法律问题研究

法律问题研究（精选12篇）

法律问题研究 篇1

在公司捐赠的诸多争议中,关于公司捐赠行为的法律效力问题是争议的焦点。公司法人的权利能力和行为范围是以公司章程为限,超越公司目的范围的行为被规定为无效行为,这在法律上被称为越权原则,我国台湾地区学者将之称为逾越权能法理。该原则在实践中典型的表现就是交易对方对公司逾越公司权限的行为提出无效抗辩,使越权行为归于无效。

公司捐赠行为的合法性与公司的目的范围有非常重要的关系,一般说来,超越公司目的范围的公司捐赠行为即为违法。但是,随着逾越权能原则的衰微,司法实践中对于该理论已经做了许多扩大化的解释。如日本的法院认为,公司作为经济社会的构成单位,其捐赠行为之效力并不应局限于是否超越公司章程所制定的目的范围本身,而应该看公司捐赠行为对达到公司章程目的直接的或间接的必要的行为。美国的法院认为,公司负担一定的社会责任,公司捐赠并不一定会对公司带来不利,公司对私人机构之合理性捐助,应不构成公司逾越权限之行为。

通过上述分析可以看出,笔者认为对于公司捐赠行为的效力重点是看公司的行为应该在何种情况下、何种程度受制于章程所规定的目的范围。在早期的学说中是按照民法有关法人的目的范围法理推论,将公司的目的范围严格局限于目的范围内。虽然在有的判例中原则上认可了这一原则,但将公司目的范围扩张至公司的营业自身行为和为了公司营业的行为两大类。现在的许多判例甚至并不重视章程有关目的条款的记载细节,而是将目的条款的文字放在社会观念上加以扩张性解释,包括直接或间接的与目的内容相关的附带事业,以及为了达成公司目的,相当的、有益的行为都划入公司目的范围。

一、公司捐赠行为与多种利益诉求的冲突

首先是股东利益与公司利益的冲突。公司股东投资设立公司的目的在于取得投资收益,实现其利益的最大化。特别是在公司股权分散的今天,公司的股东中存在着以追求短期的利益为主的投机性投资者。而公司的捐赠,是为了实现公司的社会责任,主要是从公司的长远利益出发;公司对社会捐赠的多了,股东可以分配的利润就少了。这是一个明显的矛盾。如果在规模比较小的有限责任公司,股东直接参与公司的经营决策,可以直接决定公司捐赠的对象、数目等等,这当然不会存在所谓的冲突问题。但如果是规模比较大的股份有限公司,由于公司股权结构复杂,又存在着所有权与经营权相分离的情形,公司股东,特别是中小股东,不参与公司的决策,或者不能参与公司的决策;同时,由于不同的股东投资公司的预期又不同,着眼于公司长远利益的公司捐赠在公司股东之间引发争议等自然无法避免。

其次是股东利益与董事利益的冲突。公司捐赠旨在于增进公司长期价值,所以对于那些短期持有公司股票的投机型股东而言,他们没有关注公司捐赠的动力;而对于投资型股东而言,其长期持有公司股票意在着眼长远,获取公司经营分红并与公司共成长。故此他们更关注公司的长远利益。对公司董事而言,其决定捐赠的目的具有多样性,或凭其商业经营判断为提升公司长远利益的捐赠;或为提升自身名气,增加自身的竞争性而实施的本不需要的捐赠;或为牟取个人私利,诸如为了子女就学、个人感情等私利而决定捐赠。如董事完全为了提升公司长远利益而进行捐赠,理论上来说董事与股东(投资型股东)之间不存在利益冲突,但实际情况却往往并非如此。问题在于,即使是对同一个对象进行捐赠,双方的认知也可能大不相同。董事对公司业务的把握更加熟练,股东往往没有相应的知识储备,因此同样一个捐赠行为在董事眼中可以促进公司长远利益,但在股东眼中却看不到长远利益的前景,眼见的只是公司资产的浪费,冲突也由此发生。

最后是公司利益与社会利益的冲突。公司是一个营利法人,这在盛行公司社会责任理念的时代也不能否认,只是强调的角度不一样而已。强调公司的社会责任,也就是公司既要为股东的利益考虑,也要考虑到公司其他利益相关者的利益。公司进行慈善捐赠是公司承担社会责任的一种方式。公司利益与社会利益的冲突主要表现在:一是公司利益与社会利益在数量上存在着此消彼涨的关系。公司慈善捐赠多了,社会获得的福利就越多,但公司剩余的利益就越少;二是如果是公司采取法律规避型的捐赠,则将直接导致社会福利的减少。如公司濒临破产但公司仍然将公司财产捐赠给他人。这时候公司对社会的捐赠是增多了,但公司的财产减少,却导致了公司利益相关者,如债权人、公司员工福利的减少。

二、公司自身慈善意识困境

企业好公民是当代社会的一个新的理念,是企业内在的利益追求与外在的社会要求相结合的结果,目前正在成为企业文化特别是大公司文化必要的组成部分。在30年前,社会认为企业的责任仅是增加股东的利益,任何其他的目的,只会减低股东的福利,是不可取的。而在今天,这个观念已经过时了。实践经验证明,企业的社会公益成绩,完全可以帮助企业的营运取得更佳的成效,鼓励公司的员工更投入他们的工作,使优质的人才不致流失,增加公司的收益和吸引更多的投资者。公司对社会的慈善道义责任已不再是企业捐助社会公益事业唯一的、最重要的理念,代替它是一个更现实的看法,即企业公民理念。

传统的公司捐赠主要是企业家个人或者公司基金会的行为,其目标走向是完全的利他主义。例如:建立于1907年的罗素·塞奇基金会的目标是“改善美国的社会生活条件”;创立于1911年的纽约卡内基基金会(Carnegie Corpora-tionof纽约)的宗旨是“促进相互理解和知识的发展与传播”;1913年创立的洛克菲勒基金会以“促进全人类的共同富裕”;目标概括性最强的是1918年建立的哈克尼斯的共同基金会,旨在“服务人类福利”。而现代公司公民的概念不是慈善道义概念。公司捐赠已经将纯粹他利的慈善捐赠视为公司履行社会责任的一种方式而不是惟一方式也不是主要的方式。从相关利益人概念出发的公司管理者们,将企业与社会的关系看作是相互依存的、不可分割的整体,自己已经不再只是股东利益的代表者,而是包括普通大众利益在内的消费者、社区、环境等等相关利益人的代表。因此,这类公司管理者们将自己看作是共同体的财产管理人或者受托人,他们逐渐摒弃了仅从慈善角度向穷人提供援助的公司捐赠模式,转向以公共信托人身份,考虑所有相关利益人的利益的公司捐赠新模式。新模式涉及对公司责任中的经济责任与非经济责任相关性的认识,涉及公司在“长期、理性的自我利益”。捐赠模式中,将自身利益与社会利益交织互惠,而不是断开和分离。所以,工业化社会在向后工业社会行进中,完全从道义责任出发的慈善性捐赠动机已呈下降趋势,而将社会捐赠作为社会投资的动机显著上升。例如台湾的统计研究发现,台湾企业捐赠中互惠互利的动机点数近年有上升趋势。关于如何完善企业慈善投资的策略研究,在台湾引起了企业界和非营利部门的普遍兴趣。

但就中国企业现在的慈善意识而言,普遍还未将公司的发展战略和慈善联系起来。国家发改委经济研究所流通与消费研究室指出,我国国内现有的大大小小100多家慈善公益组织所掌握的资金总计,仅占到国内GDP的0.1%。国内工商注册登记的企业超过1000万家,但有过捐赠记录的不超过10万家,即99%的企业从来没有参与过捐赠。而美国通过第三次分配的财富,占到了美国GDP的9%。美国富裕阶层—企业和个人,每年通过各类基金会做出的慈善公益捐助有6700多亿美元。有钱不想捐,捐了收效,熟悉“成本—收益”法则的企业在捐赠的困境下,企业难免会产生“惰性”。出现这种状况的原因,除了缺乏制度环境外,另一个很重要的原因是,我国企业的捐赠往往是一种偶然性或暂时性的行为,没有将捐赠纳入企业的发展战略和企业文化中,没有将捐赠视为赢得长期商业利益的一项持续性源泉,而缺乏差异性和专门性的捐赠,难以使企业获得预想的收益,这也间接造成了企业的“慈善惰性”。

三、解决公司捐赠困境的法律建议

基于中国企业的慈善现状,笔者认为要解决现在企业慈善中存在的问题,可以从如下几方面加以改善:

首先是要“政慈分开”。“小政府,大社会”是社会结构转型的必然要求和发展趋势。政府要引导中国的慈善组织为社会经济发展服务,特别是要引导慈善组织进入目前政府和企业都不适宜介入或效率较低的领域。政府应逐步将社会救济和社会福利方面的部分事务性职能转移给有资质的慈善组织,国家应给予可能的支持,如划拨部分社会福利基金给慈善组织,用于慈善救助,壮大慈善事业力量,增强慈善事业发挥社会功能的实力。在这一前提下,政府和各类慈善组织要各司其职、各尽所能。对于当前因中国转型期而出现的诸如慈善组织性质杂乱、职能混合或交叉等现象和问题要尽快明确并加以解决。此外,中国慈善事业的发展应该汲取先行国家在这一方面的经验和教训,要逐步实现组织化、民间化、自治化、志愿化等取向。在减政放权的同时,政府要在宏观上通过指导和协调,为慈善事业发展创造良好的外部环境,减少慈善组织活动的盲目性,提高其服务社会的效率。

其次是要培育现代慈善价值观。必须清醒地认识到,中国慈善事业的发展首先需要适宜的社会文化环境。大量的慈善行为规范不可能完全依靠法律和政策进行框定,缺乏现代慈善价值观的支撑,慈善事业发展难以形成良性的内部驱动机制。因此,将现代慈善价值观更深、更广地渗入公众意识之中,是发展中国慈善事业的重要任务之一。在培育现代慈善价值观的过程中,尤其需要注重启动媒体的引导力量。在慈善事业宣传过程中,要避免对于个人慈善行为的过分渲染,而要侧重于对慈善事业社会化和组织化的工作进行倡导。

再次是要推进制度创新。慈善事业要持续发展,不仅需要一个健康的社会文化环境,还必须推进制度创新,为其构建系统的政策法规体系。特别是在经济体制转型时期和历史发展的关键时刻,这个任务更加紧迫。具体说,要加快建立包括机构运作、自律与他律制度,以及从业人员的组织、人事、社会保障、福利等等相关制度,提高慈善组织的社会地位,增强对仁人志士投入慈善事业的吸引力。

最后是要加强慈善组织能力建设。虽然营利组织与非营利组织直观上可能具有截然不同的使命描述,但笔者认为在更高的层次,两类组织都有为社会创造更多价值的共同使命。慈善组织同样存在着效率压力,需要通过内部能力建设以提升组织持续存在的意义,否则也会造成社会资源的错置。因此,慈善组织有必要借鉴已有的组织能力理论,全面提升自身的效率和社会公信度。具体而言,慈善组织的能力建设需要着重于以下几个方面:其一是战略管理能力。即应变组织动态变化的内外部环境,对慈善组织未来发展方向进行前瞻性的战略定位,确定实现组织使命的具体路径的能力;其二是资源动员与配置能力。包括对于人力资源和物力资源的动员和配置,主要指慈善组织对于人力资本和物力资本的吸引,以及运用这些资本创造社会价值的能力;其三是公关能力。包括与政府、媒体、国际组织、其他公益组织、企业、社会公众等各方面的公共关系和沟通能力;其四是综合运作能力。主要指慈善组织对于公益项目策划、实施与管理的能力,组织运行的整体效率与效益,以及通过社会监督和评估获得的社会公信度。

参考文献

[1](美)查尔斯·活尔夫:市场或国家——权衡两种不完善的选择.中国发展出版社,1994年版,第5页

[2](美)约瑟夫·E·斯蒂格利茨:社会主义向何处去.吉林人民出版社,1998年版,第33页

[3](美)理查德·布隆克:质疑自由市场经济.江苏人民出版社,1999年版,第280页

[4]李昌麒:经济法——国家干预经济的基本法律形式.四川人民出版社,1995年版,第58页

[5](美)查尔斯·沃尔夫:市场或政府.中国发展出版社,1994年版,第15页

法律问题研究 篇2

专业论文

委托贷款法律问题研究

委托贷款法律问题研究

一、委托贷款的法律属性

1、我认为委托贷款是一种代理行为，而且是一种特殊的代理关系

首先因为委托贷款是由委托人提供资金，由受托人即贷款人根据委托人的要求，并且是以受托人自己的名义，向第三人发放资金。而我国的《民法通则》当中规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。”据此可以理解为委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通则也规定了当代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事民事法律行为时，其产生的法律后果由被代理人承担。而根据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》规定委托贷款是以金融机构自己的名义同借款人签订借款合同，其法律后果由委托人被代理人承担。就是说委托贷款是以代理人的名义从事的民事法律行为，其法律后果的承担是由代理人承担还是由被代理人承担，民法通则当中却没有给出答案。而委托贷款规定委托代理是一种特殊的代理关系。

2、委托贷款也是一种信托贷款

从法律定义看，委托贷款也是一种信托贷款。但是信托贷款和委托贷款既有区别又有联系。二者的共同点表现为首先都是基于信任而产生的委托活动，其次都是对资金的委托，再次都是由受托人发放贷款。它们二者之间的区别：一是委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。二是国家对委托贷款的管理较松，而对信托贷款的管理则与银行贷款一样偏严。三是和银行贷款相比，信托贷款的利率有一定的浮动幅度，因此，信托机构可以在国家政策允许的条件下，对一些企业特殊而合理的资金需要给予支持。

二、委托贷款存在的风险问题

最新【精品】范文 参考文献

专业论文

第一是因为受托人也就是商业银行而存在的风险。首先银行由于定位不清，创新能力不足，其对授信额度有时会判断失误。商业银行处于经营角度的考虑，为了招揽更多的客户，并不对委托人的情况以及借款人的授信情况进行审查，将贷款发放给信用额度不合格的企业，这就给收款造成了一定的风险。其次是银行的监管比较宽容，疏于管理，操作不规范。一些商业银行对办理委托贷款业务不够谨慎，贷后监督薄弱，不能有效地监控贷款的流向和用途。再次是贷款追究机制不健全，导致贷款催收和监控不力。这也给资金的回笼造成的风险。

第二是有关规范委托贷款的法规不健全，这在无形中也加大了委托贷款风险存在的可能性。我国现在对委托贷款业务管理没有专门的法律规定，虽然我国现行的《贷款通则》中有关于委托贷款的规定，但是该规定都只是一些原则性的规定，并不具有很强的操作性，在对委托贷款业务的实际操作中很难实施有效的管理。

第三是政策与监管方面。监管存在政策漏洞，使违规办理委托贷款业务得以实现。比如目前尚未有文件明确定房地产委托贷款业务按照房地产信贷业务管理办法执行，企业正是利用这一政策漏洞，在直接贷款不符合国家宏观调控和房地产金融政策的情况下，采取“绕道而行”的办法逃避银行业监管部门的监督。

三、委托贷款法律风险的防范

1、要加强对委托人的权利的法律保障

我国的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》就商业银行的法律责任方面主要规定的是管理层的行政责任和刑事责任，而关于商业银行民事责任的承担则只在第65条做了规定，对委托人利益的法律保护缺乏可操作性。因此，应当明确受托商业银行的民事责任范围，对商业银行不需要承担法律责任的免责事由做出具体规定，使之具有可操作性。因此对于委托贷款行为可以纳入《合同法》的调整范围。受托商业银行、委托人与借款人，在不违反法律强制性规定的前提下，可以根据委托贷款协议约定各当事人的权利义务以及出现纠纷时的救济方式，这样能够更好的保证委托人的利益。

2、完善商业银行的信息披露制度

最新【精品】范文 参考文献

专业论文

商业银行在办理委托贷款业务时，必须完全揭示委托贷款的有关情况以及本金损失等风险，风险揭示应充分、清晰、准确，以确保委托人能够正确理解委托贷款的风险。让委托人及时、完全了解委托贷款业务的进行状况，有利于委托人根据自身的判断做出正确的投资决策，并且有效地保护委托人的利益。

3、加强金融监督机构对委托贷款的监管

银监会应尽快出台相关政策法规，规范商业银行委托贷款业务。一是明确商业银行办理委托贷款业务应具备的条件、委托人与借款人的资质，规范委托贷款的操作程序。二是制定更加科学合理的信贷政策以及委托贷款业务管理办法，防止企业和商业银行钻国家金融政策法规的空子，利用委托贷款逃避银行业监管当局的监督。三是规范商业银行委托贷款业务的收费行为，防止商业银行之间的不正当竞争。

人民银行应进一步健全与完善企业和个人征信系统。通过加强人民银行征信系统建设，特别是信息的跨行流动，使商业银行全面掌握企业的借贷行为，最大限度地减少因信息不对称带来的决策风险，降低商业银行办理委托贷款风险，防止企业挪用信贷资金办理委托贷款问题的发生。

参考文献：

新三板法律问题研究 篇3

关键词：新三板；内部控制；关联方交易

中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-01

一、“新三板”概述

2001年，为解决原STAQ系统. NET系统2挂牌公司的股份流通问题，主要由中国证券业协会的牵头，建立了为原NET和STAQ系统挂牌企业，以及从主板退市的公司，提供股份转让服务业务的代办股份转让系统，被称为“三板”。然而由于其挂牌的股票品种较少，而且多数质量低，通过这一板块转到主板上市难度大，所以其很难以吸引投资者，以致于常年被冷落。

为了改变中国资本市场这种柜台交易落后的局面，同时促进高科技成长型企业的股份流动，增强其融资机会，“新三板”这一交易平台于2006年1月16日，正式地启动了。而其是由科技部的条法司、证监会的市场部以及中关村科技园区的管委会，共同进行启动的，称为“中关村科技园区非上市股份有限公司”，并且其进入证券公司代办股份转让系统，.可以进行股份报价转让，并以此为试点。这就是指现在正在兴起的全国股份转让系统，即“新三板”。

二、我国“新三板”相关法律法规

2013年1月18日，中国证券监督管理委员会第27次主席办公会，审议通过的《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》（以下简称《办法》），其使得股转系统规则体系全面而系统地形成了。“新三板”在实行公司化治理过程中采取市场化的运营和管理模式，且其也在诸多方面实现了较大突破。

2013年2月8日，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）（以下简称《规则》）的发布，也界定了“新三板”准入标准，同时对投资门槛进行了具体的要求。

2013年11月，国务院下发《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《意见》），其依照《公司法》、《证券法》相关规定，决定由国务院开展优先股试点。《意见》的出台，有利于进一步深化企业的股份制改革，并且为发行人提供灵活的、直接的融资工具，通过优化企业财务结构，来推动企业兼并重组；与此同时，更为重要的是，《意见》的公布有利于丰富证券品种，为投资者提供多元化的投资渠道，通过提高直接融资比重，来促进资本市场稳定的发展，从而深化金融体制改革，以此支持实体经济的发展。

2013年12月14日，国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（以下简称《决定）））明确地提出了：要建立转板机制。同时，根据《决定》的要求，在“新三板”成功挂牌的公司，只须符合《证券法》规定股票上市的条件，就能够在相关方面，如股本的总额、公司的规范经营、财务报告的真实性、股权的分散程度等方面，达到与其相应的要求，而其能够直接转板至证券交易所，即在场内上市。当然，与此同时，在区域性股权转让市场，即四板市场上，

非公开转让公司也可以申请在“新三板”交易平台上，进行公开的转让股份。

2013年12月，国务院下发的《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的规定》（以下简称《规定》）中，也做出了对有关问题的具体要求。

三“新三板”现存法律问题及分析

（一）转板制度不明确。

所谓转板制度，是指挂牌“新三板”的企业，由于其已经经过了证监会的核准，因此，只要达到相关交易所规定的具体条件，就可以直接向深圳交易所，或者沪交易所申请上市，从而通过“新三板”自然而然地过渡到申请挂牌的相关板块。

“新三板”最大的亮点就是其提供了向上转板的可能性，其是否能够成为一个有利跳板，使得企业进入主板、中小板、创业板时可以更加容易，成为人们竞相关注的焦点。目前，对安控科技来讲，其挂牌“新三板”的最终目的就是可以通过“新三板”的转板制度，成功在其他板块上市。虽然证监会提出了能够转板

这一航向，然而在实际工作中安控科技的转板也并不完美。

（二）做市商制度不完善。

做市商可维持证券交易连续性，并能增强资本市场市场流动性。《办法》中，己经允许主办券商对企业，提供做市商等相关服务，这也无疑成为企业挂牌“新三板”的另一个亮点。但法律对其并没有明文规定，相关法规中只有《证券法》第40条规定，证券如果需要在证券交易所上市进行交易，应当采用公开的、集中的交易方式，或者通过国务院相关部门，如证券监管机构批准的其他方式。由于法律规定模糊，使得该做市服务并无明文法律保障，地位不明。

四 解决“新三板”法律问题的建议

（一）尽快出台具体转板制度。

转板机制点燃了有志于上市企业及各种投资机构对全国中小企业股份转让市场的投资热情。这一机制的出台，无疑也成为企业有意于，挂牌“新三板”的一大亮点。然而，虽然在成功挂“新三板”的企业中，已然有九家企业，已经成功进行了转板。但是这都是通过在其他板块上市，并退出全国股份转让代办系统而达到的。并且企业在此过程中并不能通过发行定向增资来达成自己的融资目的。故企业通过“新三板”的转板机制并没有具体，只有当转板条件和权益具体化、文字化，才能更加唤起企业和投资者的热情。因此建议，国务院需要尽快出台，关于转板机制的具体内容。

（二）加快出台具体化做市商制度。

纵观做市商制度，可以说目前为止，美国市场上的相关交易最为活跃。那么，是否可以通过引入美国市场中的做市商制度。从而来发展我们本国的做市商制度，而尤为重要的就是首先要使做市商产业合法化。在具体来讲，就是允许证券公司设立专门的从业人员，并且对这些从业人员进行培训，了解与其具体工作相关的内容。而同时也要推出具体的做市商制度，使其在法律上得到合法化，在应用中有据可循。还要确定具体的监管部门，以防止做市商在双边报价的过程中，过分的偏重一方，损害他方利益，或者为了自己的利益使报价双方的利益受损。而个人建议，处罚应当采取双罚制度，不仅要处罚相关的证券公司，更应当追加至个人和主管人员的责任，只有如此才会使做市商制度，由其自身及内部，健康有序的发展起来，从而更加促进我国证券市场的健康有序发展。所以国务院对于具体做市商制度的出台，也成为完善“新三板”法律法规的重要待解决问题。

参考文献：

[1]王勇.新三板上市律师实务.中国法制出版社，2014.

[2]周鸿杰.中小高新企业融资体系的完善—基于新三板市场的分析.财务与金融，2012.

[3]付珍珠.“新三板”市场的形成、现状及作用.中国市场，2014.

[4]赵亮.引入个人投资者对新三板市场的影响研究.兰州大学，经济法，硕士学位论文，2014（3）.

批量合同法律问题研究 篇4

2008年12月11日联合国大会通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输公约》,2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行了签字仪式,简称《鹿特丹规则》。

批量合同的前身即是航运服务合同,航运服务合同是一种书面合同,通常是由一个或者多个托运人与某个远洋承运人之间订立,约定未来一段时间内由托运人提供一定的货物承运业务,而托运人则需保证货物的舱位空间,运输时间,港口轮换或其他类似的服务。

批量合同定义的引入,是《鹿特丹规则》在以往三大公约的基础上提出的创新,主要在于以下方面。

首先,《鹿特丹规则》将批量合同明确纳入了公约的调整范围。《海牙规则》和《维斯比规则》仅仅是笼统地表述了在提单是根据租船合同签发的情况下,这些提单应符合公约的相关规定;《汉堡规则》则规定了提单是依据租船合同签发的,并约束承运人和非租船人的持单人之间的关系,则本公约的各项规定适用于该提单。三大公约都未引入批量合同的概念,也没有对批量合同做出更具体的规定。

其次,《海牙规则》《维斯比规则》第5条、第6条(一般情况下承运人不得减损其义务,即便可以,也有公共秩序的限制)及《汉堡规则》的第23条都规定了公约强制适用的情形。而《鹿特丹规则》采取了非强制适用的原则,即批量合同中的当事人双方都可以对公约中的一些义务做出适当的背离,而以往的规则仅允许承运人放弃其权利或增加其义务,承运人的义务是绝对不得减损的,即具有单向强制性,这被学界看做是海事法向合同自由回归的一个积极尝试。

为什么批量合同这一概念有必要在海运领域中更详尽地加以规定呢?根据美国联邦海事委员会(FMC)的调查,在2001年仅有8%左右的托运人签订了全球性质的服务协议,而到2004年底时这一数字上升到了45%。联合国国际贸易法委员会也指出,在一些行业中,约80%—90%的班轮运输是根据批量合同进行的 (参见UNCITRAL,A/CN.9/WG.III/WP.46号文件),随着班轮航运业日趋集中以及全球货运代理业从业者结盟现象的广泛出现,这类合同在全球的使用将更为普遍(司玉琢:《〈鹿特丹规则〉的评价与展望》,载于《中国海商法年刊》第20卷第1期,大连海事大学出版社2009年版),因此,在《鹿特丹规则》订立的过程中,美国作为批量合同的主要实践者,提出建议:在海上运输领域,将“远洋班轮运输服务协议”(OLSA),即航运服务合同,纳入《鹿特丹规则》,也使得批量合同最终被引入了规则。

那么,批量合同具有哪些特点,《鹿特丹规则》中的批量合同,在实际的海运实践中又存在哪些问题呢,笔者将从以下几个方面阐述。

一、批量合同的定义和适用范围

(一)《鹿特丹规则》对批量合同的引入

在联合国国际贸易法委员会第三工作小组的第12次会议上美国首次提出了“远洋班轮运输业务协定”的概念,认为作为一部全面一揽子的国际运输协定,应当将该种协定纳入文书的调整范围。此后于第十五届会议期间,工作组决定在适用范围里纳入“远洋班轮运输业务协定”,且鉴于该种协定在某种意义上属于批量合同,决定将其归入适用范围方面对批量合同的规定范围内。

所以,《鹿特丹规则》在第1条中就明确加入了“批量合同”的概念:“批量合同是指在约定期间内分批装运特定数量货物的运输合同。货物数量可以是最低数量、最高数量或者一定范围的数量。”也就是说,批量合同一般是指承运人和托运人自由协商订立的,由承运人负责将托运人提供的特定数量的货物,在一定时期内分批次经海路由从一港运至另一港的合同。

《鹿特丹规则》第6条“特定除外情形”中规定:公约明确不适用于班轮运输中的租船合同和使用船舶或者其中任何舱位的其他合同。

此外,《鹿特丹规则》还规定不适用于非班轮运输中的运输合同,除非满足下列条件:当事人之间不存在使用船舶或其中任何舱位的租船合同或其他合同,且运输单证或电子运输记录已签发。

可以说,规则实质上是把批量合同的概念限定在班轮运输批量合同范围内,可以说是沿袭了《海牙规则》和《汉堡规则》将租船合同排除在公约之外的适用范围。

这里需要明确的一点是批量合同和费率合同的区别,批量合同是明确订立的特定数量货物的运输合同,对双方乃至第三人都有约束力;而费率合同只是托运人对于“估计的而非保证的数量”的货物在未来某一段时间内运输的价格优惠和数量比率,并不构成运输合同的要约,也就是说只要有其他承运人可以提供更优惠的费率,托运人可以选择费率更优惠的承运人订立运输合同。

(二)批量合同引入可能带来的问题

1.《鹿特丹规则》仅将批量合同定义为在约定期间内分批装运约定总量货物的班轮运输合同,对合同的内容没有具体的要求,只要双方独立协商订立的即可,并未将承运人的相关服务运价表或单证等类似文件列入公约所调整的批量合同范围,这会带来一个问题,即在实践中的批量合同之具体合同内容由批量合同调整,而与批量合同相关的运费或运输单证却要在批量合同之外调整,造成法律具体适用中的复杂化或重复化,不利于海运效率的提高和法律的清晰适用。

2.《鹿特丹规则》对何为“批量”没有设定一个最低标准或门槛,只要规定了一定期限和一定数量即可,批量合同的具体界定标准模糊。这其实是不利于保护规模较小的托运人的利益的,具体分析如下。

由于较小托运人与班轮公司的谈判能力不对等,使用费率的协定来限定未来一段时期内的最高费率,显然更为经济合算,但是在规则的新批量合同的概念之下,较小托运人定期托运任意数量的集装箱都会被视为批量合同,但批量合同的相关条文并不涉及承运人的运价及其他服务条款的相关内容,就使得大托运人可以通过相对接近的谈判实力获得优惠费率和服务,而较小托运人的货运量对班轮运输业务的吸引力相对有限,只得选择接受班轮公司的费率和服务条款,或者放弃班轮运输,而托运人虽然可以用完全由公约涵盖的运输单证来托运货物,但是对于期待长期而稳定的货物运输的较小托运人来说,后一个选择成本明显偏高。

而在电子商务兴起的现代国际货物贸易实践中,较小托运人所具有的新特点是,货物数量小,货物交易周期短,但群体总量庞大,批量合同目前的具体界定,不利于保护这一部分人的利益,对于现代国际海上货物运输业的发展,是有阻碍作用的。

二、批量合同向合同自由的迈进

(一)《鹿特丹规则》更大的合同自由空间

在《鹿特丹规则》中,第79条规定了公约适用中最低的强制性要求,与目前存在三个公约制度相似,规定不允许当事人修改公约项下托运人或承运人的责任和义务,例外的情况是除非公约另有约定,而跟着的第80条的第2款就规定了批量合同中的托运人和承运人可以做出背离公约的规定,也设定了相应的限制条件。

(1)合同双方当事人应当明确声明该批量合同背离公约。(2)批量合同是单独协商订立的,或明确指出批量合同中载有背离内容的部分。(3)是给予托运人按照符合本公约的条款和条件订立运输合同。(4)对第三人适用必须满足以下条件:首先该第三人己收到明确记载该批量合同背离本公约的信息,且明确同意受此种背离的约束,此种同意不单在承运人的公开运价表和服务表、运输单证或电子运输记录上载明。(5)主动主张背离本公约的,负有证明满足背离本公约情形的各条件的义务。

将合同自由这一理念引入国际海上货物运输领域,是有其正面和积极意义的。国际海上货物运输法律的发展趋势应当跟随国际贸易的自由化倾向,强制性的规则在一定条件下会对现代的国际经济发展造成一些阻碍。《鹿特丹规则》不应被认为是倾向于保护承运人或货运人任何一方的海运公约,规则赋予当事人更多的灵活性,更符合平衡双方利益的现实需求,也更符合国际商事活动发展趋势。从这一点出发,《鹿特丹规则》的尝试是值得肯定,也是符合时代趋势的。

(二)合同自由的引入会带来的问题

1.联合国贸易和发展会议秘书处曾指出:运输合同豁免于赔偿责任制度的强制性适用范围所可能带来的危害是,如果在文书草案中,运输业务合同豁免于赔偿责任制度的强制性适用范围,而同时又没有任何保障措施来确保小托运人受到有效的保护,使之不受不公平合同条款的损害,那么,今后可能出现的情况将是,大多数国际班轮运输都可能根据已纳入运输业务合同的承运人标准条款来进行,从而不受强制性最低限度赔偿责任标准的约束(U.N.Doc.A/CN.9/WG.III/WP.46,2005年)。

也就是说,规则允许背离的范围对托运人而言过于宽泛。公约仅将承运人的部分适航义务设为绝对强制义务,即《鹿特丹规则》第80条第1款:“虽有第79条的规定,在承运人与托运人之间,本公约所使用的批量合同可以约定增加或减少本公约中规定的权利、义务和赔偿责任。”第4款:“本条第1款既不适用于第14条第1项和第2项、第29条和第32条中规定的权利和义务或因违反这些规定而产生的赔偿责任,也不适用于因第61条述及的作为或不作为而产生的任何赔偿责任。”虽然这些条款设定了不得减损的最低义务,但是其他所有义务都允许合同予以背离,这种情形是十分不利于保护较小托运人利益的。

2.从笔者的理解来说,在国际海上货物运输法律的发展历程中,三大公约都确立强制性规则的原因就在于:船方一直所处的优势地位,为了扭转这一优势地位,进一步保护货方利益,减少货方所收的不公平条款的损失,平衡双方利益,减少不平等情形,这也是在国际海运法律统一进程中一贯的立法思想,而《鹿特丹规则》对于合同自由的引入,虽然做出了有利于使批量合同的双方都得以依照自己的自由意愿平等谈判进而订立合同的规定,但是在实践中,无论承运人还是托运人,一方都可能在一定条件下处于优势,在谈判中居于支配地位,如果说合同自由被引入,而又没有加以必要的强制性规则来保护较小承运人和托运人的利益,那么规则中关于批量合同订立的规定,有可能会沦为仅为保护大承运人或大托运人利益的工具,从前文虽然看到对背离公约的情形也做了严格限制,其具体规定的可操作性还有待探讨,实际效果无法保障。

三、对批量合同两个现存问题的解决思路

(一)定义和适用范围的具体化

应当进行具体数量标准的界定,划定一个准确的数量界限确实有一定难度,但是新西兰代表团就在《鹿特丹规则》立法过程中提出过批量合同的具体界定的建议:应将批量合同定义为在不少于1年的固定期限内,分3批或者更多批,至少装运500个集装箱货物或者7 500计费吨(1计费吨相当于1立方米或1公吨,以较高者为准)的合同(U.N.Doc.A/CN.9/658/Add.2)。在实践中提出一个可以被接受的标准是有其可操作性的。笔者结合目前海上货物运输的实际状况,对于批量合同的数量可以设置较高的限度,即进一步提高门槛,这一思路主要结合第二条来操作。

(二)平衡承运人和托运人利益方

首先,应考虑将批量合同所涉及的费率合同和服务条款的相关内容也一同纳入到批量合同的相关条款的调整范围,减少法律适用的复杂程度,也减少承运人在批量合同调整范围之外进行对批量合同有影响的变动。其次,出于对较小托运人的利益予以关切,可以结合第一条较高数量限度标准的前提下,在《鹿特丹规则》中允许较小托运人联合,组成一个货物总数量不得明显超过批量合同最低限度的联合托运人,从而拥有更强的谈判能力,在面对大型远洋运输公司时,也能拥有更公平的谈判地位,以订立一个更为公平的合同,而这个联合托运人与承运人订立的合同应对内部各小托运人有约束力。

这个做法也可以推广至规则中其他因双方的不均衡而有可能导致的不公平的情形,有利于平衡双方利益,进一步促进海上货物运输的发展。

(二)对于批量合同的合同自由完善建议

1.合同自由需受强制条款约束

《鹿特丹规则》某些强制性适用的条款约束的问题,应当予以改变,具体建议是,可以在规则的具体规定中进行更细化的规定:对最低限度的强制性赔偿责任的背离不利于较弱势一方的利益保护,可以参考当前三大公约所设置的最低赔偿标准进行最低标准的设置,同时设置一个上限标准;批量合同自由对赔偿的标准的变动限度应该在最低标准之上和最高标准之下,这不但有利于保护较弱一方的在海上货物运输中的利益,也不会对当前的由刚性海运国际公约形成的法律环境形成过大冲击,同时也赋予了当事人一定的合同自由。

2.充分考虑权利义务的公平

各国国内法对民法上的合同自由也设置了一定限制,例如,违反了强制性的义务或违反了公平而导致合同无效;对批量合同强制性适用的条款的进一步完善,应充分考虑承运人和托运人在海上货物运输中必要的、最低限度的义务,以及保障海上航行安全和海洋环境保护所需要的义务,不管批量合同中背离公约的内容是否公平,这些义务应当强制适用。笔者认为,《鹿特丹规则》之前的任何公约都并非依靠当事人最大限度的自由才可以达到利益的平衡。

四、结论

《鹿特丹规则》关于批量合同的概念引入,受美国影响最深。美国的较小托运人数量比较有限,而作为一个贸易大国和船舶总吨位排名在第八(ISL.世界商船吨位排名.《Shipping Statistics and Market Review》,2008年)的海运大国、贸易强国,美国更关注的是承运人和大托运人的利益。目前批量合同概念和内容的现状也决定了批量合同的受益方更偏向表现为承运人。

中国作为船舶总吨位排名第二的海运大国,在目前的现状下,《鹿特丹规则》中有关批量合同的规定有利于保护大承运人和大托运人的利益,而且《鹿特丹规则》本身也赋予了各国在加入时相对较大的自由度。笔者认为,仅从批量合同的内容来看,目前的《鹿特丹规则》对于我国还是较为有利的。

摘要：批量合同的前身是航运服务合同,在实践中对承运人的权利自由一直有较大限制。《鹿特丹规则》在以往三大公约的基础上,将批量合同纳入到了海运公约中,有较大的创新和突破。然而,该规则对批量合同的规定也存在缺乏最低义务的强制要求,且对于较小托运人的利益关切不足等问题,在批量合同的实践中,对这些问题也应当进一步完善。

关键词：批量合同,利益平衡,谈判能力,强制义务

参考文献

[1]司玉琢.鹿特丹规则的评价与展望[J].中国海商法年刊,2009,(2).

[2]张丽英,景晴.《鹿特丹规则》下批量合同相关法律问题探析[J].中国海商法年刊,2010,(3).

[3]崔光平.论合同自由原则的地位[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[4]郭萍,施歌.对《鹿特丹规则》批量合同之解读[J].国际经济法学刊,2011,(1).

[5]胡长胜.批量合同下的货方利益保护[C].武大国际法评论,2010.

我国社区矫正法律问题研究 篇5

学生姓名:

入学时间：

指导教师：

试点单位：

毕

业

论

文

我国社区矫正法律问题研究 马 睿 学号：1***3 2011秋 专业：法律专业

郭 松

彭 水 县 司 法 局 重

庆

广

播

电

视

大

学

2013年10月21日

摘要

社区矫正是在20世纪70年代兴起于欧美国家的一种非监禁刑,我国于2003年开始此项工作的试点,并取得了一定的成绩,但也发现了一些问题。社区矫正代表着当今行刑制度的发展趋势,《刑法》修正案(八)实行社区矫正的规定,为司法行政机关开展社区矫正工作提供了法律依据,为全面确立社区矫正制度,进一步完善刑罚执行制度,推进刑罚执行一体化、专门化奠定了基础。目前,我国社区矫正制度还处于初步建立的阶段,有许多问题还需要进一步细化和明确。比如,适时制定《社区矫正法》、明确司法行政部门是我国社区矫正的执行机构、规定社区矫正官为我国社区矫正的执法人员等等。因此,我国要建立健全社区矫正制度,首先要明确此制度的成熟不是一蹴而就的,而是需要一个相对长期的过程,必须在建立相应的社区构建与完善矫正战略的基础上,因地制宜地建立相应的社区矫正机制,只有这样才能保证社区矫正工作在我国顺利开展。

关键词:刑法修正案八,社区矫正制度,刑罚改革,完善路径,刑罚完善,立法,执行主体

一、社区矫正的立法现状...........................................................4(一)社区矫正的概念和特征.........................................................4(二)我国社区矫正的立法现状.......................................................5 1.我国社区矫正的立法发展进程.....................................................5 2.我国社区矫正的主体和对象.......................................................5 3.我国社区矫正的矫正措施和法律监督...............................................5

二、我国社区矫正制度存在的问题...................................................6(一)社区矫正的适用对象不统一.....................................................6(二)社区矫正的法律主体不明确.....................................................6(三)社区矫正的法律内容不健全.....................................................7(四)社区矫正的工作程序不完善.....................................................7(五)社区矫正在实施中存在诸多问题.................................................7 1.社区矫正在公众的思想认识领域仍存在误区.........................................7 2.社区矫正工作机构有待进一步健全.................................................8 3.社区矫正队伍建设有待进一步加强.................................................9

三、完善我国社区矫正制度的法律思考...............................................9(一)统一社区矫正的适用对象.......................................................9(二)明确社区矫正的法律主体.......................................................9(三)健全社区矫正的法律内容.......................................................10(四)完善社区矫正的工作程序.......................................................11(五)落实社区矫正的各项制度.......................................................11 1.改变思想认识领域的误区.........................................................11 2.健全社区矫正工作机构...........................................................11 3.加强社区矫正队伍建设...........................................................12

一、社区矫正的立法现状

(-)社区矫正的概念和特征

对于社区矫正的定义,目前国内外学界还没有统一的定论。《中华人民共和国社区矫正法》的立法议案提案人陈旭认为:社区矫正是对罪行较轻或狱内服刑表现较好的罪犯,在执行一定的刑期后,运用社会力量在社区环境继续执行刑罚的一种开放型改造方式。2003年,《关于开展社区矫正试点工作的通知》中对它的定义是:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。这一概念注意到了社区矫正中充分利用各方面的社会资源对提高教育改造质量的重要性,更具有现实合理性,因此在我国社区矫正的实践中得到了广泛的应用。

社区矫正制度总体上呈现以下几个特征:第一,社区矫正从本质上来说是一种刑罚执行活动。社区矫正不同于社区工作者的社会工作,与对刑满释放人员的帮教更有着本质上的巨大差别。这些不同主要体现在社区矫正中包含了对罪犯的惩罚功能。尽管社区矫正的惩罚严厉性与其他刑罚活动相比较低,但是它的惩罚性和威慑性还是存在的。社区矫正的对象必须服从矫正机构的管理和监督,社区矫正对象的人身自由和行动受到一定程度的限制,社区矫正对象的某些权利被剥夺,社区矫正对象必须履行一定的法律义务。第二,社区参与性。与其他刑罚不同,监狱不再是专门的行刑机关,而是由专门的社区矫正机构依法对犯罪分子进行帮教、监督。我国目前由街道、镇司法所具体从事社区矫正的日常工作。社区参与性既体现在矫正对象的矫正活动在社区中完成,接受社区矫机构的矫治、教育和监督,也体现在社区为矫_正工作提供各种帮助和支持,社区资源能够为矫正工作所充分利用。第三,非监禁性。适用社区矫正的罪犯不脱离其原来所在社区和家庭,享有较大程度的人身自由,工作和日常生活也不会因为服刑而受到较大的干扰,始终与社会保持密切的联系,这是社区矫正与其他传统的剥夺人身自由的刑罚最本质的区别之一。使罪犯置身于普通的社会环境中,同时发动社会各方面的力量,通过对罪犯的关爱,帮助罪犯适应社会生活,更有利于保证改造效果、避免其重新犯罪,从而达到社会稳定的最终目的。

(二)我国社区矫正的立法现状

1.我国社区矫正的立法发展进程

为了指导和规范社区矫正试点工作,司法部于2004年5月9日印发了《司法行政机关社区矫正工作暂

行办法》,“两院两部”先后于2003年7月10日印发了《关于幵展社区矫正试点工作的通知》、2005年1月20日印发了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》、2009年9月2日印发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》等一系列指导文件,陆续出台了一批规章制度,保障了试点试行工作的进行。2011年5月1日幵始实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》,明确将“社区矫正”写入了刑法,我国的社区矫正立法进入了一个新的时期。2012年3月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《社区矫正实施办法》,要求司法行政机关按照《刑丁寰翔、余建明、陈立峰等:《社区矫正理论与实践》,中国民主法制出版社,2009年版,第31页。法》、《刑事诉讼法》等法律的要求,结合工作实际依法规范对社区矫正人员的监督管理、教育和帮扶,提高矫正质量,帮助其顺利融入社会。2012年3月14日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,该决定的第一百零三条规定,将《刑事诉讼法》第二百一十七条改为第二百五十八条,修改为:“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。进一步明确了社区矫正要由社区矫正机构负责执行。至此,我国社区矫正法律制度初步确立。

2.我国社区轿正的主体和对象

(1)社区矫正的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二条规定,司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。这是第一次在法律上确定了社区矫正的执行权,有利于加快社区矫正工作的专业化建设步伐,并逐步建立专门、统一、健全的刑事执行、行刑司法体制。

(2)社区矫正的对象。根据中央批准的社区矫正试点意见,社区矫正的对象为:被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行以及被剥夺政治权利在社会服刑的五种罪犯。在社区矫正试行工作中,司法行政机关针对五种不同的社区矫正对象,采取分类管理、区别对待的矫正措施。为体现司法体制机制改革的要求,保持社区矫正试行工作的连续性依照《刑法》、《刑事诉讼法》的相关规定,《社区矫正实施办法》对于剥夺政治权利在社会服刑罪犯的刑罚执行方式作出了特别规定,明确由司法行政机关配合公安机关,监督其遵守刑法第五十四条的规定,并及时掌握有关信息。

3.我国社区娇正的矫正措施和法律监督(1)矫正措施

我国《刑法》明确规定,管制、缓刑、假释罪犯应当报告自己的活动情况,遵守会客规定,外出、居住地变更应当报经监督机关批准。《刑法》修正案(八)明确了对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令。“两院两部”联合制定的《社区矫正实施办法》,对法律的原则规定进一步做出了细化。一是规定了对社区矫正人员的基本监管要求:如报告义务、外出需审批、进入特定场所需审批和变更居住地需审批等。二是规定了司法

行政机关对社区矫正人员实施监督管理。三是规定了监管处罚、治安管理处罚及刑事处罚的适用条件和程序,明确列举了六种应当予以警告的情形、五种应当撤销缓刑和假释的情形和八种暂予监外执行罪犯收监执行的情形。

(2)法律监督

我国社区矫正的法律监督规定相对笼统。《社区矫正实施办法》第三十七条规定,人民检察院发现社区矫正执法活动违反法律和本办法规定的,可以区别情况提出口头纠正意见、制发纠正违法通知书或者检察建议书。交付执行机关和执行机关应当及时纠正、整改,并将有关情况告知人民检察院。第三十八条规定,在实施社区矫正过程中,司法工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的,依法给予相应处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但这种规定非常抽象和模糊。最基本的法律监督问题依然没有解决,法律规定的不足,使社区矫正监督工作缺少制度性的保障。

二、我国社区矫正制度存在的问题

(一)社区矫正的适用对象不统一

在实际工作中,我国社区矫正对象为以下五种服刑人员:被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的和被剥夺政治权利并在社会上服刑的。并且《社区矫正实施办法》也是这样规定的。但是《刑法》修正案(八)中只明确了对被判处管制、宣告缓刑和裁定假释的罪犯依法实行社区矫正,《刑事诉讼法》修正案更明确规定了对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行;对被判处剥夺政治权利的罪犯,由公安机关执行。这就导致了现有的工作实际和法律规定的脱节,各种规定和法律之间相冲突的情况。

(二)社区矫正的法律主体不明确

社区矫正的主体是社区矫正制度中一个比较关键的问题。2004年5月9日司法部印发的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》规定:“司法行政机关开展社区矫正工作,遵循党委政府统一领导,司法行政机关具体实施,人民法院、人民检察院、公安机关密切配合,社会力量广泛参与的原则”。2009年“两院两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》要求,在各级司法行政机关建立专门的社区矫正工作机构,加强对社区矫正工作的“指导管理”。同时,在工作机制上,要求司法行政部门牵头组织,相关部门协调配合,司法所具体执行。

但是在基本法律层面,《中华人民共和国刑法修正案(八)》只规定管制、缓刑、假释不再由公安机关负责监管;2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中

华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》只规定了 “对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行;对被判处剥夺政治权利的罪犯,由公安机关执行”。《刑法》和《刑事诉讼法》这两个基本法律都没有明确社区矫正的主体,使得实际承担社区矫正主要工作的司法行政机关权力资源匮乏,无法发挥行刑权的最佳效益。

(三)社区矫正的法律内容不健全

社区矫正的执行活动是十分复杂的领域,其内容不仅要有行刑,同时还要有教育和帮助服务。然而我国社区矫正的理论研究起步较晚,对社区矫正对象的监督考察规定不够完善比如,《社区矫正实施办法》仅在第十九条、二十条规定司法所应当根据社区矫正人员个人生活、工作及所处社区的实际情况,有针对性地采取实地检查、通讯联络、信息化核查等措施及时掌握社区矫正人员的活动情况。应当定期到社区矫正人员的家庭、所在单位、就读学校和居住旳社区了解、核实社区矫正人员的思想动态和现实表现等情况。对保外就医旳社区矫正人员,司法所应当定期与其治疗医院沟通联系,及时掌握其身体状况及疾病治疗、复查结果等情况。这些监督考察的规定过于原则、笼统,可操作性差,且只注意了执法主体对社区服刑人员监督考察有关程序的规定,缺乏社区矫正所需要的教育矫正与帮助服务的具体项目内容;明显忽视了对社区服刑人员应有权利保护方面的规定。总之,在实践中,社区矫正的手段和措施还较为单一,在很大程度上仅仅局限于是一种帮教措施,对于社区服刑人员的矫正工作大多限于定时报告、填写表格等形式上的工作,而心理测试和心理矫正在我国也处于起步阶段,等等这些因素都在影响社区矫正的发展。

(四)社区矫正的工作程序不完善

社区矫正运行过程中还没有建立完善的程序机制,包括社区矫正对象的审前人格调查和社会调查程序、危险评估程序、日常教育与分类教育组织程序、心理矫治程序、个案矫正程序、居住地与户籍地分离的异地委托程序、帮扶解困运行程序、考核奖惩程序、就业培训与就业指导程序等,这些都是我国社区矫正制度非常缺失和应尽早完善的程序,均需要在《社区矫正法》中确认并成为一项法律制度。社区矫正由于没有专门的立法,许多矫正规定尚以规定、细则、办法的形式出现,而实践中又强调必须在现有的法律框架体系内运行,以至于基层单位在实际操作中难题很多;各种规定也多为原则性、章程性的规定,缺乏一定的可操作性,加之缺少必要的业务培训,矫正工作易流于形式,无法实现矫正教育和监管。同时,由于场地、经费、人力资源严重缺乏,目前采取的走访、电话问询、请假报告等监管措施比较脆弱,容易脱管失控;公益劳动组织难,且效果不佳;真正的个案矫正和心理矫正幵展较少,使矫治效果难以得到保证。

(五)社区矫正在实施中存在诸多问题 1.社区矫正在公众的思想认识领域仍存在误区

社区矫正的观念并没有得到普及。社区本身在我国就是一个新生事物,我国的东部发达城市这几年社区建设发展很快,如上海、北京等地,社区的功能已相对完善,已形成了一定程度的社区文化,再加上宣传力度较大,社区民众对社区矫正的含义和价值有一定的认识,能够认同社区矫正制度,有一定的参与热情。而我国中西部大部分地区社区建设相对滞后,广大的农村甚至还没有形成社区,普通民众对社区矫正不理解。群众更关心的是“社区安全”,担心犯罪人在社区内重新犯罪,危害社会。认为只有隔离措施才能保卫社会 公众安全,而非监禁刑的惩罚性、严厉性都太轻,都不足以达到威慑犯罪人和降低犯罪的目的。民众观念的保守和滞后制约了社区矫正的发展。并且,在一般民众当中,传统的重刑主义思想、同态复仇观念和机械的社会正义观仍然拥有很强的影响力。在这种观念的影响下,无论是决策者、立法者还是具体的办案人员,都会把重刑、监禁刑当作对付犯罪的最主要手段,而忽略或者根本不愿意考虑和使用非监禁刑处理刑事案件。刑罚观念的落后,人们对于社区矫正的不理解,居民对服刑人员贴上犯罪的标签,严重制约了我国社区矫正的发展。虽然社区矫正人员目前的重新违法犯罪率较低,但这是建立在社区矫正比率很低基础上的。如果大规模推广导致重新违法犯罪率出现波动,民众的质疑和指责将大大削弱社区矫正的民意基础。因此,从这个意义上看,转变民众观念的任务还很重。

2.社区矫正工作机构有待进一步健全

随着《刑法》修正案(八)的实施和刑事审判制度改革,矫正对象的数量将大量增加,这在实际工作中已初露端愧。而与此相比,社区矫正的日常管理机构司法所,却普遍存在力不从心的情况。首先,司法所基础建设薄弱、管理体制不顺、工作人员不足、队伍素质相对较低,难以胜任社区矫正工作的法律性、政策性及职业性要求。社区矫正试点工作开始后,有的地方人手不够,只能从编外聘请部分人员参与部分工作,有的司法所工作人员特别是司法所所长不是公务员,他们在乡镇不仅身兼数职,将大部分精力投入到基层党委、政府安排的其他工作中,且人员时常被更换,很不稳定;二是司法所辖区范围太小,不能满足社区矫正服刑人员最基本的流动要求,不适合具体负责社区矫正工作;三是司法所很难保证矫正工作者队伍的稳定性和专业化,并要执行大量的法律服务等工作,难以保证社区矫正工作的质量。目前,司法所的工作职责在社区矫正前已有人民调解、法律宣传、法律服务、法律援助等多项工作,通常由于某项工作的紧迫,一人被挪作他用或者身兼数职,或者因工作需要内部调整更换岗位,都是免的,这就很难保证矫正工作队伍的稳定性与职业性。司法所作为社区矫正的执行机构,其各项工作任务之间存在性质冲突。司法所原已承担的工作任务的性质主要是法律服务工作,而社区矫正虽然也有服务的内容,但其本质是刑罚执行。如果司法所作为社区矫正的执行机构,就意味着司法所所有工作人员都有了执法权,但实际上,许多工作人员从事的法律服务工作与刑罚执行无关。现在的问题是,这些不从事社区矫正的工作人员是否也有执法权,如果没有,进行内部工作岗位调整时,是否只要一从事社区矫正工作,马上就能自动拥有执法权。

3.社区矫正队伍建设有待进一步加强

从社区矫正工作开展情况来看,我国社区矫正工作依然是以国家及其专门的职能机关和工作人员为主导,社会团体、民间组织和志愿者为辅助,这与国外相对成熟的社区矫正工作制度相比,还有一定的差距。同时,各基层社区矫正部门和司法所缺少必要的经费保障。经费是开展各项工作的根本,没有经费,社区矫正工作寸步难行。在对各类社区矫对象开展监督管理、学习教育、心理咨询、公益劳动等社区矫TH具体业务时,需要工作经费作支撑;聘用社会志愿者和社会工作者,也需要经费作保障。社区矫.工作经费没有列入财政预算,各基层司法所实行社区矫正的经费没有任何保障,也没有人头经费可言,这些都严重影响了社区矫正工作的深入开展。由于经费的紧张,导致一些工作流于形式,一定程度上影响了矫正质量。

三、完善我国社区矫正制度的法律思考

随着社区矫正工作的全面推进和社区服刑人员的迅速增加,社区矫正工作面临着许多问题和困难。虽然社区矫正写入了《刑法》修正案(八)和《刑事诉讼法》修正案,但是专门的《社区矫正法》还没有出台,司法行政机关开展社区矫正工作依然面临法律依据不足的问题。“两院两部”虽然出台了《社区矫正实施办法》,但其法律位阶不高,权威性不足,仍在一定程度上影响了刑罚的执行。目前司法部正在起草《社区矫正法(草案)》,希望该草案可以在不久的将来能列入全国人大常委会立法工作计划,以法律的形式明确社区矫正的对象、主体、内容、程序、机构以及各部门在社区矫正工作中的权责。结合我国开展社区矫正工作的实际情况,对于进一步完善我国社区矫正制度,有以下几点建议:

(一)统一社区矫正的适用对象

社区矫正的对象应明确规定为包括被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的等所有适用非监禁刑的罪犯,并根据罪刑相适应原则,结合不同刑罚种类的特征,以及社区矫正的工作特点,合理地确定社区矫正的执行范围,将“人身自由限制性”明显的刑罚种类和制度纳入其中,而将“被剥夺政治权利,并在社会上服刑的”排除在外。我国刑法并没有规定要限制被剥夺政治权利的监外服刑人员的人身自由,服刑人员在迁居方面是自由的,社区矫正工作限制剥夺政治权利服刑人员的自由流动于法无据;对于剥夺政治权利的服刑人员来说只要消极不行使其政治权利即可,并无实行社区矫正之必要,将剥夺政治权利服刑人员也纳入社区矫正之中,只会徒然浪费司法资源;社区矫正作为行刑社会化的主要措施之一,其理论依据是使服刑人员重新社会化,而剥夺政治权利是资格刑的具体刑种,其理论依据在于防卫社会,二者的理论依据也不相同,因而不可贸然通用。

(二)明确社区矫正的法律主体

加快社区矫正立法,统一、完善法律机制,对公检法司各单位的职责做出明确规定,有利于加强分工协

作,提高社区矫正的运作效率。赋予司法行政机关以执法主体资格既能保证社区矫正工作的专门化,推进刑事执行一体化进程,又能突出社区矫正的刑罚执行性质,提高工作效率,并发挥检察监督职能确保公正执法,也使公安机关退出社区矫.工作后的执法主体得到落实。《刑法》修正案(八)只明确了社区刑罚和社区矫正的执行权不再由公安机关行使,管制、缓刑、假释不再由公安机关负责监管,而是“依法实行社区矫正”。《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》仅规定了 “对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”,这些较为笼统地规定在一定程度上会影响社区矫正机构职能作用的充分发挥,因此应制定《社区矫正法》对社区刑罚和社区矫正的执行主体做出明确的规定。目前,根据刑罚执行科学发展的规律和国外的经验,将社区刑罚与社区矫正的执行权交由司法行政机关来行使,在理论界已达成了共识。只有对社区矫正执行主体部门加以明确,才能促进社区矫正事业的健康发展。

(三)健全社区矫正的法律内容

1.尽快制定颁布《社区矫正法》,提高社区矫正的立法层级。对社区矫正的内容、措施、机构设置等问题进行详细的规定,以解决目前困扰司法行政机关和各基层司法所在执行政策、装备保障以及人员编制等方面的具体问题。而各省、自治区、直辖市也需根据《社区矫正法》的规定,结合自身实际,制定出具体的实施细则,并由各司法厅印发与实施细则配套的社区矫正执法文书格式,规范文书适用。

2.完善社区矫正制度建设。立足我国社区矫正工作实际,在现有试点工作取得的成就的基础上,不断总结经验教训,进一步明确社区矫正工作是为了保护公共安全而对罪犯和被告人进行惩罚和服务,并使他们在社区继续生活的一种刑事司法制度。同时,合理序地借鉴国外先进的经验,借鉴例如美国的家中监禁、中途之家、间歇监禁等制度,为社区刑罚发挥功能创造条件。我国的《社区矫正法》应将入住中途之家作为假释、缓刑的一种附加条件,由中途之家对假释、缓刑人员实施过渡性矫正、监管等措施。国外实践证明,这一功能极大的提高了假释、缓刑制度的科学性和矫正效果。

3.保障社区矫正人员权利。从充分尊重犯罪人的价值和关心帮助犯罪人的理念出发,既要对社区矫正人员实施必要的观察保护和管束保护措施,促使其改善不良心理,改掉行为恶习;又要形成民政部门、劳动与社会保障部门和教育部门积极参与社区矫正工作的良性机制,帮助社区矫正人员再次融入社会,为他们矫正期满后能够迅速回归主流社会创造更为有利的条件。使社区矫正的价值——尊重和维护被矫正者的权利真正得以实现。

4.完善适用社区矫正前的调查评估制度。“判决前调查制度”或“判决前的人格调查制度”起源于美国的缓刑资格调查制度,是指在法院判刑前,由专门机构对罪犯的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查,针对其人身危险性和再犯可能性进行系统的评估,然后将调查评估报告提交法院,供法院(或假释裁定机关)在量刑时参考。审前调查制度是量刑科学化、合理化的体现,也是罪犯处遇个别化的出发点。应明确要求

人民法院、人民检察院、公安机关、监狱需委托县级司法行政机关对拟适用社区矫正的被告人、罪犯进行调查评估,评估其对所居住社区产生的影响并以此来作为是否可以进行社区矫正的依据。

(四)完善社区矫正的工作程序

1.对社区矫正辅助人员(专职社会工作者、社会志愿者)在刑事诉讼中的地位应予以确认。以便其参与刑事诉讼,协社区矫正执法人员工作,保证刑罚和宽严相济刑事政策的执行以及社会安全、社会和谐等问题的妥善解决。

2.进一步完善暂予监外执行罪犯保证制度。对暂予监外执行程序中的保证人条件、保证人义务、保证人责任做出更为严格的规定,以加大对保证人的制约力度,敦促保证人加强对被暂予监外执行罪犯的日常管束和教育。同时,将缴纳保证金明确为监外执行的保证方式之一,以加强对罪犯的控制力。

3.明确规定由公安机关负责执行对脱逃社区矫正人员的抓捕工作。即规定“社区矫正人员矫正期限内脱逃的,社区矫正执行机关应及时查找,规定期限内仍査找不到的,社区矫之日执行机关应当立即通知公安机关,由公安机关负责追捕,社区矫正执行机关密切配合”。

(五)落实社区矫正的各项制度

1.改变思想认识领域的误区加强宣传教育和引导,更新完善刑罚观念。对社区矫正的专业工作人员来讲,应该加强其刑罚观念的培训,转变重刑主义倾向,使他们认可“矫正可以矫正者,不可以矫正者不使为害”的工作目标;对普通民众来说,应该加强宣传教育,宣传社区矫正工作从开展以来取得的丰硕成果,使民众认识到社区矫正不是“无罪释放”,而是对恶性较小的犯罪人的另一种刑罚处罚方式。要让全社会接受“囚犯的待遇不应侧重于把他们排斥于社会之外,而应注重他们继续成为组成社会的成员”的理念,让社区居民认识到全面推进社区矫正工作,是贯彻落实宽严相济刑事政策、提高罪犯教育改造质量的需要,更是促进经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的需要。

2.健全社区矫正工作机构

(1)各级政府要建立健全领导和办事机构,充实工作力量,完善工作制度,明确司法行政机关社区矫正管理机构建制、编制。目前,我国的社区矫正工作机构设置在司法行政部门内,由于司法行政机关编制有限,机构人员编制只能从内部调剂解决,工作力量明显不足,与所承担的依法实行社区矫正的繁重任务极不相适应。我国可以借鉴美国的成功经验,在司法部下设立与监狱管理局平行的社区矫正局,各省、直辖市、自治区设立隶属于司法厅的社区矫正分支机构,统筹管理辖区内的社区矫正工作,在县级司法行政机关建立一支专业的社区矫正执法队伍,吸纳非政府管理机构、民间组织等社会力量参与社区矫正管理工作。在现阶段,要大力充实司法所工作力量,配备专业人员、拨付专项经费,以适应社区矫正工作迅速发展的迫切需要。采用此种模式有利于提高矫正工作效率,而且各自的任务和责任较为清晰,不至于出现多头指挥、多头

检查、衔接脱节和相互推诿的现象。

(2)司法行政机关、公安机关、人民法院和人民检察院协作配合,建立社区矫正联席会议制度,保证社区矫正工作能够环坏相扣,不留死角。创新矫TH方法,探索建立分类管理和分阶段教育工作模式,建立社区矫.人员信息交换平台和制定突发事件应急预案。

(3)完善监督机构。人民检察院是国家的法律监督机关,更是刑罚执行活动的监督机关。为防土司法腐败,维护社区服刑人员、被害人和社区公民权益,保障社区矫正健康发展,应在检察机关内部的监所检察机构的原职权基础上,升格为统一的刑罚执行检察机构,负责对包括社区矫在内的全部刑罚执行工作进行监督。检察方式在借鉴目的监所检察的基础上,积极探索社区矫正的监督方式,可在社区矫机构和司法所派驻检察员,以加强对社区矫.工作的法律监督。

3.加强社区矫正队伍建设

一是建立队伍。为适应工作开展需要,应当争取编制、人事、财政等部门的支持,健全工作机构,建立一支以司法所工作人员为主(执法人员),社会工作者协助、社会志愿者配合的社区矫正工作队伍。要将社区矫正工作经费纳入财政预算,实现财政配套全额拨付制度和动态增长机制;要配齐社区矫正工作所需的办公设备和交通工具,建立装备保障机制。二是加强培训。应建立一整套的培训和教育机制,加强对各类社区矫正工作人员的素质培训,切实提高他们在法律知识、矫正监管、谈话教育、心理疏导、组织协调、危机管理、突发事件预防等方面的能力和水平,使社区矫正工作者在专业知识、工作能力和综合素质等方面与社区矫正工作的需求齐驱并进,保证社区矫正工作实现预期目标。三是明确执法身份。社区矫正是一项法律性、专业性很强的刑罚执行工作,必须有一支专业化的执法队伍。此次《刑法》修正案(八)对管制、缓刑罪犯规定了 “禁止令”。“禁止令”的执行,体现了刑罚的强制性、惩罚性,由于执法环境涉及的活动、场所、人员情况较为复杂,需要执法人员必须有一个明确的执法身份,以确保执法工作的顺利进行。

随着《刑法》修正案(八)和《刑事诉讼法》修正案的颁布和实施,社区矫正工作将得到进一步完善和发展。但在目前的司法实践中,社区矫正工作仍然存在着各种困难和不足,尤其在基层工作中,这种现象尤为明显。公众认同度低、社区参与不够、人才匮乏、经费短缺、基层工作人员积极性不强、司法所力量薄弱、立法滞后等问题都给社区矫正工作的开展造成了极大的困难和阻碍。本文主要从加强社区矫正立法,夯实基层基础建设等方面入手,提出了完善社区矫正制度的一些设想。由于学术水平有限,只能对上述内容做粗浅的论述,存在诸多不足与不尽合理之处,只代表个人观点。

参考文献

(一)著作类

[1]郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社,2004.10;[2]荣容、肖君拥:《社区矫正的理论与制度》,中国民主法制出版社,2007.3;[3]周国强主编:《社区矫正制度研究》,中国检察出版社,2006.12;[4]刘强:《美国社区矫正的理论与实务》,中国人民公安大学出版社,2003.6;[5](美)大卫.E.杜菲:《美国矫正政策与实践》,巾国人民公安大学出版社,1992.5;[6]但未丽:社区矫正:《立论基础与制度构建》,中国人民公安大学出版社,2008.4;[7]吴宗宪:《社区矫正比较研究》,中国人民大学出版社,2011.3;[8]姜祖桢:《社区矫正理论与实务》,法律出版社,2010.2;[9]刘强:《各国地区社区矫正法规选编及评价》,中国人民公安大学出版社,2004.5;[10]冯卫国:《行刑社会化研究》,北京大学出版社,2003.12;[11]丁寰翔、余建明、陈立峰等:《社区矫正理论与实践》,中国民主法制出版社,2009.[12]袁行霈:《中国文学史》,高等教育出版社,2004.8;[13]刘志伟等:《社区矫正专题整理》,中国人民公安大学出版社,2010.8;[14]刘强:《社区矫正组织管理模式比较研究》,中国法制出版社,2010.2。(二)论文类

[1]赵丽宏:《构建社会工作视角下的社区矫正》,学术交流,2009

(5);

3;[2]王志强:《论社区矫正在我国的构建与完善》,法制与社会,2007,(9);[3]唐德才:《论社区矫正的法治价值》,传承,2007

(6);[4]张桂霞:《关于我国社区矫正工作若干法律问题的思考》,铁道警官高等专科学校学报,2005(1);[5]周涛:《我国社区矫正制度的实践与思考》,辽宁警专学报,2006,(7);[6]龚卫东:《论和谐社会发展视野中的社区矫正制度》,探索,2007,(1);[7]刘知音:《社区矫正工作的意义及作用》,湖北警官学院学报,2007,(5);[8]王顺安:《论社区矫正的利与弊》,法学杂志,2005(4);[9]翟中东:《中国社区矫正立法模式的选择》,河北法学,2012(4);[10]尹婕:《我国社区矫正之障碍分析》,重庆科技学院学报,2012

(5)[11]康树华:《社区矫正的历史、现状与重大理论价值》,法学杂志,2003(5);[12]范燕宁:《社区矫正的基本理念和适用意义》,青少年犯罪理论研究,2004(11);[13]刘强:《社区矫正的定位及社区矫正工作者的基本素质要求》,法治论丛,2003(2);

企业职工培训法律问题研究 篇6

关键词：劳动者；企业职工培训；税收

一、概述

目前我国许多企业针对与劳动者订立劳动合同，特别是普通职工之间订立的合同，普遍存在着合同格式化、定型化的特点。之所以会出现这些特点，有这几方面的原因。第一，企业方面的原因。在与众多普通职工订立劳动合同的过程中，企业发现这种情况订立的合同，重复率非常高，交易频率也非常高，几乎成为了企业日常工作中的例行工作事项，因此，企业在合同内容确定方面主要采用制定统一固定条款。这样一来，劳动者极少甚至根本没有选择权，而且企业可以掌握非常大的控制权。同时，还能够帮助企业节约交易费用，减少缔约成本，增进效率。所以企业采取简化缔约程序的手段与劳动者订立合同。

第二，劳动者自身原因。作为劳动者，特别是普通劳动者，他们因为自身技术知识能力非常有限，能够从事的工作、工种也非常有限，这造成普通劳动者处于劣势地位，对于企业的依附性增强，自身就业竞争力低下。

第三，法律对于保障企业职工培训立法不足。我国法律对于企业职工主要规定在《中华人民共和国劳动法》《企业职工培训规定》等一些法律当中，但大多数都是鼓励性表述，缺少惩罚性规定，使得企业即便设立了用于职工培训的基金，最终也适用于企业自身发展，对企业职工培训贡献较少。

二、我国关于企业职工培训现状

在《中华人民共和国劳动法》中，有专章规定职业培训制度，共四条，分别从发展目标、政府支持、职业培训和职业技能资格方面进行了规定。规定非常模糊而且笼统，没有具体明确的权利义务等的规定。

1996年有关部门联合下发了《企业职工培训规定》，此外，还有《中华人民共和国职业教育法》、《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》、《国务院关于大力发展职业教育的决定》、中共中央办公厅、国务办公厅印发<关于进一步加强高级能人才工作的意见>的通知等相关文件都对企业职工培训进行了规定。在《关于企业职工教育经费提取与使用管理意见》中，详细说明了企业职工教育培训经费的提取方式，明确规定了企业职工教育培训经费列支范围，并且对经费的使用、管理和监督都提出了较为细致的规定。但大多数都是鼓励性表述，缺少惩戒性的法律约束。同时，其中有的规定表明企业职工教育培训经费由企业支配，国家并不干涉经费的使用。这使得这些规定的规范作用明显减弱。有些地方法律法规在将国家层面的法律法规细化后，出现了对于同一条款不同理解的情况，致使不同地方性法规针对同一条款细化后的规定不同

三、我国企业职工培训之不足

首先，我国企业职工培训管理分散，政府未能有效起到监督作用。我国目前企业职工培训管理模式主要是教育局、劳动局、工商局和众多社会团体分头管理，这导致我国政府在企业职工培训方面出现重复和割裂现象。管理体制不够完善是根本。

其次，因为监管不足和企业自觉性不高，导致培训投资不足。中国各类企业在员工培训方面的投资与发达国家相比仍处于很低的水平。除职能错位举办子弟学校和政治任务性质投资助学外，真正用于员工培训的投资微乎其微。据对282家国有企业的调查，员工培训投资经费只有工资总额的2.2%（职工人均教育经费仅49.5元），远低于发达国家10%-15%的水平。

最后，因为缺少必要的法律监督，培训流于形式。

四、我国企业职工培训法律保障完善

针对以上所出现的立法问题，为了进一步确保企业职工培训能够更好地进行，确保普通职工在培训方面能够得到更多帮助，我国有必要在相关立法方面更加细化，并且完善，是相关立法更具有强制性和惩戒性，同时，国家也应当适当的对企业职工教育培训经费进行一定的干涉，这样完全有企业支配的局面就会得到有效扭转，企业职工培训也能够得到有效保证。在，相关法律法规完善方面，主要有以下两点建议。

首先，对企业适当增加税收，用于加大企业职工培训力度。就目前我国法律法规规定来看，并未在这一方面有具体规定。企业作为社会中的一部分，其利益来自社会，就企业社会责任方面而言，企业也应当对企业职工培训方面的税收做出一定的贡献。就目前情况来看，必须在国家层面和市级层面进行强制性征收，即将企业职工培训经费作为企业税收的一部分，进行征收。

但需要注意的是，因为我国企业社会责任意识不强，且就企业职工培训方面经验不足，目前我国法律法规规定难以对企业职工培训起到有力的约束和指导作用，因此国家相关部门必须进行有效监督，确保强制征收税收能够得到有效实施。

在强制征收税收具体法律法规规定方面，必须明确企业应当按照相关税收法律的规定按时上交培训税收，通过在相关行政部门登记备案，接受相关部门监督。同时，国家应当在税收上对企业职工培训进行优惠，特别是对那些积极开展企业职工培训效果良好并接受有效监督的企业给予财政性补贴。

其次，将必须奖励行业培训基金写入法律。此种做法可以学习法国。法国的法律明确规定雇员人数在20名或者以上的公司必须按照职工工资总额的1.6%提取职工教育培训经费，雇员人数在10至19名之间的按照1.05%提取，雇员人数在10人已下单按照0.55%提取。超过20名雇员的企业还规定必须提取工资总额的0.22%专门用于员工的非在职培训。

平行进口法律问题研究 篇7

平行进口问题是一个十分复杂的问题, 又是一个发展着的问题, 有的学者认为目前人们还没有能力对它做出圆满的描述, 更不能解决它。但人们又不能把它搁置一边, 因为它是一种客观存在, 并且随着知识产权保护制度在各国的建立和加强以及国际贸易的迅速增进, 该问题越来越突出, 我们必须做出抉择。

2 平行进口的相关理论

2.1 平行进口的概念

平行进口, 又称灰色市场或灰色市场进口, 它是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准或授权输入本国, 而该知识产权以前已受到了本国法律保护。 如在美国和巴基斯坦都有海尔产品销售, 在美国的价格很可能会远远高于在巴基斯坦的价格, 因此, 巴基斯坦的低价产品有可能被他人销往美国, 并且未经美国海尔商标拥有人许可, 如果出现这种情况, 就是平行进口。

平行进口问题的实质是:商品在跨法域流动中, 由于附带的商标、作品、技术等与进入法域的某知识产权客体相同或相似, 损害到该知识产权权利人的专用权或独占使用权, 从而产生了知识产权保护原则和商品自由流通原则的冲突:如果允许平行进口, 知识产权中的专用权或独占使用权就会受到损害;如果要保全专用权或独占使用权, 就要禁止平行进口, 商品自由流通原则又会被削弱。也就是说, 在平行进口中, 知识产权保护原则和商品自由流通原则不能两全。而这两大原则都是十分重要的, 因此, 对平行进口的取舍是一个两难问题。

平行进口主要具有以下法律特征:第一, 平行进口的商品属于“真品”;第二, 存在平行的知识产权, 即同一智力成果同时在进口国和出口国受到知识产权法的保护;第三, 平行进口的进口商未经知识产权权利人的授权;第四, 平行进口商品的进口渠道合法;第五, 平行进口行为是一种以营利为目的的行为;第六, 平行进口行为涉及进口国和出口国两个国家的法律制度。

按照平行进口所涉及的知识产权种类的不同, 可划分为:专利平行进口、商标平行进口、版权平行进口以及其他知识产权的平行进口。依据平行进口商品的流动轨迹不同, 可将平行进口分为普通平行进口、返销平行进口、向第三国的平行进口。

2.2 平行进口的主要理论基础

知识产权平行进口问题引起关注的主要原因是对平行进口的合法性存在较大争议, 这种争论主要是因为知识产权的地域性原则和权利穷竭原则在平行进口问题上得出了截然相反的结论。

地域性原则主张知识产权具有严格的地域性。知识产权人针对同一客体在不同国家取得的知识产权是相互独立的, 均只在授权国的地域范围内发生效力;知识产权只能根据一国法律在其地域内受到保护, 权利取得方式、权利保护范围等依该国法律而定;在一国取得的知识产权不会因其在他国的无效、丧失或期满而受到影响。迄今为止, 除欧盟等知识产权一体化进程极快的地区之外, 专利权、商标权、版权这些传统的知识产权均只能依一定国家的法律产生, 并只能在其依法产生的地域内有效。 根据该原则, 平行进口的进口商购得的商品在国外虽属于合法取得, 但并没取得商品输入国知识产权人的许可, 因而侵犯了该知识产权人的权利。地域性原则是反对平行进口的理论基础。

权利穷竭原则又称为权利用尽原则或“首次销售原则”, 是指任何受知识产权法保护的产品, 一旦经知识产权人或其授权的第三人投放市场后, 知识产权经济权利即告穷竭, 权利人就丧失了对它的控制权。商品的合法受让人可以对其受让的知识产权商品自由地占有、使用和处分, 而无须征得知识产权人的同意即可在市场上转销该商品, 其转销不构成侵权。 需要指出的是, 权力用尽并不是知识产权的全部用尽, 而只是特定知识产权部分内容的用尽, 即销售权在首次销售之后的用尽, 或者更确切地说, 就是在首次销售之后, 对受保护的产品的通过知识产权进行控制的权力用尽了。权利穷竭制度的目的在于消除知识产权的专有性对商品流通所产生的消极影响, 以实现知识产权所有人与社会公众利益的平衡。

3 世界各国对平行进口的态度和法律抉择

3.1 发达国家对平行进口的态度和法律抉择

3.1.1 美国

除了经美国商标权人书面同意或外国与内国之商标拥有者有关联关系的, 其他商标产品的进口是违法的。专有实施权人可以依据专有实施权请求制止平行进口行为, 而专利权人在国外许可他人实施或自行销售专利产品时, 如果在许可实施合同或买卖合同中对专利产品的再销售未加以限制, 专利权人即无权行使专利权禁止平行进口。 在1885年的Holidays诉Matheson案中, 纽约地区联邦法院认为, 专利产品既已售出, 且出售者又未对售出产品的处置加以限制, 则意味着购买者获得了一种默示许可, 有了这种许可, 应视为买主取得了卖方售出产品中的全部权利, 包括对该产品使用、修理和再销售的权利, 此后的每个买主同上一个买主一样也取得该产品的上述全部权利, 并据此驳回了原告的请求。该案对美国法院处理专利平行进口产生了很大影响。 自1885年起, 美国各级法院常以此案作为平行进口适用国际用尽原则的依据。而版权产品的平行进口实际上是不允许的 (出口转内销除外) 。

3.1.2 欧盟

欧盟则是建立商品以及人员, 资本, 服务不受任何限制的共同体内部自由流通的统一的大市场。因此欧盟实行了体内权利用尽原则, 欧盟内部是允许平行进口的, 权利人不得以其进口权来阻止产品的平行进口。但商标产品的平行进口有一个例外, 即合法理由例外, 尤其是商品投放市场之后被改动或被修理, 对于这样的商品的平行进口, 商标权人则有权禁止, 除了:当商标权人权利的行使可能造成人为地分割成员国之间的市场时;当重新包装的商品不会对商品的原始状况造成负面影响;当商标权人事先知晓了重新包装事宜;当重新包装的商品上真实地说明了商品的原制造者。 欧盟没有对外平行进口做出明文规定。

3.1.3 日本

二十世纪六十年代以前, 日本海关曾颁布禁令禁止平行进口, 但近年来其态度却有根本性的转变, 在专利领域, 1999 年的 BBS v. Jap. Auto 案中, 法院作出了允许平行进口的判决, 使用了专利权国际穷竭原则。

3.2 发展中国家对平行进口的态度和法律抉择

发展中国家多是低价位国家, 发展中国家有明确立法的, 多主张允许平行进口, 更多的发展中国家立法没有明确的规定, 在实践中, 专利产品平行进口在发展中国家较少发生, 还没有典型案例出现, 到目前为止, 只是在专利领域平行进口偶有发生, 一些国家所作的立法是前瞻性的只在发展中国家急需的药品领域一些国家通过强制许可或平行进口方式以保证患病者可以得到基本的治疗, 如南非: 1997年, 南非制定了《药品及相关产品管理法》修正案, 授权政府可以采取平行进口和强制许可手段获得廉价药物, 从而使广大的贫穷病人特别是艾滋病患者能够买得起药物, 以拯救和延长生命。

4 世界各国应对平行进口的态度对我国立法的启示

从以上一些国家和地区对于知识产权平行进口的立法和判例可见:对于这一问题, 其态度是各有所不同的。之所以有这样的差异, 根本原因在于一国对于自身的知识产权政策和贸易政策的不同取向以及藏在这些政策背后的各国利益的不同。当一国偏重于知识产权保护时, 倾向于禁止平行进口;当一国偏重于贸易自由时, 则倾向于允许平行进口。但就某一具体的知识产权的平行进口应当采取什么样的政策, 最终还取决于该国在世界上的知识产权地位和贸易地位

4.1 我国目前对于平行进口有关的立法现状

在我国的法律、法规中, 平行进口几乎是一个盲点, 目前直接对“平行进口”做出明确规定的只有《文化部关于加强和改进音像制品进口管理的通知》。

该通知第二条规定:禁止版权贸易之间、版权贸易与制成品之间平行进口。第四条规定:为避免同一音像制品经不同单位多次进口后, 在市场上同时销售, 形成平行进口, 音像出版单位在申报原进口单位已引进且在国内出版发行的音像制品时, 需要提交该音像制品原进口单位与授权单位之间的合同, 明确载明清理授权过期音像制品的办法。从字面来看, 第二条所讲的“平行进口”不完全等同于本文所指的学者们一般使用的平行进口, 如版权贸易之间的平行进口通常被排斥在平行进口之外, 因为尽管对于被“平行”的应该是什么存在很大分歧, 人们对平行进口的应该是产品而不是知识产权这一点已达成了共识。版权贸易与制成品之间的“平行进口”和第四条所讲的“平行进口”与学者们一般讲的平行进口存在交叉关系。总之, 文化部的《通知》已经涉及到平行进口, 使相关企业有了制止平行进口的法律武器。但文化部的规定仅限于音像制品, 也仅限于部分平行进口, 有一些种类的平行进口 (如出口转内销等) 没有涉及。

4.2 我国以后应对平行进口的法律抉择和相关的应对措施

我国修改后的《专利法》第11条及第63条虽然对专利权人的进口权和权利穷竭问题作了规定, 这是符合国际潮流的, 但并没有指明是国内穷竭还是国际穷竭, 实际上是没有对平行进口问题做出明确的规定。而修改后的《商标法》和《版权法》实际上对平行进口问题也没有涉及。鉴于我国在立法上的空白, 而平行进口又是国际贸易中不可避免的现实问题, 笔者建议可以从以下几个方面对平行进口采取相应的对策:

第一、关于专利产品, 应允许以“出口转内销”形式以及药品等关系公共健康的商品的平行进口。允许这些商品平行进口有利于防止专利权人垄断国内市场, 维护消费者利益, 符合人权的一般理论, 也与WTO多哈回合关于公共健康协议的宗旨一致。

第二、关于商标权领域的平行进口应采取一般允许, 例外禁止的态度。这些例外包括:其一, 如果商标权人可能因平行进口商对商品的不适当改造、再包装或广告宣传等而使其商标信誉遭到损害;其二, 商标许可合同明确限定了商品的出口地区或在使用该商标的商品上明确禁止其平行进口的;其三, 为避免进口商从事“搭便车”的行为, 在国内商标权人为商品做了大量广告而使消费者对该商标形成了独特的信赖时, 应当禁止平行进口;其四, 不具备商品正常售后服务和担保的平行进口。

第三、关于版权的平行进口。为了促进文学艺术作品的广泛传播, 应该允许版权的平行进口, 但为了平衡版权所有人和社会公众的利益, 应考虑下列因素:一是为了保证贸易的充分自由进行, 应允许平行进口, 但对于明显不符合本国利益的版权领域的特别类型的平行进口行为应加以禁止或者限制。二是反对借版权保护之名, 行垄断市场、垄断价格之实;严格区分原创作品与为便于销售而带有版权物的普通商业产品。三是给予著作权人在销售合同或产品标签上注明禁止转售或平行进口的权利。

摘要：首先阐述了平行进口的概念, 和主要理论基础, 其次通过对发达国家与发展中国家对平行进口问题的态度和立法现状, 使用实证与比较的方法得出相关结论。最后针对我国将如何应对平行进口问题, 并在专利权、商标权和版权领域应采取哪些措施提出几点建议。

醉酒驾驶法律问题研究 篇8

关键词：醉酒驾驶,交通肇事罪,以危险方法危害公共安全罪,危险驾驶罪

一、醉酒驾驶行为概述

(一) 醉酒驾驶行为的界定

醉酒驾驶行为, 即通常意义上的“醉驾”, 指的是行为人在醉酒后驾驶车辆的行为。根据《交通安全法》的规定, 驾驶人血液中的酒精含量大于或等于80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。

(二) 醉酒驾驶行为的主观罪过形式

1. 相关原理

罪过, 即犯罪的主观方面, 指的是行为人对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。主观罪过的基本形式是故意与过失。根据主客观相一致的原理, 罪过在我国刑法犯罪构成中越来越居核心地位, 罪过形式的不同表明行为人主观恶性的大小及有无。明确不同罪过形式的含义及其彼此间的界限, 在理论和实践中都具有重要意义。

我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或放任这种结果发生, 因而构成犯罪的, 是故意犯罪。”根据犯罪故意的意志因素不同可分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果, 并且希望这种结果发生的心理态度。从认识因素上看是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果, 从意志因素上看希望并积极追求这种结果的发生。间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果, 并且放任这种结果发生的心理态度。从认识因素上看是行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果, 从意志因素上看是放任这种结果的发生, 也可以说行为人并不反对或拒绝危害结果的发生。

我国《刑法》第15条规定:“明知自己的行为可能会发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生这种结果的, 是过失犯罪。”疏忽大意的过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见, 以致发生这种结果的心理态度。从认识因素上看是行为人没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果。从意志因素上看是疏忽大意, 其并不希望危害结果的发生。过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果, 但轻信能够避免, 以致发生这种结果的心理态度。从认识因素上看是行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果, 从意志因素上看是轻信能够避免, 也可以说行为人并不希望危害结果的发生, 即其对危害结果持的是一种否定的态度。

2. 争议的焦点

众所周知, 犯交通肇事罪的行为人主观上表现为过失, 而犯以危险方法危害公共安全罪的行为人主观上则表现为故意。学界当前有关醉酒驾驶肇事者主观过错方面认定的争议主要集中在过于自信的过失和间接故意上, 行为人主观过错认定的不同将直接导致定性的不同, 进而导致量刑的悬殊。

主张认定为过失的学者认为:行为人在实施醉酒驾驶行为时完全有可能对危害结果的发生持否定态度, 因而其主观上仍是一种过于自信的过失, 而主张认定为间接故意的学者则认为:行为人在实施醉酒驾驶这种危险驾驶行为时对自己的行为会发生危害公共安全的结果是有认识的, 但却置公共安全于不顾, 显然对自己的行为所可能发生的危害结果抱有一种无所谓的放任态度, 因而其主观上构成间接故意。

3. 应当认定为过失

在行为人主观过错的认定上之所以会出现这种差异, 其主要原因在于我国法律对于醉酒犯罪承担刑事责任的规定过于粗陋, 刑法理论有关间接故意和过于自信的过失的规定有着极大的相似性。德国著名的刑法学家威尔采尔也曾说:“间接故意和过于自信的过失是刑法中最困难和最有争议的问题之一”。之所以这样说, 是因为两者在认识因素上基本相同, 都是已经认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果, 在意志因素上都是不希望危害结果的发生。虽然如此, 但是根据我国刑法理论的通说, 两者还是具有以下几点区别的:

首先, 在认识因素方面, 两者对危害结果的认识程度不同。间接故意的行为人的认识程度是“明知”, 而过于自信的过失的行为人则只是“认识到”, 并且相信可以避免。

其次, 在意志因素方面, 虽然两者均不希望发生危害结果, 但在程度上两者仍然是有区别的。过于自信的过失持的是一种否定的态度, 即“希望不发生”或是“对法益的消极不保护”;而间接故意则是一种无所谓、既不肯定也不否定的态度, 即“不积极追求发生”或“对法益的积极蔑视”。

依照经验来说, 在现实生活中, 只要不是出于故意杀人、故意伤害的目的, 几乎每一个“醉驾”者都不希望发生撞死撞伤的结果, 交通事故的发生往往是由于行为人过于自信的过失或是出于行为人的一种侥幸心理。因此, “醉驾者”对危害结果的发生所持的仍是一种否定的态度, 其主观过错应该认定为过失, 然而, 实践中在认定“醉驾”者的主观过错时往往将其对交通法规的故意违反与对危害结果的发生态度相混淆, 从而导致了罪刑不相适应的结果, 这种处理方式明显有悖法理。我们知道, 刑法上所称的故意与过失指的是行为人对危害结果的发生态度, 而不是对法律法规的故意违反。所以, “醉驾”者的主观过错在一般情形下应认定为过失。

(三) 醉酒驾驶行为客观方面分析

以危险方法危害公共安全罪是指故意以防火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法实施危害公共安全的犯罪。一般说来, 这里的其他危险方法包括两层含义:第一, 其他危险方法, 是指放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法;第二, 其他危险方法应理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的方法, 即这种危险方法一经实施就可能造成或造成不特定或者多数人的伤亡或重大公私财产的毁损。换而言之, 《刑法》规定的其他危险方法是有限制的, 而不是无所不包的。只有行为人实施危害公共安全的行为所采用的危险方法与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当, 并且行为的社会危害性达到违反刑法, 应当追究刑事责任的程度, 才能按以危险方法危害公共安全罪论处。由此可见, “危险方法”的本质特征应是“具有广泛的杀伤力和破坏力”。醉酒驾驶行为虽然具有一定的危险性, 但是这种危险性是驾驶行为本身所固有的, 相比于其他危险方法它并不具有明显的加害性。所以醉酒驾驶行为不能与其他危险方法划等号。

二、解决醉酒驾车问题的法律对策

(一) 目前的做法

刑法修正案 (八) 中增设了危险驾驶罪, 将醉酒驾车行为入罪, 但其刑罚极轻, 仅为“拘役, 并处罚金”。因此现有解决醉酒驾车肇事行为的罪名仍主要集中在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪上。

交通肇事罪是指违反交通管理法规, 因而发生重大交通事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;以危险方法危害公共安全罪, 是指故意以防火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法, 足以危害公共安全的行为。两者同属危害公共安全的犯罪, 其主要区别在于:

第一, 两者的主观方面不同。交通肇事罪是过失犯罪, 而以危险方法危险公共安全罪则是故意犯罪;

第二, 两者的刑罚不同。交通肇事罪的最高法定刑为15年, 而以危险方法危害公共安全罪则动辄要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

由上述分析可知, 两罪的本质区别在于主观方面的认定上, 并且因定性的不同, 处罚有天壤之别。这表明我国的法律规定是有漏洞的——在较轻的交通肇事罪与较重的以危险方法危害公共安全罪之间缺少一个中间地带。

(二) 现有规定之不足

1. 交通肇事罪的现有规定方面的不足

我国《刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规, 引发重大事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的, 处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的, 处7年以上有期徒刑。”由于主观认定方面的不足和限制, 很多醉驾肇事行为只能以交通肇事罪来定罪量刑, 而在交通肇事罪的规定中, 如果没有逃逸或其他特别恶劣的情节, 最高的量刑幅度仅为7年有期徒刑。由此可见, 在我国醉酒驾驶行为的违法成本低廉, 这也在一定程度上放纵了此类犯罪。而国外对醉驾行为的处罚采取的则是一种“零容忍”的态度。

最高法院在其《解释》的第2条第2款中规定:“交通肇事致一人以上重伤, 负事故全部或主要责任, 并具有下列情形之一的, 以交通肇事罪定罪处罚: (一) 酒后、吸毒后驾驶机动车辆的……”分析这条可知, 酒后驾车是被作为降低定罪标准的一个定罪情节被规定的, 因为在一般情况下, 只有在造成死亡一人或者重伤三人以上, 并负事故全部或主要责任的情形下才构成交通肇事罪。然而仅仅将酒后驾驶作为一个定罪情节来评价是不完整的, 这表明我国刑法在酒后驾驶的规定上存在着逻辑漏洞。如果交通事故造成三人以上重伤或者一人以上死亡, 且行为人负事故的全部或主要责任, 那么无论其是否属于酒后驾车, 法定刑都是一样的。这种情况下, 酒后驾驶的行为实际上并没有被刑法所评价, 它折射出我国刑法评价体系上的缺失。因此, 酒后驾驶行为应该同时作为定罪情节和量刑情节加以规定。

2. 按以危险方法危害公共安全罪处理有悖罪刑法定原则

(1) 从主观方面分析

以危险方法危害公共安全罪的主观方面要求为故意, 而醉驾驾驶的行为人主观上表现为过失, 所以根据主客观相一致的原则, 醉酒驾驶肇事案件按以危险方法危害公共安全罪处理是不恰当的。

(2) 从客观方面分析

前已述及, 醉酒驾驶行为虽然具有一定的危险性, 但其不具有明显的“加害性”, 不能与这里的“危险方法”划等号。

综上, 无论是从主观方面分析, 还是从客观方面考究, 醉酒驾驶肇事行为均不该以以危险方法危害公共安全罪来处理。

3. 我国的现状

刑法修正案 (八) 中虽然增设了“危险驾驶罪”, 但是根据其规定, 危险驾驶罪的刑罚非常轻, 仅为“拘役, 并处罚金”, 危险驾驶并造成严重后果的情况下是作为另罪来处理的。由此可见, 危险驾驶罪的相关规定比较粗陋, 并不是作为一个过渡性的刑法制度来设计, 在实践中的操作性不强。

(三) 解决醉酒驾驶问题的正确思路——完善危险驾驶罪的相关规定

1. 国外的借鉴

在西方国家, 驾驶员酒后驾车肇事造成人员伤亡可以按照二级谋杀定罪量刑, 最高可使用死刑。合理借鉴国外的立法经验, 将有助于提高我们解决问题的效率。

(1) 日本:设定“危险驾驶致死伤罪”, 将酩酊驾驶致死伤作为其内容之一加以规定, 并根据致人伤害或者死亡后果的不同, 规定了轻重有别的法定刑。

(2) 美国:酒后或吸毒后驾驶及超速、闯红灯等违规行为被规定为故意犯罪, 处罚很重。酒后驾车发生撞人事故的则被定性为二级谋杀, 并面临巨额赔偿。

(3) 英国:在英国, 驾车致人死亡是一种严重的犯罪。酒后驾车致人死亡的至少要被判处五年以上有期徒刑, 情节恶劣的, 可判至10年有期徒刑。

(4) 加拿大:对酒后驾驶造成人身伤害者监禁10年, 造成他人死亡的监禁14年。

2. 完善的必要性

有学者认为在我国二元化的处罚体系下, 对于醉酒驾车问题完全可以通过治安处罚的方式来加以规制, 而无需增设新的罪名, 否则将有悖于刑法的谦抑性原则。实则不然, 刑法谦抑性是刑法的经济性, 它是一个关系概念, 不是指一味地裁剪刑法, 而是指以最小的刑法资源获取最大的刑法效益。目前, 我国法律在较轻的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间缺少一个中间地带, 形成了刑罚的断层, 可见我国现有的法律资源并不足以满足制裁醉驾行为的要求。此外, 将醉驾行为入罪也是刑法法益侵害性原理的要求。法益侵害性, 指的是对刑法所保护的利益的侵害, 它包含两种情形:一是实害, 二是危险。其中危险是指行为对法益具有侵害的可能, 在这种情况下, 实际损害并未发生, 但法益处于遭受侵害的危险状态, 因而同样被认为具有法益侵害性, 并具有刑事可罚性。醉驾行为虽不能等同于其他危险方法, 但醉驾行为本身就包含着导致严重危害结果发生的高度盖然性, 这种危险性足以威胁到公民的人身和财产安全。因此, 在我国增设危险驾驶罪有其必要性。

3. 具体制度的构建

前已述及, 我国的危险驾驶罪并不是作为一个过渡性的罪名来设计, 它的出台更多的是适应民意的结果。所以, 该罪无法从实质上解决我国刑罚断层的局面。基于此, 有必要对我国危险驾驶罪的具体规定加以完善, 其具体的制度安排可以设想如下:

(1) 犯罪构成要件

以犯罪构成四要件说为理论基础, 对具体制度的构建进行阐述:

(1) 犯罪主体:一般主体, 即年满16周岁, 具有刑事责任能力的人;

(2) 犯罪客体:公共安全, 即不特定多数人的生命、健康或财产的安全;

(3) 犯罪的主观方面:故意, 这里的故意指的是故意实施危险驾驶的行为, 而不是对危害结果的发生与否所持的态度。

(4) 犯罪的客观方面:表现为实施了诸如醉酒驾驶、严重超速驾驶、吸毒后驾驶、无证驾驶及其他足以对公共安全产生危害的危险驾驶行为。

(2) 刑罚的设置

危险驾驶罪作为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名, 其刑罚的设置也应当介于两者之间, 从而弥补刑罚的断层。具体可以针对不同的情况设定不同的法定刑。如:在尚未造成交通事故的情况下, 可参照刑法修正案八中的规定设定资格罚或者财产刑, 造成交通事故或情节特别严重的, 则可设定为结果加重犯, 其法定刑应高于交通肇事的法定刑。

三、结语

税收代位诉讼法律问题研究 篇9

一、税收代位诉讼的性质

代位诉讼是债权人为实现代位权而提起的诉讼,该制度源于民事法律规定。根据《合同法》规定:“债务人怠于行使其到期债权时,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”这表明,根据现行法律,债权人行使代位权的方式是通过民事诉讼进行的。

《税收征管法》第50条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法的规定行使代位权。”根据该项规定,在纳税人怠于行使到期债权,对国家税收造成损害的时候,税务机关可以到法院,以纳税人的债务人(次债务人)为被告提起税收代位诉讼。在税收代位权诉讼中,税务机关是原告,纳税人的债务人是被告。税务机关行使代位权的方式是民事诉讼,而不是以税务机关的执法行为直接实现方式。在诉讼中税务机关与被告处于平等的民事主体地位,这混淆了公益性的税收与普通的私权性质诉讼,抹杀了税务机关的税款征收的行政行为性质。因此,在具体诉讼程序上,税收代位诉讼应与普通代位诉讼有所区别,从制度上应该进一步明确税务机关在诉讼中的特定权利与义务。

二、诉讼管辖问题

根据最高人民法院对合同法的司法解释规定,债权人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。笔者认为,这条规定对于税收代位权诉讼来说,则应作必要的修改。理由是:税务机关的税款征收行为具有大量性、重复性的特点,面向不特定的广大纳税人,由于这些纳税人的业务范围不确定,有时甚至覆盖全国,因此纳税人的债务人也是不特定的,且往往不在税务机关的辖区内,甚至遍及全国各地,让税务机关到这些纳税人的债务人所在地逐个起诉显然是违反行政效率原则的,也是不现实的。因此,税收代位权诉讼应由提起代位权诉讼的税务机关所在地人民法院管辖。关于级别管辖问题,可以考虑由与提起诉讼的税务机关同级的人民法院管辖。

三、关于举证责任

首先,《民事诉讼法》规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这意味着在行使代位权的诉讼中,作为原告的税务机关负有较多的举证义务:如债权人(税务机关)对债务人(纳税人)享有合法有效的到期债权(欠税);债务人(纳税人)对次债务人享有到期债权;债务人(纳税人)怠于行使到期债权的行为给债权人造成了损害等等。在实践上,税务机关证明纳税人欠缴税款容易,但要税务机关证明纳税人享有对债务人的到期债权就十分困难。甚至有些案中纳税人的债权在其的账面上并不记载,只有甲公司法人代表或销售人员自己才清楚,税务机关如何举证?何况纳税人本来就已经“怠于”行使债权,寄希望于纳税人配合税务机关举证根本不可能。因此,我们认为,在税务代位诉讼中举证责任应当适当倒置,而由纳税人的债务人承担相当一部分的举证责任。

其次,税务机关是否对自己做出的具体行政行为还承担举证责任问题。笔者认为,具体行政行为是针对纳税人作出的,法律已经赋予了纳税人行政复议、行政诉讼等不服具体行政行为的救济权利。而税收代位权诉讼是税务机关对纳税人的债务人提起的诉讼,是纳税义务已经发生且确定的情况下进行的,法院不应对税务机关具体行政行为进行合法性审查。当然这并不否认原告在被告有异议情况下的举证说明义务。

四、财产担保的豁免权

根据最高人民法院对合同法的司法解释规定,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。根据《担保法》规定,财产担保方式可以采用抵押和质押等方式,实践中税务机关作为国家机关,用其管理的财产设定担保,在实施过程中存在一定难度。因此,笔者认为,在税收代位权诉讼中,当税务机关请求财产保全时,人民法院应该对其豁免提供财产担保的要求,假使由于税务机关申请财产保全不当,给次债务人造成损害的,次债务人可以就其损失,依据国家赔偿法的相关规定获得补救。

五、关于连环债务中能否越级行使代位权的问题

手机通信的法律问题研究 篇10

手机通信是由手机作为媒介的通信, 它是指能够即时发送和接收消息等业务, 是一个允许两人或多人使用手机即时通话、传递文字讯息、档案、语音与视频交流的终端服务。

随着手机通信技术的发展, 手机成为人们日常生活中不可或缺的部分, 手机通信也成为人们日常生活中息交流和沟通的主要方式。但是, 手机给我们带来便利的同时也产生许多的法律问题。

二、我国手机通信中的主要法律问题

1、手机短信问题

在手机短信带来了方便快捷的同时, 也出现了大量垃圾短信, 对公民存在骚扰, 许多诈骗诱导性陷阱都暗藏在垃圾短信之中, 更有一些不法份子把“阵地”转移到了手机短信上, 涉嫌诈骗犯罪的激增, 直接侵害了手机用户的权利, 垃圾短信已成为公害。于是如何有效遏制“垃圾短信”这一社会公害, 成为整个社会关注的热点问题。

2、运营商、服务商的乱收费问题

假如有一天你发现你的手机收费有问题, 你会发现你只有捧着缴费凭证去拜访运营商了。而这时, 问题却被运营商和服务商推来推去, 互相推卸责任, 根本无法解决。问题的根源就出现在运营商与服务商之间存在着利益关系, 有种利益依托关系。

我国的立法体系中, 运营商与服务商的权责规定不明确, 结果就是, 发生争议后, 手机用户无法以其无权扣费为由进行维权, 因为手机用户担心自己手机会被运营商停机后, 从而造成更多损失。正是因为存在代收费的关系, 在手机通信服务存在欺诈或侵权等情形下, 运营商与服务商应承担连带责任。根据信息产业部《关于规范短信息服务有关问题的通知》要求受理用户投诉后, 在15日内无法确定责任时, 移动通信企业应先向用户做暂退费处理, 由运营商先行赔付。

3、手机用户维权难

目前, 在我国法律体系中, 还无法对手机用户权益做到完全的保护。部分成功的案例也说明维权成本过高、难度过大的问题。若是双方走进司法程序的话, 问题显得尤为突出, 维权的经济成本简直难以想象, 手机用户忍气吞声的原因也在于此。当下最重要的问题是, 建立严格的行业规定各监管, 加大政府部门的处罚力度, 明确手机通信中各方的责任与义务, 促进手机运营商规范运营。

三、解决手机通信法律问题的措施

1、手机短信法律制度的完善

(1) 完善我国立法, 制定相关法律, 促进法治建设

现有法律体系中, 只有《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》与电信业密切相关。并没有专门的法律进行规制, 所以需要出台专门及时规范。只有制定专门的法律法规才能有效解决手机通信中的垃圾短信问题, 进而从根本上保护手机用户的利益。

(2) 推行手机实名制

目前, 在许多国家中都通过推行手机实名制来治理手机通信中的垃圾短信问题。事实证明, 这也是一种有效的治理方式, 它可以从根本上解决手机通信中的垃圾短信问题, 便于相关部门的监督和管理, 从而更好的维护了消费者的合法权益。所以, 我们必须推行手机实名制。

(3) 加大法律宣传

解决手机通信的垃圾短信问题, 还需要我们从法制宣传上大做文章, 只有公民的法律意识提高了才能彻底改变目前的手机通信中的不利状况。除此之外, 为了加大法律宣传, 新闻媒体要扮演非常重要的角色, 充分发挥网络新媒体优势, 利用所有形式的法律宣传来提高消费者的法律防范意识。另外, 可以适时的进行相关案件的曝光, 时时刻刻的提醒广大手机用户的法制意识, 有效防止手机用户上当被骗。

2、加强监管、明确运营商的权利与义务

对于电信业的正常运营, 相关部门应加强监管, 这既是监管部门的权力也其义务。同样的问题在互联网服务中也出现过, 但不同的是, 网络运营商与服务提供商的义务与责任已有明确的规定, 所以才避免了此类问题。因此, 我们也要仿效上述做法, 对手机通信中的运营商、服务商的权利与义务进行明确的划分, 再加上管理部门的严格监管与督促, 更利于手机通信问题的解决。

此外, 信息产业部已于前几年正式启动“阳光绿色网络工程”, 对手机信息进行全面监管, 并计划建立统一的手机通信报警号码、报警平台, 与公安部、银监会等部门联合探索建立长效机制。迅速妥善处理用户投诉, 以此达到遏制手机通信问题的目的。

3、完善手机用户维权途径

为了更好的维护广大手机用户的合法权益, 应当完善问题解决途径。对于电信的主管部门来说, 可以出台相关措施, 广泛收集手机用户遇到的通信问题, 还要设立专门的投诉机构进行处理。这样的话, 对于用户在手机通信中遇到的问题, 就增加了更多解决途径, 从而维护消费者合法利益。此外, 还可以仿效互联网信息服务提供商监测举报机制, 对相关主体行为进行一定的制约;最后, 国外的许多做法也值得我们注意, 如美国解决此类问题中的“拒听推销电话登记处”, 它将制做一个黑名单, 有问题的号码交出现在上面, 根据这个黑名单做出进一步的处理。

参考文献

[1]张玉艳、于翠波:《移动通信》, 人民邮电出版社, 2010年。

[2]黄良友:《手机短信法律问题研究》, 北京邮电大学出版社, 2010年。

[3]刘舸:《垃圾短信的“双维度”分析和治理探讨》, 《北京邮电大学学报》, 2007, (8) 。

[4]艾明:《论刑事侦查中对手机通信记录的调取及法律规制》, 《中国刑事法杂志》, 2011 (1) 。

[5]滕媛:《国内外垃圾短信整治及法律探析》, 《法治与经济》, 2010年1月, 总第228期。

电子商务法律问题研究 篇11

关键词：电子商务；立法；国际电子商务；合同管辖权；立法

一、国际电子商务合同概念基本理论

国际电子商务合同虽然是一种特殊合同，是指全部或部分以电子通讯方式缔结的合同，加入了电子信息技术，但合同双方当事人权利义务关系较传统民事合同并无区别，仍具有合同性质。传统的合同形式包括口头和书面两种。2002年《联合国国际贸易法委员会第四工作组（电子商务）第39届会议中秘书处的说明》中便写道国际电子商务合同并不认为与书面合同有根本的区别。但是，国际电子商务合同不完全体现出通过传统手段订立合同时所采取的固定订约方式。所以，为消除使用现代电子手段订立合同的法律障碍，所做出国际协调努力并不仅仅涉及实质性法律问题，还有可能需要对关于订立合同的传统规则有所修改，以便适应现代电子商务时代的到来。

二、我国国际电子商务合同管辖权立法现状

1.我国国际电子商务合同管辖权的立法现状

由于我国的互联网技术起步比较晚，这样就决定了国际电子商务处于比较低的地位，所以在互联网案件立法方面，大都是从互联网安全层面着手，目的是要解决在实践中遇到的较大的实体问题。采取的方式也是根据在互联网技术的逐步发展而一边立法一边调整。立法内容多涉及身份认证、电子证据确定以及侵权归责等问题。在具体的适用过程中，随着我国电子商务的发展，将固有的管辖规则适用于互联网案件仍会产生很多争议。

2.我国国际电子商务合同管辖权的司法现状

“商务”一词是电子商务内容的核心，尽管涉及的方面比较多，但是，合同是其一种重要的表现形式。我国法院在处理电子合同纠纷时，通常仍是以一般合同纠纷来对待。由于我国电子商务合同纠纷多发生在国内，而涉及到国际电子合同纠纷的管辖权案件也几乎依照相同管辖标准对待。我国处理一般案件时，都是依照传统的“以原告就被告”原则或者是协议管辖原则。随着现如今国际间贸易往来更为频繁，在住所地、合同履行地等方面也都做了相应解释，以保持相应法律可以满足电子商务发展的需求。对于协议管辖方面，我国在其协议形式和协议内容方面都做了规定，这样做就是为了保证确定管辖权时更加便捷与明确。

三、完善我国国际电子商务合同管辖权制度的建议

1.坚持传统管辖规则调整适用的原则

目前我国对于互联网技术的掌握程度与发达的国家相比较，还处在较弱的地位，所以在涉网案件管辖权的确定制度方面，还是应该在传统管辖规则的基础上做适当的调适，软化相关传统管辖规则的连接因素，用以适应涉网案件所独有的特点。同时，要平衡管辖权规范与不断发展的互联网间的关系，以适应网络发展需求。既不能影响了网络用户的积极性，有实现了涉网案件管辖权的确定性。通过涉网案件管辖规则的确定，使得网络参与者能合理预见未来可能招来的诉讼，不致使其面临全球被诉的局面。

2.吸收弹性管辖标准将管辖权标准多样化

我国作为互联网管辖权立法相对比较弱的国家，应当吸收国际上的先进立法经验，将已经在较多地域内运用规范的规则吸收进来。在立法上，应制定符合自己国情的富有弹性的管辖权确立标准，积极的将互联网特性融于传统的管辖权规范中，形成更多多元化的管辖权标准。

在避免和解决管辖权冲突方面，不方便法院原则是一种自我抑制的手段。该制度对于协调管辖权冲突，是具有相当重要的作用的。尤其在涉网案件中，由于网络的无边界和全球性，再加上各国对涉网案件的认识不一样，由于很多法院具有平行管辖权，从而使得网络案件管辖权的积极冲突问题更加突出，而在不方便法院原则下互联网因素对管辖权的影响则不是那么严重了，因为该原则更多的注重公平公正依据诉讼当事人的经济利益，对于管辖权的行使意义十分重大。随着国际间贸易往来日益的频繁，我国管辖权制度中有很有必要引入该项原则，特别是在涉及互联网的案件中，各国管辖规则的行使都是在传统管辖权规则基础上的调适，不可避免地就会产生很多的管辖权冲突。

不方便法院原则的确立，有利于各国管辖权的协调，也有利于涉网管辖规则在调适过程中，更好的发挥作用，并做出及时的调整，而且，适用不方便法院原则也是符合我国诉讼法中规定的两便原则，即便于当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权。引入这一规则是为了与长臂管辖规则相适应。长臂管辖规则给我国法院扩大管辖权提供了依据，以防止管辖的消极冲突；而不方便法院规则主要是防止管辖权的积极冲突。

3.进一步完善协议管辖的相关规定

在实践中，解决合同纠纷历来首先会选择协议管辖。首先，这体现了意思自治的原则。双方当事人自己之间的权利义务关系由他们自己处理，不仅符合司法判决的本质，而且也是对人这一社会主体的尊重。若是把主动权交给当事人自己，那么由其自行决定发生纠纷后选择哪个法院管辖，这样的话，既可以調动了从事商业活动主体，即当事人的积极性，又可以避免主权国家单方面意志所造成的强制管辖。其次，协议管辖可以减少管辖权冲突。给予当事人协议管辖的权利后，当事人就可以根据涉网案件的具体情况，从而选择出一个最适合双方、对于双方也都方便的法院来行使管辖权处理案件，这样的话，就可以直接的排除具有平行管辖权的其他国家法院的司法管辖，避免了管辖权冲突的发生。最后，协议管辖还对实现诉讼公平，提高诉讼效率有积极作用。协议管辖是将原告与被告的意志融合到了一起，这样，原来以原告单方面挑选法院给被告带来的到处被诉的现象可以得到缓解，也能预防由于原告恶意设计给被告造成的很多不必要负担。除此之外，协议管辖还可以消除对于管辖权无法确定对于诉讼造成的影响，也就很大程度上提高了解决涉网案件诉讼纠纷的效率。

参考文献：

[1]肖永平.国际私法原理[M].法律出版社，2012年版，第1-19页.

违约金法律问题研究 篇12

违约金, 顾名思义, 是指因违反约定而需支付的金钱。违约金最早出现在罗马法中, 指相应数量的金钱或物品, 在民事合同中双方当事人可以约定, 一旦发生违约的情形, 由违反合同的一方向另一方支付违约金。后大陆法系国家继受了罗马法的违约金制度, 在立法上对违约金的作出明确。而在英美法系国家中, 当事人不履行合同的时候, 主要靠损害赔偿来补救, 由法官在法庭上依据当事人之间的意思表示等进行判断, 故违约金并未被引起足够的重视。

在我国, 关于违约金的规定主要表现在《民法通则》第112条和《合同法》第114条中。虽学理中对违约金的定义的讨论也是各有侧重的, 但综合而言, 违约金是指合同当事人在合同磋商过程中订立因违反合意而对另一方给予的一定金钱或需要履行其他义务。一般而言, 违约金具有以下特征:首先, 违约金是合同当事人之间就合同的违反行为的预防而预先订立的合意。故违约金是当事人之间自愿达成的意思表示、是预先达成的意思表示。

因此, 违约金从性质上说是交易如期进行和合同债权债务如期履行的担保手段, 亦是违约一方违反约定后需要承担的给付。

二、我国违约金的法律问题分析

(一) 我国立法上对违约金的性质未予以明确界定

我国《合同法》第114条第2款多被认为违约金是补偿性的, 但第3款有关“迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后还应履行债务”又被认为具有惩罚性。这就导致我国司法实践中简单依据法条难以准确界定违约金的性质。这种性质上的模糊导致在具体的司法实践中难以准确被运用和统一判决。

(二) 惩罚性违约金的调整幅度和适用范围不明确

我国立法上关于惩罚性违约金条款的约定基本集中体现在《合同法》第114条第3款中关于延迟履行合同债务的惩罚性违约金, 而在其他法律法规中基本未出现。这虽然是集中维护实质公平正义和诚实信用原则的体现, 但作为私法领域, 笔者认为首先应当保证合同当事人之间意思自治的自由。“法无明文禁止即可为”, 故随着诚实信用原则在经济交往和具体交易中常被抛之脑后的情形越来越多的背景下, 一定程度允许惩罚性违约金的使用实有必要。这既是对合同约定按时按质履行的担保也是对蓄意破坏约定的经济秩序破坏的警示。但可惜, 目前的法律法规对于惩罚性违约金的限定范围并不明确。

三、我国违约金的完善建议

根据上述分析, 笔者认为, 有必要在确定补偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅的违约金制度的前提下, 对进一步完善制度提出几点完善建议。

(一) 从立法上明确违约金的性质

首先, 违约金属于私法自治领域可由合同当事人根据交易具体情况自由约定的内容之一。因此, 对于违约金的形式, 有必要从立法上应予以明确。其次, 违约金应同时可具备补偿性和惩罚性。根据违约一方主体的主观故意和具体交易情况、损失情况, 笔者认为, 违约金在立法和实务中应当区分补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金就是对损害结果的补偿, 惩罚性违约金是对违约方故意违反合同造成守约方损失的惩罚。补偿功能和惩罚功能虽有所不同但完全可以也有必要共存, 而将惩罚性违约金作为补偿性违约金的有力补充。毕竟, 在某些特殊情形下, 例如蓄意破坏市场交易规则、违反合同约定给守约方造成重大经济损失时, 要求违约方支付惩罚性违约金, 才是对实质公平正义的维护。

(二) 明确惩罚性违约金适用的范围

根据具体交易的不同, 违约行为的发生原因、造成的损失结果大小等都不相同。惩罚性违约金所约定的违约金往往明显大于补偿性违约金, 故如未作适度的限定, 亦有可能被有心者利用而无法起到其预定的作用。笔者认为, 为最大功效发挥惩罚性违约金的作用, 可通过两个方面对惩罚性违约金的适用作出限定。首先, 可试图限定其适用的范围, 例如对主观严重恶意且造成重大损失后果的违约行为, 可适用惩罚性违约金等;其次可对惩罚性违约金的最高限额作出范围的限定, 例如不超过违约行为造成的损害结果金额的130%或违约方因违约行为获利总额的130%等。

四、结语

违约金是合同中关于违约责任的重要内容, 违约金的约定也是合同意思表示自由的重要体现, 因此违约金制度是合同法中的一项重要制度。违约金兼具了担保、补偿和惩罚的性质, 在维护经济交易秩序、维护实质公平中具有重要的作用。因此, 笔者认为, 在当今经济发展的实践中, 在信用风险可能越来越高的情况下, 惩罚性违约金在违约金制度中的位置被证实将对促进交易秩序的优化和交易安全提供正向的作用, 但另一方面, 如何有效把握惩罚性违约金的适用范围和适度比例, 亦是违约金制度完善的重要因素。笔者希望, 通过肯定惩罚性违约金制度和设置合理范围的惩罚性违约金制度增加交易中蓄意违约的合同违约风险, 对震慑违约行为和预防、打击“老赖”具有一定的作用。

参考文献

[1]曾宪发.浅析中国合同法上的惩罚性违约金[D].清华大学, 2015.