设的考虑, 各城市都相继出台了城建城管的法规、规章, 加强了对各种影响市容环境的行为进行规范和惩处的力度。现行的城市管理执法体系将管理与执法单一的割裂, 城管执法仅仅是一个行政处罚权的执行, 在实际操作中执法的方式又较单一。不仅是作为社会弱势群体的行政相对人, 而且还给周围百姓日常生活用品购买带来便利, 他们更容易博得社会公众的同情, 由此造成了民众对城管的偏见, 对执法工作不理解和不支持, 致使城管在实际的执法工作中往往处于社会舆论的对立面和不利地位。
三、城市管理综合行政执法困境的破解
由以上分析可知, 我国目前的城市管理综合行政执法面临着多维困境, 只有针对当前城管执法领域所面临的问题提出相应的改进和完善策略, 才能真正的破解城管执法困境难题。
(一) 完善法律供给
为了解决多头执法、重复执法的问题, 在暂时无法对单项法律、法规进行大规模修改的情况下, 《行政处罚法》确立了相对集中行政处罚权。现在城市管理行政执法机构行使行政处罚权的依据主要是国务院法制办关于开展城市管理综合执法试点工作的复函、文件及地方政府为界定综合执法组织的职责所发布的文件, 国家没有一部权威性的法律或法规确立城市管理综合执法的体制。随着相对集中行政处罚权制度的全面推开, 若无国家法律或行政法规的全面规范, 就不能实现社会的公平正义。因此, 立法机关应尽快制定统一的《城市管理综合执法法》, 以统一全国各地现行的各种规范相对集中行政处罚权的地方性法规和规章, 并把城市管理综合执法纳入各业务领域的法律法规中。制定本法首先要明确城市管理综合行政执法的主体资格, 各行政主管部门都要交出一部分与城市管理相关的行政处罚权给新组建的城市管理行政执法机构, 由城市管理行政执法机构独立行使若干机关的权力, 变多家执法为一家执法。这不但有利于对行政机关或组织的法律地位进行定位, 还将有利于保护行政相对人的权利。其次要明确城市管理综合执法的执法范围。在立法过程中, 为了更好地体现相对集中行政处罚权的优势, 国家应根据“权责统一”的原则, 将城市管理综合行政执法机关的职权列举出来, 并严格限定可集中的行政权的范围。综上做法, 有利于冲破各部门间利益格局束缚, 分清职责, 摆脱城市管理综合行政执法现实困境。
(二) 城管执法责任制度化
建立健全政府行政执法责任制度, 是建设服务型政府建设工程、营造良好的政府行政执法环境的一项重要的制度保障。[4]我国从古至今上级政府 (发包方) 与下级政府 (承包方) 的关系是一种行政发包制。就是中央首先将行政和经济管理的具体事务全部发包给省一级政府, 然后省政府再往下逐级发包, 一直到县乡一级。行政指令和要求下级政府完成的职责可以看做是对发包内容的规定和要求。行政事务的逐级“转包”过程就是政府职责和职权的向下转移过程, 中央以下每一级政府必须对上级政府负责, 而每一次发包方都有义务监督所有后续的承包方的职责。[5]对于城管执法部门也应当如此, 但要撇开城管执法与经济的联系, 在相关遵循相关法律法规的基础上, 明确责任主体, 规范行政执法责任, 做到与责任挂钩, 行政领导需要将责任逐一地分配到每个岗位与个人的头上, 要职责分明, 并定期考核与监督, 实现权责相统一。这里要强调监督的重要性, 原本对城管行政执法的监督只是事后监督然后追究相关责任, 在科技如此发达的现代社会, 要充分利用电子信息技术和新媒体等手段, 加大监督力度, 对事前、事中、事后都要详细监督。还要必须建立健全城管执法举报、控告、申诉受理等制度, 逐步完善和推行引咎辞职制度。[6]此外, 社会主义下的法治政治是以民主政治为本的, 这就是要呼吁大众多参与到对行政执法的监督上来, 让人民的监督在对执法人员科学的考核评议之中真正能够体现出来。
(三) 行政执法程序合法化
正当的行政执法程序体现了对人权的保障和民主精神, 有利于推进过程公开并充分保障实体公正, 是现代法治的精髓和追求的目标。现代法治不仅要求结果公正, 而且强调程序公正。因此, 在城管行使行政执法权时, 不仅要严格遵守实体性法律法规, 而且还要严格遵守程序法。我们强调依法行政, 将程序作为规范行政机关行为和和保障相对人合法权益的重要手段, 首先应当保证行政执法所遵循的程序是合法、合理、科学的程序。因此, 应该在不断地改进和完善行政执法程序基础上, 推进相关制度的配套建设。在现实生活中, 由于理论上的、技术上的、体制上的和其他诸多因素的影响, 城管所实施的行政执法程序不能适应执法实际工作、难以协调其与行政相对人之间利益的情况比较突出, 对问题的解决无甚帮助甚至从某方面而言激化了矛盾, 违反了程序的价值和法治的精神。要确定一套较为具体且操作性强的行政执法决定程序和执行程序, 城市管理行政执法机关应该结合本部门实际情况, 并且按照行政处罚法以及有关法律法规建立一系列程序性制度, 另外还需要加强行政监督, 动用各方监督力量, 保障行政执法在不违反各项制度规范的基础上运行。才能保证城市管理行政执法机关以公平、高效、廉洁的执法活动实现其为社会服务的宗旨。
(四) 树立以人为本的城市管理理念
中国十大传世名画之一的清明上河图, 其背景便取材于商贩攒动的繁荣景象。马克思指出:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上, 它是一切社会关系的总和。”。美国社会学家波普诺说:“确定一个地方是否为城市的最重要的因素, 不在乎其规模, 而在于其居民的谋生方式”。小商小贩古今中外均有, 说明它有存在的充分理由和现实必然性。城市管理的理念要变, 小商小贩已经全面深入的融入公众的生活, 因而不能简单的使用“堵”和“禁”的方法, 科学管理应该变换思路, 将公民满意度作为价值取向。在对无证商贩的管理时要充分利用行政伦理, 做到人性化管理。例如可以学习德国, 在闹市区或居民生活繁华的街道设置一米线, 规定在线内可以摆摊设点, 并且对物料的摆放要整洁, 不能阻碍交通的正常通行, 另外要保证出售的食品不会有害健康, 对所在区域卫生做好保洁, 如果发现不符合规范的摊贩要则其改正, 如屡教不改, 则做出行政处罚。客观地说, “摆摊设点”不仅仅是一种市场行为, 对于中小城市的经济状况来说更是一种市场需求。摆摊设点小买小卖既能增加就业、消除贫困, 又能繁荣市场、方便群众生活, 进而成为城市经济中不可或缺的部分。因此, 市场导向下产生的摆摊设点现象就只能借助“市场之手”来疏导, 城市管理首先还是要考虑民生问题, 这既是以人为本的理念, 也是构建和谐社会的要求, 更是破解城市管理综合行政执法困境的必由之路。
摘要：自上世纪90年代中期我国城市管理综合行政执法产生以来, 已经历经了十余年的发展。然而近些年来, 城管执法机构与作为行政相对人的商贩尖锐对立的现象频出, 野蛮执法、暴力执法、暴力抗法事件屡见不鲜, 使得城市管理综合行政执法深陷困境。本文从行政法视角出发, 阐释了城市管理综合行政执法的内涵, 并进一步对我国城市管理综合行政执法的多维困境做了细致分析, 并在此基础上提出了破解城管综合行政执法的策略, 以期为我国的城市管理法治建设献上一份绵薄之力。
关键词：城市管理,行政执法,行政主体,行政相对人
参考文献
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[5]周黎安.转型中的地方政府——官员激励与整理[M].上海:人民出版社, 2008.
行政视角 篇8
一、管理型政府与政治行政二分、新公共行政理论
管理型政府作为一种政府的基本形态, 管理型政府的行政自觉意识主要来源于伍德罗·威尔逊和弗兰克·J·古德诺的“政治行政二分”原则。威尔逊“行政管理的问题并不是政治问题, 虽然行政管理的任务是由政治加以确定的, 但政治却无需自找麻烦地去操纵行政管理机构。”古德诺的“在所有的政府体制中都存在两种主要的或基本的政府功能, 即国家意志的表达与国家意志的执行。”更是论证并明确了行政功能的定位。为行政功能从政治功能分化出来提供了依据。
(一) 统治型政府。
统治型政府主要处于我国改革开放前的政府, 党和政府职能重点是统治职能与阶级斗争。经济方面, 通过计划经济体制的实施说明了我国全面控制着社会资源和经济发展;政治方面, 官僚体制与官僚作风明显, 上层领导意志的表达常被认为是国家意志的表达, 政府的职能主要集中在表达和执行国家意志, 且党内斗争和权力的争夺明显。政府是全能的统治型政府。它忽略了政治与社会现实的联系;忽略了人民政治生活的参与;忽略了社会矛盾。
(二) 经济建设型政府。
近代以来, 社会治理的主题始终是围绕着政府与市场的关系展开的, 管理型政府的社会管理职能也是随着市场经济的发展而成长和完善的。随着我国改革开放的实行, 将党的工作重点转移到经济建设上来, 我国的GDP不断增长, 市场经济逐渐在我国建立, 导致了社会管理职能从政治统治职能中分化出来并逐渐取得中心职能的地位, 政治统治职能仅仅成为了维护社会管理职能的一个必要条件。我国的政府转变成了经济建设型政府, 政府的行为方式发生了较大变化, 政府不再是事无巨细一揽子统管, 而是强调宏观调控、微观放开, 强调间接管理为主、直接管理为辅;最后, 政府管理经济社会的手段也发生了变化, 政府对经济社会事务的管理不再单纯运用行政手段, 而是综合运用经济手段、法律手段和行政手段, 并且突出经济手段在经济社会管理中的重要作用。经济建设型政府片面注重经济与效率的建设, 忽略经济与社会全面的协调, 忽略了社会的公平…
我国政府与“政治行政二分”的相同点:第一, 我国前两类政府说明我国做到了“政治行政二分”中的“行政应适度集权”。第二, 前两类政府显然把党和政府处于权力支配地位, 与威尔逊的“在任何政府中都有一个占支配地位的权力中心”相符。
其不同点是:第一, 我国虽确立了全国人民代表大会作为国家意志的表达机关, 政府 (狭义) 和司法机关作为执行机关, 但我国政府在现实的政务活动中并未将政治与行政功能分清, 就谈不上“政治行政二分法”中政治对行政的适当控制。第二, “政治行政二分”中“要想使政府协调运转…因此只能在政府体制之外的法外制度寻找…可以在政党内找出这种方法…”我国的执政党中国共产党并不是政府体制外的法外制度。
我国政府与新公共行政的相同点:我国政府将政治与行政并未完全分化说明了新公共行政中“政治与行政具有连续性”。不同点:我国以前管理型政府忽略了社会公平, 忽略了人民政治生活的参与。
二、新公共行政对服务型政府的影响
我国社会正处于转型时期。经济在不断发展, 而社会矛盾却也在不断加剧!极端事件频发。在这个特殊的时期下, 人们与社会追求的不仅仅是经济的发展, 更加渴望的是公共物品与公共服务的满足和社会的公平正义。随之, 政府的改革也进入“深水区”碰到“硬骨头”, 在除了发展经济之外如何管理完善公共事务, 实现公共行政管理现代化, 如何缓和化解突出的社会矛盾等重大问题上, 新公共行政在一定程度上为我国政府行政体制改革指明了方向。我国是人民当家作主的国家, 我国政府的宗旨是为人民服务。然而我国国家与政府在行动上经常是偏管理而轻服务的。新公共行政对“公共”的强调, 提高了公众意志的地位, 阐释了按公众意志组建的为公众服务负责的政府。它提醒了我国国家与政府在实际行动中应符合其性质与宗旨, 促进了我国服务型政府的建设与发展。
新公共行政“对公众需要负责而不是对公共机构负责。政府主要是做市场和个人不能做、不愿做或做不好的事情。以公正立场提供维护性的公共服务和社会性的公共服务。维护性的公共服务主要包括维护市场经济秩序、保护财产权利和公民权利、保卫国家安全和社会安全, 这是服务型政府的基石;社会性的公共服务主要是指完善的社会福利体系和健全的社会保障制度, 包括教育、医疗、卫生、环境保护、公共事业和社会保障等, 社会性公共服务是服务型政府的主要体现。”
三、总论
我国的政府虽然未采用“政治与行政二分”, 但却对我国政府未来发展转型有着借鉴意义。第一, 我国未来应逐步完善人民代表大会制度, 使它真正成为反应群众意愿, 表达国际意志的机关 (立法) , 现代的一些人代会多流于形式, 不能很好地反映群众意愿。第二, 政府 (狭义) 作为行政机关掌握国家意志执行机关不越权, 有利于防止政府滥用职权, 防止腐败。第三, 政治与行政中, 司法行政与政府 (狭义) 政府的分开有利于我国的司法独立与公正。
新公共行政提出政府所追求的除了经济与效率之外, 还要并重社会的公平正义。正如有些政治家所说“国家的职责不是发展经济, 不是强大军事, 而是维护社会的公平与正义, 保障社会弱势群体不被淘汰。”
行政视角 篇9
校企合作教育的根本目的都是培养学生具备适应企业工作岗位的实践能力、专业技能、敬业精神、严谨求实作风和综合职业素质,同时也是为了提高学生对社会的认识,适应社会的能力等。就美国和中国而言,校企合作教育都是实现高等职业教育的一种行而有效的方式,并为高等职业教育所服务,这就决定了校企合作教育势必会依附高职教育而发展。也正是因为中美两国在高职教育发展水平上的不同,决定了两国校企合作教育上的特殊性。
2 两国校企合作教育的不同点
2.1 名称不同
各国高职教育的校企合作都有不同名称,如美国称之为“合作教育”,在美国,比较成功的校企合作教育模式有两种:“辛辛那提模式”和“安提亚克模式”;而中国称之为为“校企合作”,主要有“人才订单模式”、“校企联合模式”、“顶岗实习模式”等。
2.2 产生时间不同
美国校企合作教育起源于1906年,辛辛那提大学工程学院教务长赫尔曼·施奈德推行第一个校企合作教育计划,这一计划要求学生在一年当中必须有四分之一的时间到专业对口的企业去实习,并获取相关的专业知识。而中国的校企合作教育产生于1985年,上海工程技术大学与滑铁卢大学进行合作,采取“一年三学期,工学交替”的模式,率先在我国进行校企合作教育的尝试。
2.3 政府支持力度不同
美国政府从国家这一战略层面助推产业和学科高效整合,使得校企合作教育的发展得到有力的保障。在此期间,美国政府颁布了数十部法案,如《史密斯—休斯法案》、《国防教育法》、《伯金斯法》等职业教育与培训条款,着重强化国家对职业教育的干预。不仅如此,美国政府又于1965年为经济水平相对落后的阿巴拉契亚地区出台了《地方重新开发法》,在这一地区实施了近千个职业教育项目,拨款额达3.3亿美元。
中国在很长的一段时间里,政府也陆续出台了一些政策法规,提倡工学结合、校企合作。虽然这些政策文件对合作教育有诸多的规定,但是很多都只是落实到了纸面上和会议里,具体操作的渠道和机制并没有真正的建立起来,宏观的指导多,具体的落实细则少是目前合作教育所面临的瓶颈。打个比方,对于涉及如何激励企业积极参与合作教育的问题,如何对参与校企合作的企业实施税收优惠政策等具体实施细则没有明确的规定。
2.4 企业参与积极性不同
美国企业素有积极参与教育尤其是职业教育的优良传统,根据一项相关调查数据的样本分析,约17万家企业成为了美国职业教育项目“学校到工作”(school—to—work)学习项目的合作伙伴,25万多家企业为高中生或者社区学院的学生提供了职业教育实习活动。其参与职业教育具有多种动机,主要为社会公益服务、建立良好的公共关系、降低成本、(下转第63页)(上接第11页)招募员工等。
从我国的现状看,企业有参与高职教育但积极性不高。虽然有些企业为高职院校的学生安排了场地和机器设备供他们操作实习,也安排了企业职工对学生进行实际操作技能的指导等,但从整体情况来看,我国企业参与高职教育的积极性不高,他们不明白企业技术进步和经济效益的提高需要得到高校人才和技术的支撑。企业认为高职教育是国家公益事业,而企业是要讲究效益的,这种公益事业理所当然的要由政府担当,企业是没有义务的。
3 美国校企合作教育的经验对我国的启示
3.1 发挥政府主导地位,健全校企合作教育的规律法规
国外早已有相关的法律法规,诸如美国的《拜一杜法案》为大学与企业界的研发与合作提供了法律基础,它保证了校企合作教育的顺利进行。但在我国,目前仍然没有相关的政策文件能确保合作教育有效、顺利地开展。因此,加强校企合作方面的规章制度建设,从根本上助推合作教育的发展已成为当务之急。那么,如何做好该项工作呢?一是以法律法规等形式把产、学、究等各个教育的上下游关系给予明确,并且把它们在合作教育中的权利和义务进行清晰的区分,从法制的层面使合作教育各方利益体的结合日趋稳定,同时,产、学、究等教育合作主体也都能够从中获益,这样就大大提高了这些主体的办学积极性;二是建立和完善激励机制,颁发能够激励企业参与校企合作教育的有关政策。政府部门应以资金为杠杆,鼓励和引导校企开展合作教育;与此同时,政府部门还应以政策和法规的形式建立校企合作教育拨款制度和政府专项基金,使得实施该项工作的高等职业院校和合作单位能得到有效资助等等。
3.2 转变思维角度,实现企业利润最大化
追求利润最大化是企业参加校企合作教育的最主要动力因素。在校企合作教育形式中,企业需要提供场地费用、科研费用、设备费用以及具备熟练技术的教师。但是,如果最终企业没能接收这样的学生,那么企业的投入将更加打折扣。希望企业牺牲自己的利益来支持高校开展校企合作教育是不现实的。美国校企合作教育的发展史充分地验证了这一点。所以,我们必须换位思考,以企业利益的思维角度考虑校企合作教育的发展问题,而不仅仅从教育的角度出发,从而建立双赢互利的校企合作长效机制,是双方共同进行校企合作教育的纽带和桥梁。
3.3 优化双师型师资队伍建设,促进校企合作教育全面发展
美国的教师培养机制是非常健全的,其从培训到取得任职资格有着一整套严格而又科学的程序,相比较而言,我们的教师培养和任职机制还尚不完善,主要表现为两点:一是教师的数量还不能满足我国教学的需要;二是我们的教师不论在培养方面,还是在实践的层面都还落于与美国等教育大国。基于此,我们必须加强和完善教师培养的规模和机制,与此同时,我们还应逐步建立起一整套有利于双师队伍发展的教师资格认证体系,从而进一步规范高等职业教育师资队伍建设,确保高等职业教育高质量、高水平地向前发展。
校企合作教育是高等职业院校加快科技成果转化、培养学生创新、实践和竞争能力、提高学生整体素质、提升教育教学水平的重要途径,是高等职业教育人才培养模式的创新,也是国际高等教育发展的总趋势,更是高职院校实施高职人才培养的内在要求。校企合作教育的深入实施迫切需要政府部门、高等职业院校和企业的共同联合。
摘要：校企合作教育在中外高等职业院校中占据了非常重要的地位,它是实现高等职业教育的有效手段之一。本文对美国校企合作教育的模式和我国校企合作教育的现状进行了比较分析,并为促进我国高职教育中校企合作教育的发展提出了一些建议,以期对我国高职院校校企合作教育人才培养模式的改革和完善有所帮助。
关键词：中国美国校企合作,教育比较,研究
参考文献
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行政视角 篇10
(一) “听证”词解
“听证”一词历来各国学者有不同的解释。《布莱克法律词典》中将听证解释为:“听证是在立法和行政机构中可以广泛适用的听取当事人意见的程序。”在日本, 听证是行政机关在作出行政命令时, 遇有影响他人权益之行政决定, 就该决定及与之有关的内容等与相关人等进行的相互之间的寻求争议解决的一种程序。 (1) 我国法学界认为, 行政听证程序就是行政机关在做出具体行政行为的时候, 就相关问题咨询当事人以及相关人员的意见和建议, 以决定公正合理的程序。 (2)
笔者认为, 听证就我国而言, 包含两种含义。其一是指在立法领域, 公民就享有的宪法上的知情权和参与权为基础, 在国家立法活动进程, 表达自己观点和看法的活动。其二, 听证是指在政府行使公权力过程中, 就可能侵犯的公民, 给予其进行权益维护, 充分发表自己对行政行为的意见和建议的程序性活动。
(二) 听证制度的分类
听证制度的分类在学界的分歧不是很大, 经过我国行政法理学界的学者之间的研究和探讨, 已经形成了对听证制度相关的分类构建。具体来说我国学者对听证制度的分类包含以下几种:
第一, 正式听证和非正式听证。正式听证指行政机关在制定法规和作出行政裁决时, 针对行政相对人所作出的听取相对人的陈述和相关人员的意见, 并依此作出具体行政行为的一种程序。而非正式听证又被称为“辩明型听证”、“陈述式听证”, 指在作出具体行政行为时, 对当事人和相关人员作出的意见进行参考的程序。两者区别在于听证对行政机关作出具体行政行为的效力不同。
第二, 书面听证和口头听证。书面听证指利害关系人以书面形式向行政机关表明其意见。口头听证指口头辩论方式向行政机关陈述意见。
第三, 自由听证和委托听证。委托听证是行政机关委托或者授权单位或个人就特定问题和特定对象举行听证, 并将听证报告相关行政机关的听证行为。自由听证是由作出行政行为的行政主体自行主持之下的听证程序
除此之外还有决策性听证与裁决性听证, 事前听证、事后听证和结合听证等分类。鉴于行政听证制度的分类繁多, 笔者就几种比较典型的听证制度罗列出来, 余者不一一列举。
二、听证制度的价值基础
(一) 公正是听证制度建立的基石
笔者认为公正是行政听证制度建立的基石。任何程序的设计和构建, 其目的都在于保护已经割让的人民的剩余权力。 (3) 那么, 从行政法的保护对象来看, 这种公正保护的对象之一就是普通公民的行政权力。公民的诉求同样也是行政制度保护的对象。那么, 怎样将这种最普遍的公正和具体的公民诉求保护结合起来?法学家们设计和建立了行政听证制度。从制度设计的初衷上来看, 听证制度的立法目的之一就在于给作出具体行政行为的对象以便捷和具有一定效力的诉求途径。这个诉求通道的设计正是基于对这种公正的保护而建立的。
(二) 秩序是听证制度建立的基本要求
秩序的建立需要一定的规范确立, 秩序和规范在某种程度上来说是表象和实质的联系。秩序的建立需要规范共同体的成立。这种规范共同体从小方面来说可以包含家族, 从大的方面来说可以是一个国家、经济组织体、区域联合体等依照不同的价值追求而建立的。在一个家族中有长幼尊卑的秩序, 同样在一个国家有权利义务的秩序。而行政听证制度的建立就在于保护这条“诉求通道”的秩序, 使当事人的诉求表达在法律和情理的规定之中, 使当事人的诉求被法律所保护, 不被他人所侵犯。行政听证制度的设计正是这种秩序的保留。
(三) 自由听证制度建立的价值追求
毋庸置疑, 自由的行使是相对的。从另一个方面来考虑自由也需要规制。没有限制的自由不是自由。正是有限度的自由渐渐地被我们所接受, 我们才能积极地参与到国家管理和立法活动中去。借用这种听证制度的设计, 行政相对人才能够在听证中表达自身的利益愿望, 从而为自己争取权利。
三、我国现行行政权力限制中存在的问题———以听证制度为基础的监督
我国现行行政权力规制的立法应当首推《行政处罚法》和《行政强制法》。其中《行政处罚法》第五章第一次用立法的方式将听证程序纳入到法治化建设的轨道。有观点认为我国听证制度比较僵化, 带有明显的行政审判和行政程序的特点, 因而已经可以成为一种“准司法化”的行政程序。 (4) 这种准司法化的听证程序不是纯粹的行政程序, 而是一种包含了行政和司法双重性质的裁决机制。 (5) 从这一角度出发制定的行政听证制度对行政权力的监督面临着严峻的挑战。
听证制度建立的立法本意在于通过行政权力运作过程的透明化和大众参与来杜绝行政权力的滥用和对行政权力的制约。就当下我国行政听证制度的实践来看并没有跳出行政干预和听证制度效力不能确立的怪圈。当下试图以听证制度的建立为基础的权力监督并没有能够达到立法所预期的效果。我们可以看到, 在听证制度中存在的几种矛盾为听证内容对政府公权力的行使没有法律效力。亦即听证制度的建立, 没有能够解决对行政权力行使的监督作用。另一方面, 我国长期的体制下行政权力以行政目标的实现为基础, 对于行政行为行使的过程不够重视。行政听证制度虽然在立法上已经有了相关的规定, 但是在具体的听证程序过程中却存在这样或者那样的问题。
四、对听证制度完善的建议
对于以权力规制为主要内容的听证制度, 没有对行政权力的规制作用存在的听证制度就没有存在的理论基础和现实意义。因而笔者试图总结几点加强听证制度存在的看法, 期望对现行的听证制度完善提供个人的建议。
第一, 从范围上扩大听证制度的适用内容。我国当下行政听证的范围多集中在行政处罚和行政许可等方面。然而行政决定的作出和行政行为的实施却包罗万象, 不能够用行政处罚和行政许可来包容所有的行政行为。因而适当放开作出具体行政行为的听证范围, 扩大听证制度容纳的范围, 将更多行政行为纳入到听证制度的权力规制框架下。另一方面这种扩大化不可能一蹴而就, 需要循序渐进地完善, 因而笔者认为可以将目前的听证范围进一步扩大到具体行政行为, 如行政征收、行政强制等。
第二, 从法律上确定听证效力。听证制度被动失效的另一个重要原因是听证终结却没有一个幼小的法律效力。导致虽然在听证过程中充分反映了当事人的意志, 却没有给予合理的考虑。笔者认为一方面对于合理的、符合法律规定的听证内容, 应当予以立法保护, 并且将这类听证程序收集的意见建议贯彻到行政行为的过程中。对于不合理、不符合法律规定的内容或者建议, 应该将其反馈给听证参加人, 并且听证记录等文件要向社会公布。从而确立起舆论和法律双重监督体系, 促使行政权力运作朝更加阳光、更加透明的方向发展。
听证制度体现着行政程序制度的公正、公开。听证程序的完善和确立有助于行政权力监督体系的构成。从这个角度来考察行政权利的运作使得听证程序具有更加特殊的意义, 因而加强和完善行政听证制度是确保和发展阳光执法和阳光权利的核心。
摘要：听证制度源起于英美法传统。我国在《行政处罚法》中将这一制度从立法领域确立下来, 以期给行政权利一道安全防火墙。笔者试图从权利限制的角度探析听证制度在我国的实然模式, 运用比较分析和历史分析等方法探讨我国法治建设下行政听证的应然模式, 期冀通过探讨对听证的基本理念、基本构建的阐述, 从事务上和理论上完善我国的听证制度建设。
关键词：听证,听证制度,权利限制
注释
1王文娟:《听证制度与听证会》.中国人事出版社, 2011年版。
2应松年:《比较行政程序》.中国法治出版社, 1997年版。
3笔者认为, 既然国家的组成建立在公民割裂自身权利的基础之上, 那么这种割裂的目的应该在于借用这种让渡获得自身其他自然权利的保护。从权力的让渡和保护的角度来看, 这种基于价值基础之上的交换, 将一部分自然权利让渡给组成的社会群体——国家, 从而形成新的诸如诉讼权利等社会的非自然的权力是一种充斥着积极和消极的权力争斗过程。国家因而在这种或让渡或剥夺的基础之上, 保护公民应当享有的公正、自由、秩序等价值。这种让渡和剥夺在孟德斯鸠、卢梭等早期思想启蒙家的著作中都有相关表述。
4于静:《行政听证制度在当代中国的确立与完善》载自《山西高等学校社会科学学报》2007年版, 第12期。
行政视角 篇11
关键词：行政许可；行政确认；公司登记；经营许可
考察设立登记这项行为的性质，主要从下面几点入手，对于依申请的行政行为，需要在申请人提出设立公司的申请之后才产生后续的是否予以登记的程序，而对于是否准予登记的标准则决定着这是一项以一般禁止为前提的行政许可行为还是以一般允许为前提的行政确认行为。行政许可行为之所以以一般禁止为前提，在得到许可之后才能解除对某项权利的禁止，其目的就是对此项权利进行严格管控，行政主体的管控力度应该是最严的，申请者应当符合的条件也是最苛刻的。而以一般允许的行政确认的目的可以是为了对某种不明确的事实或状态加以明确、预防和解决纠纷，方便行政机关进行科学的行政管理，保护相对人的合法权益，节省社会资源维护社会秩序。明显区别于行政许可行为这种基于严格管控的目的。很明显，自然人组建公司进行经营活动在现代社会不应当理解为只有在经过登记机关经过允许之后才有此项权利，而应当视为登记机关对符合条件的申请加以确认和公示更为妥当，也更符合现代经济发展的需要。最后，行政许可具有广泛的裁量性，对于符合法律规定的许可条件和程序的申请，行政机关可基于社会公共利益等政策性考虑，依自由裁量权予以许可或不许可。而行政确认有严格的羁束性，对于符合法律规定的确认条件和程序的申请，行政机关必须予以确认。因此，公司的设立登记更应当视为一项行政确认行为而不是行政许可行为。
国务院1994年颁布实施的《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条就规定：“公司经公司登记机关依法核准登记……自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”在2005年新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》中则删去了前述的第三条规定。在许多涉及公司设立登记的法律法规中也放宽了对设立登记的核准范围。工商行政管理总局2004年6月颁布的《企业登记程序规定》的第八条“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真實性负责。”就是一个在一定程度上可以弱化登记机关核准审核职责的例证。”但是，这并不意味着完全的登记主义原则已经确立，如在《企业登记程序规定》就已经明确规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”在2003年通过的《行政许可法》第十二条关于可以设立行政许可的事项中，很明确地载明了“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。公司作为企业的一种，自然也属于可以设立行政许可的范围，而《行政许可法》也没有明确哪些类型的企业或者其他组织是不必设立行政许可的，因此，给了有权管理企业或者其他组织设立的行政机关较大的自由裁量权。由于对于设立行政许可的范围不能单从《行政许可法》确定，因此行政机关需要不断颁布新的行政法规、规章和规范性文件对不同的企业和其他组织的设立进行规范。而这也与现代大多数国家采取的除法律禁止从事需要获得许可之外的公司设立登记在符合法定要件下均应依法进行登记的做法不太一样。因此我国的公司设立登记还不是一个单纯的行政确认行为。
行政视角 篇12
关键词：政府权力清单制度,抽象行政行为,内部行政行为
政府权力清单制度正像有些学者概括的“权力清单制度不仅是一张单子或是一张流程图, 而是一整套制度体系”。从行政法视角对这一制度体系的认知, 是将政府权力清单制度纳入法治轨道的基础。
一、政府权力清单制定的制度化
对政府权力清单制度的本质认识, 应该主要研究政府权力清单制度的性质和内容。国务院的规范性文件规定了政府权力清单制度的内容, 按照行政法律逻辑将其梳理, 应包括清单的制定制度、清单的公开制度、清单的事后评估制度、清单实施和监督制度等。2015年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》 (以下简称《意见》) , 对政府权力清单制度内容的规定:一是政府权力清单的制定是指“全面梳理现有行政职权”“大力清理调整行政职权”“依法律法规审核确认”和“优化权力运行流程”等制度内容;二是“公布权力清单”是清单的公开制度;三是“建立权力清单的动态调整和长效管理机制”是清单的事后评估制度;四是“强化权力监督和问责”是清单实施的监督制度。
对政府权力清单制度的性质学界已有关注, 有的学者“将权力清单作为一个事实行为、内部行为、政策导向来看待”。本文认为, 政府权力清单制度的制定既是抽象行政行为, 也是内部行政行为, 政府权力清单有别于《政府信息公开条例》 (以下简称《条例》) 中的信息公开目录。
二、政府权力清单制度与信息公开制度的区别
十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》, 提出“全面推进政务公开”并要求“各级政府及其工作部门依据权力清单, 向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”虽然政府权力清单制度与政府信息公开制度的目的都是深入推进行政公开和高效便民并以权力目录的形式公开, 但是政府权力清单公开制度与政府信息公开的制度还是有区别的。
1. 政府权力清单制度是简政放权的手段。
政府权力清单不是简单地梳理权力清单目录, 是简政放权的手段。《意见》中使用了“清理”和“取消”两个词, 即“大力清理调整行政职权。在全面梳理基础上, 要按照职权法定原则, 对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权应及时取消, 确有必要保留的行政职权按程序办理”;“对虽有法定依据, 但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的、法定依据相互冲突矛盾的、调整对象消失且多年不发生管理行为的行政职权应及时提出取消或调整的建议。”这里的“清理”和“取消”不是将法定的政府行政权公开, “清理”和“取消”结果是实现简政放权的目的。国务院批准《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》 (以下简称《方案》) 中, 不仅多次强调“清理”和“取消”, 还有要求“调整”或者“下放”行政权, 《方案》的目的就是“简政放权、放管结合和转变政府职能”。因此, 上述简政放权的结果通过政府权力清单方式向社会公开。
2. 政府权力清单公开制度是对政府信息公开制度的发展。
十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度, 依法公开权力运行流程。”政府权力清单制度在一定程度上, 是对《条例》的信息公开制度的发展, 主要表现在:一是政府权力清单制度要求全面公开各级政府及其工作部门的权力, 特别强调行政职责的公开。这客观上扩大了《条例》规定的公开范围。如《条例》第九条规定“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;需要社会公众广泛知晓或者参与的;反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”显然, 《条例》中的主动公开范围不包括行政责任的公开。二是政府权力清单制度细化了行政职权目录。政府权力清单目录以行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的方式分类行政职权, 而《条例》只规定“政府信息公开目录, 应当包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容”, 没有将行政职权类别化的规定。三是政府权力清单制度增加了对清单内容的事前审核和事后监督机制。《意见》还规定了对清单内容的审核, “地方各级政府要对其工作部门清理后拟保留的行政职权目录, 按照严密的工作程序和统一的审核标准, 依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查。需修改的法律法规, 要先修法再调整行政职权, 先立后破、有序推进。在审查过程中, 要广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见。审查结果按规定程序由同级党委和政府确认。”《意见》规定对清单事后的监督, “权力清单公布后, 要根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等, 及时调整权力清单, 并向社会公布。对权力清单未明确但应由政府管理的事项, 政府部门要切实负起责任, 需列入权力清单的, 按程序办理。建立权力清单的动态调整和长效管理机制。”而《条例》第二十九条规定“政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度, 定期对政府信息公开工作进行考核、评议。”第三十条规定“政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对行政机关政府信息公开的实施情况进行监督检查。”综上所述, 政府权力清单制度扩大了《条例》规定的信息公开的范围, 还将行政职权细化和类型化, 并增加了对清单内容的事前审核和事后监督机制, 这不仅提高行政职权的透明度, 而且使之更具有可操作性。
三、政府权力清单制定的本质特征
1. 制定政府权力清单是抽象行政行为。
政府及其工作部门制定政府权力清单的行为, 属于抽象行政行为。行政法学将行政规范性文件与行政立法统称为抽象行政行为, 制定政府权力清单属于前者, 不是立法行为, 也不能总体定性为立法清理行为。主要理由:一是制定清单的主体不一定是立法机关, 可能没有立法权。政府权力清单上的行政职权规范来源于宪法、组织法或其他法律、法规、规章等规范性法律文件。这就意味着政府清单的制定主体只有法定的义务和责任, 而没有权力设定权。二是制定政府权力清单主体无权清理法定职权。我国《立法法》规定, 法律监督清理主体是全国人大常委会, 行政立法的清理主体是立法主体自身, 制定政府权力清单的主体只能“梳理”行政职权, 而不能“清理”和“取消”行政职权。三是将制定政府权力清单定性为抽象行政行为, 与前文中政府权力清单的行政规范性文件定性相一致。2015年实施的新《行政诉讼法》已将规范性文件纳入行政诉讼“一并”审查的对象, 这样政府权力清单要接受司法的合法性审查。
2. 制定政府权力清单也是内部行政行为。