法律保障研究管理

法律保障研究管理（精选11篇）

法律保障研究管理 篇1

失独老人的通常解释是, 因为家中唯一的子女不幸离世, 这样的家庭被称为“失独家庭”, 而家中的老人即被称为“失独老人”。那么何为老年人呢?按照国际规定, 65周岁以上的人确定为老年;在中国, 60周岁以上的公民为老年人。那么是否可以结合上述理解, 将失独老人定义为, 因各种原因而导致家庭唯一的子女失去、年满60周岁以上的老年人呢?严格意义上讲, 失独老人是指老年丧子、且丧失生育能力的人。因此, 那些尽管年满60周岁以上, 但依然有生育能力的人不是通常所说的失独老人。

一、失独老人的成因

(一) 生命安全隐患的存在

现实生活中, 生命安全隐患是造成大量独生子女非正常死亡的重要原因。通常, 造成独生子女非正常死亡的生命安全隐患主要有:疾病死亡和非疾病死亡两大类。至于这两类原因至死的人数比率, 没有一个权威的数据可查。有人指出:因病导致死亡的独生子女人数接近总死亡人数的一半, 非因疾病因素致人死亡的略高于独生子女死亡人数所占的比例的一半。在非疾病因素致人死亡的独生子女人群中, 大约有2/5的人死于交通事故, 1/5左右的人死于溺水, 仅次于前两者的因素是“自杀”。此外, 突发性的自然灾害也是导致独生子女非正常死亡的重要原因。主要原因是:中小学生对自然灾害的预警能力比较低, 一旦遇到地震、滑坡、泥石流等破坏性极强的自然灾害时, 他们逃生的可能性很小。[1]但从2015年8月12日到13日山东省政协社法委针对“失独家庭”问题对日照市的调研数据来看。截至2015年7月底, 日照全市计划生育独生子女死亡家庭共计748户。这一统计口径仅限于母亲年满49周岁以上。导致独生子女死亡主要情况是:45.33%源于交通事故, 6.78%源于溺水。综合社会各项信息及资料来看, 我们认为:交通事故、溺水、自杀及重大病症是导致独生子女意外死亡的主要原因。

(二) 制度的负面效应

在有着“多子多福”传统观念的中国社会, 人们生育后代的理念是:儿孙满堂。从内心讲, 很少有人心甘情愿地只生一个娃。可以说, 现在的独生子女家庭, 大部分是政策、法律强制的结果。此外, 由于计划生育政策的实施, 目前中国15岁至30岁的独生子女总人数约为1.9亿, 这一年龄段的年死亡率为万分之四, 按此推论, 每年将新产生7.6万个失独家庭和大约15万失独老人, 目前我国失独家庭至少已超百万, 失独老人已经超过200万。[2]因此, 从一定意义上来说, 失独是计划生育制度实施过程中出现的负面效应。由于以上等多种原因, 独生子女家庭的风险性急剧增加。人口学家穆光宗曾经在谈及独生子女家庭时得出了“独生子女家庭本质上是风险家庭”的结论。[3]因为, 独生子女在因各种原因导致死亡时, 独生子女家庭就必然面临“失独家庭”的境地。

二、“失独老人”权益保障方面存在的法律问题

(一) 缺乏专门的立法保障

目前, 我国针对“失独老人”的救济问题并没有相关的立法。仅有的依据就是民政部参照“三无”老人的指示。而这是难以保障“失独老人”的合法权益的。毕竟, 失独老人不是三无老人。“失独老人”作为社会庞大的弱势群体, 得不到任何法律上的重视, 这是一种很不正常的社会现象。没有法律上的认可, 就说明国家、政府或者说国民没有真正地重视这一重大社会问题。因为, 法律是反映国家意志的。面对“失独老人”权利屡受侵害、生活困难难以为继、晚年无处安身等问题, 我们必须对其进行帮扶, 保障他们特殊的权利。因此, 国家应该制定一部专门的立法, 最低限度也应该在《计划生育法》或《老年人权益保护法》中制订出几个专门针对失独老人的法律条款。这样以来, 每当失独老人的权益受到侵害时, 其权利救济才可能“有法可依”, “失独老人”的基本权利才能得到真正的保障。同时, 在已存在的《计划生育法》、《老年人权益保障法》当中, 应当再次明确健康权的双重概念, 体现出心理健康对“失独老人”的重要性, 并规定具体构建保证心理健康的制度模式, 使失独救助工作尽可能的起到最佳的实际作用。

(二) 老年人监护制度不够健全

监护权是一个民事法律概念。从我国《民法通则》和《婚姻法》内容可知, 监护权主要适用于子女和父母之间、配偶之间以及其他亲属之间的法律关系。虽然我国老年人权益保护法中引入了老年人监护制度, 融入了“维护生活正常化”与“尊重自我决定权”的新理念, 在一定范围内弥补了《民法通则》对老年人监护制度规定的空白。但目前的法律规定仅建构了一个老年人监护制度的框架, 仍缺乏具体的、可操作性的规则。这种老年人监护制度依然不能解决“失独老人”的监护问题。我们不妨分析一下个中原因。对于“失独老人”来说, 在失去子女的情况下, 依照法律的规定, 其监护人就只能是配偶、孙子女、兄弟姐妹。通常情况下配偶之间年龄相差不大, 兄弟姐妹之间的年龄一般也相差在5岁的年龄段之间。因此, 这些老人之间根本谈不上相互监护, 更何况该年龄段的老人中不少人根本就没有配偶或兄弟姐妹了。同时, 真正意义上的失独老人根本就没有孙子女、外孙子女可言。因此, 现有的老年人监护制度其实是建立在有监护人可供选择的前提之下的, 对“失独老人”来说根本起不到监护或保护的作用。

(三) 法律规定的对象和内容不明确

我国虽然颁布了《中华人民共和国老年人权益保障法》, 但是“失独老人”这一特殊群体的法律地位并没有在该法中得到很好的体现。针对社会各界对失独老人的关注和越来越高的呼声, 民政部门对“失独老人”提出了物质救助意见:鉴于目前还没有一个明确的标准, 失独老人可以参照三无老人的标准。但毕竟“三无老人”与失独老人有着本质上的区别。《人口与计划生育法》虽然为保障失独群体的合法权益提供了法律依据, 但是我们依然没有看到与失独群体权益保护密切相关的法律出台。该法的立法者已经注意到了因计划生育的实施而导致的“失独家庭”问题。但是, 此类法律条文的规定太过笼统, 特别是“由地方人民政府给予必要的帮助”这样的规定并没有详细说明, 缺乏一定的可操作性, 并且因为其具有较大的弹性而缺少强制性。至此, 我们不禁要问:“必要”的标准是什么?“帮助”的范围是什么?是否涵盖医疗、养老、精神慰藉等方面的“帮助”?这一系列的问题急需解决。

三、完善“失独老人”法制保障的建议

(一) 完善失独老人政府监护的立法

我国《老年人权益保障法》第23条规定:“城市的老年人、无劳动能力、无生活来源、无赡养人和抚养人的, 或者其赡养人和抚养人确无赡养能力或者抚养能力的, 由当地人民政府予以救济。”从该项法律规范可以看出, 政府有对贫困老年人生活救济的义务。但我国目前的社会救助仅限于物质救助, 离西方发达国家建立的政府监护制度还相距甚远。长期以来, 政府对弱势群体的救助和保护往往被视为道德义务。如今, 在西方发达国家已经广泛建立起政府监护制度, 监护的对象已经从未成年人扩展到社会弱势群体。政府承担起特定情形下对弱者的监护责任, 对公民权利予以特别保障, 是社会保障制度的改革举措, 具有重大的社会现实意义。因此, 我国应在未来的《社会救助法》或《老年人权益保护法》中增加政府监护的规范, 建立起失独老人的政府监护制度, 将失独老人的政府监护纳入行政救助的范畴, 以使失独老人政府监护制度的实行有法可依。通过制定政府监护规范, 可以强化政府对失独老人的保护意识, 明确政府监护机构的责任, 使政府监护真正落到实处。[5]

(二) 明确老年人被赡养权的执法主体

我国对老年人履行社会保障义务的主体为各地方政府, 同时还有老龄工作委员会, 负责贯彻执行党和政府有关老龄工作的方针政策, 管理推动各部门做好老龄工作, 但是具体参与到老年人生活当中的主要是政府和民政部门, 而履行照顾义务的只有养老机构。为了能真正地使失独老人过上幸福的晚年, 政府应承担起法定监护人的角色, 而承担具体照顾义务的养老机构则具有委托监护的法律地位。当委托监护人没有履行其应尽义务时, 作为法定政府人的政府有权撤销委托监护, 并对委托监护人提起监护之诉。当然提起监护之诉的主体可以是县级政府民政部门、或养老机构所在地的村委会或居委会。这样就不会出现法律规定仅仅是一纸空文、各机构互相推矮职责的现象。也有学者建议建立“失独老人”专门事务所, 将散乱的老年人工作机构统一起来, 并且认为这是落实法律的最有效途径。

(三) 加强《人口与计划生育法》对“失独老人”的保护

《人口与计划生育法》作为专门为人口与计划生育工作制定的法律, 其立法目的一方面是为了推行计划生育工作, 另一方面也是为了在推行计划生育工作的同时, 维护公民的合法权益。“失独老人”这一群体作为伴随计划生育, 特别是独生子女政策所产生的一类特殊人群, 其合法权益的保护也是计划生育工作的重点, 理应由《人口与计划生育法》进行保护。在现行的《人口与计划生育法》中, 虽然规定了对于“失独老人”的家庭, 应当由地方政府“给予必要的帮助”, 但十分明显, 这样的条款规定太过笼统, 缺乏可执行性。在笔者看来, 应该在《人口与计划生育法》中加强对独生子女死亡家庭的扶助性规定, 明确对其经济补助的标准, 加强对其养老、医疗等方面的照顾。

参考文献

[1]侯秀丽, 王保庆.我国失独现状的分析与思考[J].湖南师范大学社会科学学报, 2014 (03) :92-103.

[2]方曙光.社会支持理论视域下失独老人的社会生活重建[J].国家行政学院学报, 2013 (04) :104-108.

[3]穆光宗.独生子女家庭本质上是风险家庭[M].人口研究, 2004 (28) :33-37.

[4]Mitch Moxley.中国老人、独生子女自杀率上升[EB/OL].http://qnck.cyol.com/content/2011-02/25/content_4206401.htm.

[5]刑鸿飞, 孙海涛.论欠缺行为能力成年人的政府监护[J].南京大学学报, 2011 (5) :150-157.

法律保障研究管理 篇2

德国社会保障法律体系研究

摘要：德国从社会福利的意义上去诠释社会保障法，其社会保障法的建立正是为了完善对基本法中对社会福利政策实施的保障。作为世界上最早制定社会保障法的国家，德国在20世纪初已建立了当时比较健全的社会保障制度。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。德国社会保障法典发展至今共有十二卷。德国拥有种类丰富、涵盖面广、体系完备、法律健全、运行良好的社会保障制度体系，其法律传统与中国相似，故其社会保障法律制度体系及立法技术对中国的社会保障立法有一定借鉴作用。

关键词：德国；社会保障法；社会保障制度

一、德国社会保障法的立法意义

德国是从社会福利的意义上诠释社会保障法，其社会保障法的建立正是为了完善基本法中对社会福利政策的保障要求。德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补偿、社会促进和社会救济。而生活中的各种危机(如疾病、意外事故、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)不知何时就会给人们的生活带来损失，防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障。各种各样的社会保障政策逐一出台，使德国社会保障法律体系不断完善。

社会保障法典的意义除了使社会保障的获得者从国家、社会团体等机构获得社会福利之外。还在整个社会福利制度建设中承担降低获得社会福利门槛的任务。因此，社会保障法典有着解释、说明以及指导社会福利发展的义务。其中解释义务是指让公民知晓社会保障法典赋予其的权利和义务。

二、德国社会保障法的发展历史

社会保障法这一概念相对来说是一个比较新的概念，它第一次出现于德国20世纪70年代。在德国的历史中曾经一度把社会保障法体系区分为三大法律范畴：预防措施(vorsorlge)，照护措施(Versorgun)，以及救济措施(Fuersorge)。这三个方面的区别首先体现为筹集资金和给付前提的不同。预防措施也就是社会保险，是由投保人自身筹集保险费用，而照护措施和救济措施则是通过国家来资助的。在社会保险中，给付需求必须遵循社会保险比例。照护措施的给付是针对某些特定情况。救济措施的给付是为了消除具体的困境或一旦有需要而第三方的帮助又不能长期持续时的情况下实施。而现代的新型社会给付，例如教育资助，住房补助和子女补助，不属于当时的社会保障法体系。而另外一种由德国法学家Zacher提出的体系划分的方法是将社会保障法范围划分为预防措施(soziale Vorsirge)，社会补偿(soziale Entschaedigung)，社会资助(sozialeFoMenm曲，和社会救济(80ziale Hife)。

德国社会保险制度出现在19世纪工业化浪潮及缺乏社会保障制度的背景之下，当时一种针对疾病、意外事故、老年人的生活劣势等问题的有效制度被推出。因为当时这个制度只被一小部分人接受。所以它并没有达到预期的效果。根据当时德意志“铁血宰相”俾斯麦的指示，在1881年11月17日威廉一世国王颁布了一项政策。根据这个政策。一项针对劳动者的医疗保险建立了。这项政策的公布标志着德意志社会保险的建立。从此。劳动者对其可能遭受的疾病、意外事故、人身安全、老年困境等危险享有受到国家保障的权利。作为社会保障制度的一个方面，医疗保险于1883年6月15日正式在德意志推行。这种保险制度的核心在于受国家强制力的保护并由社会自治管理。接下来，各种保险制度逐一推行开来，德国的社会保障制度初见雏形。二战之后。德国的迅速崛起使其经济实力处于世界发达国家水平。

随着其社会保障制度不断完善，德国已成为世界上拥有最为完善的社会保障制度的国家之一。

三、德国社会保障法典的内容

在社会保障法法典中，社会保险制度占了大多数的篇幅。但社会保险所能起到的作用只是最基本的保障。德国社会保障法是一部覆盖面极其广泛、内容十分细致的法典。社会保障法的制定目的是为了实现社会平等和保护社会安全。德国社会保障法典发展至今共有十二卷的内容。

(一)第一卷：总论

第一卷总论是德国社会保障法典的前言部分，规定了社会福利所涵盖的范围，指明了社会保障法的立法目的，对社会保障法典中所涉及的政策原则进行了阐释，并对德国杜会保障法的历史做了简要介绍。

总则中指出了社会补偿与社会救济的区别，明确社会保障政策的目的。社会补偿是指国家对健康受到特殊损害的人给予补偿或者出于其他原因按照供养法的基本原则承担责任。“而社会救济是指“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自理、也不能从其他方面获得充分救济的人，有权利获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的，使他有能力自理，能够参与社会生活。使他的基本生活得到保障。”

(二)第二卷：求职者基本保障法(Grtmdsicherung fuerArbeitsuchende)

随着劳动市场的低迷和失业率的上升，德国失业救济政策的压力越来越大。由于物价的上涨。德国政府又对提高生活补助做出了承诺，导致失业者对德国政府不断地施加压力。求职者基本保障法于2004年生效。求职者基本保障法的新政措施的目的在于使长期处于失业状态的人重新具有竞争力，求职者基本保障法仅适用于无法凭借个人力量保障生活自理。需要国家支持的失业者。这一制度更加强调个人责任的重要性：根据社会保障法典第二卷的规定，这类人有就业能力但需要救济，使其有能力承担其生活所需。这个目的在社会保障法典第二卷中被定义为首要原则。只有在用尽其他办法，也无法解决生活困难时，才适用这一政策。

(三)第三卷：就业促进法

早在1969年德国就通过了就业促进法。并将失业保险作为就业促进体系的一个重要组成部分。由于经济下滑，失业人口的增加，2003年至2005年，德国对其劳动力市场进行了重大改革，对从前的失业保险业也进行了改革。用就业促进法来代替“失业保险法”，并将其包含在内。就业促进法成为了国家规制劳动力市场的核心部分。其原因是，失业保险主要强调的是对雇员失业后的生活保障。通过对失业人员发放一定的失业金，来保障他们的基本生活。而就业促进法则更加广泛，除了维持生计，还有让工人拥有重新就业的能力。就业促进法的目的就是：避免失业，即使失业，也要尽早实现再就业。

德国社会体系中将没有工作的人分为两种：一种是待业人员——被迫失业，正在寻找工作的人；一种是失业人员，不打算找工作的人。前者不用交保险费。由国家进行救助，并帮助他们就业。后者享受失业保险。要交保险费。就业促进法主要是对那些寻找工作的人员进行救助，不在失业保险的人群中进行。

(四)第四卷：社会保险法总章

德国的社会保障制度主要表现在其细致完善的社会保险制度上，同时也包括了社会补

偿、社会促进和社会救济，凡在本国提供劳动，或履行了社会保险义务的公民都将得到社会保险的保障。生活中带来的危机(如疾病、意外事故费用、赡养人的死亡等)以及职业带来的危险(如失业、工伤等)总让人防不慎防，因此就需要通过社会保险来解决这些危险带来的问题。法定社会保险是一种强制保险制度，凡是符合要求的公民都应缴法定保险费，与全体公民分担风险。

社会保障法典第四卷是作为第一卷——总则的补充规章于1975年被纳入社会保障法典中。这一卷中所涉及的是所有社会保险的一般规定，是后面第五卷、第六卷、第七卷及第十一卷的具体社会保险的总章程。而这几个社会保险皆属于法定强制保险。这一卷中对社会保险做出了定义，指明了社会福利范畴内的社会保险的特点及原则；确定了社会保险的目的和义务；并对后面具体社会保险中所涉及到的共同概念进行了界定，统一了标准。

(五)第五卷：法定医疗保险法

1883年，德国颁布了《医疗保险法》，是世界最早实行社会医疗保障的国家。其法定医疗保险体系的中心原则是田结互助、社会共济，以法定医疗保险为主、商业医疗保险为辅的保险制度。法定医疗保险的受保险人分为义务保险人和少数的自愿保险人，义务保险人是法律强制参加保险的人。没有工作的公民没有参加医疗保险的义务，他们通常作为家庭成员参加家庭共同保险，这也就是法定医疗保险中的“一人参保保全家”的医保制度。这与商业医疗保险中的一人投保一人受益、多子女的职员投保就要多付费用的保障方式具有本质上的区别。

(六)第六卷：法定养老保险法

德国养老保险主要有三种形式：法定养老保险、企业养老保险及个人养老储蓄，而法定养老保险所占的份额是三者中最大的。养老保险的立法采取的是共同承担模式，由雇主、雇员和政府共同承担。

这种模式的一个重要特色就是由年轻一代养活年老一代。年轻一代劳动力向社会支付养老保险金。年老一代领取养老金，依次循环下去。近年来，由于出生率的持续低迷。德国人口老龄化趋势不断加剧，导致养老金支出相应攀升，另一方面，就业状况不容乐观，失业加剧使养老保险的缴费支持受到很大的影响。这种状况给德国养老保险基金带来巨大的支付压力。

(七)第七卷：法定工伤事故保险法

德国于1884年制定了《工伤保险法》，确定了工伤保险制度，受德国的启示，欧洲各国也纷纷制定了本国的工伤保险制度。1997年1月1日工伤事故保险以法律规章的形式正式被纳入德国社会保障法典中，成为法定保险之一。

在法定工伤事故保险中享有保险义务的主体包括：劳动者、与公众有职业关系的人(如义工)、参加职业培训的人、在校生(包括有幼儿园儿童)等。属于法定工伤事故保险中的可保事故包括：工作时间发生的事故(包括上下班直接国家或去单位的路上发生地)和职业病。在遭受可保事故后，法定工伤事故保险所提供的社会保障形式被分为现金补偿和职业康复两种。若法定工伤事故至死亡的，其遗属还将获得死亡补偿金。

(八)第八卷：儿童、青少年救助法

这一卷的立法目的在于促进青少年的发展、明确其应该承担的责任并扶持青少年的成长。支持父母对子女的教育抚养任务并完善相关制度，即促进出台各种救助方式来支持青年

和其家庭的生活状况和教育状况。其任务不同于社会保障法典第一卷第11条中的获取社会福利，而是涉及到非通常意义上社会福利的另一种任务。儿童、青少年救助卷一方面是起到法律规章的作用，另一方面是一种不同于法律部门的官方专家式救助。这种救助涉及青少年的生活状况、教育状况、成长环境等方面。德国社会保障法中对青少年儿童的救助采取的合作式，即政府与社会福利组织联手负责青少年儿童救助事业。对青少年儿童救助是保护青少年儿童避免不健康的成长的特殊义务。

(九)第九卷：残疾人康复与参与法

康复是指残疾人或者受到残疾威胁的人参与到社会，尤其是工作或职业中去的一种待遇或措施。社会保障法典第一卷第10条最早把康复作为社会保障法上的概念确定下来，在社会保障法的意义上使残疾人参与的措施都属于是康复措施，它们是社会保障法所提供给残疾人核心待遇。康复的目的是：(1)防止、消除、改善残疾，防止残疾恶化，减轻残疾后果；(2)为残疾人在社会中，尤其是在劳动生活中有一个与他的爱好和能力相适应的机会提供保障。

残疾人康复包括医疗康复、职业促进康复和社会康复三方面内容。社会保障法第九卷中规定政府有义务保障残疾人受教育的权利，并提供就业咨询。社会保障法典第九卷中所涉及的对残疾人的救助包括对其职业生涯的救助，对重度残疾人、残疾妇女儿童的特殊救助，以及对其基本生活的救助。

(十)第十卷：监督机制、争议调解机制

社会保障法典第十卷将社会福利事业的管理机制、监督机制以及争议调解机制的原则、管理范畴以法规的形式编进法典。

德国目前已建立了立法、决策、管理、预算编制和具体执行的各负其责又互相制约的社会保险管理体制。联邦议会负责社会保险的立法，政府部门监督执行，各自的社会保险公司(均为自治性的公共团体)具体负责管理和提供服务。社会保险的具体运作是由各个社会保险公司负责。按照社会保险制度的市场运转机制进行运作。而政府各部门则专职于宏观决策，如社会保险的政策、预算的制定、社会保险制度运转的预测和监督，以确保参保人的权利不受侵犯。实现社会公平。

公民通过社会保障法典的指导，在明确自己权利的情况下，向有管辖权的行政机关(待遇机构)提出申请。行政机关有可能决定驳回他的申请或者行政机关作出的决定不能令申请者满意，在这种情况下，社会保障法典第十卷为公民进行自卫的救济手段提供了法律依据，这些手段可以概括为两种：即非正式法律救济(申诉、向有权机关申请)和正式法律救济(复议、诉讼)。

(十一)第十一卷：社会护理保险

德国的护理保险是新增加的一项社会保险项目。该保险于1994年7月29日通过，1995年1月正式实施生效。成为继养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险四大险种之后的第五大支柱险种。这是德国社会保障发展史上一个重要的里程碑。其目的是对严重护理需要者按照共同承担援助义务的社会保险原则提供护理救济。

(十二)第十二卷：社会救济

社会救济在德国整个社会保障体系中处于社会福利框架最基层的位置。社会保障法典第一卷第九条中对社会救助下了定义，即“对不能以自己的力量为自己提供生活费或者在特殊生活状况下不能自助，也不能从其他方面获得充分救济的人，有获得与他的特殊需要相适应的人身和经济帮助的资格，使他有能力自助，能够参与社会生活，使他合乎人道的生活得到保障。”因此意味着在用尽其他一切社会福利手段后，仍不能达到救助目的时，才能申请社会救济。根据德国基本法的规定，社会救助属于政府对公民的义务，每个联邦洲政府可根据当地的经济状况、生活水平、物价等制定救济标准。

四、小结

残疾军人社会保障法律问题研究 篇3

关键词：残疾军人 社会保障 法律问题

一、残疾军人社会保障的内涵

残疾军人是指在服役期间因战、因公、因病致残，经规定的审批机关批准，并取得国家民政部制发的《中华人民共和国残疾军人证》的人员，是优抚对象中的一个特殊群体。军人社会保障是指国家和军队依据一定的法律和規定，由政府集中财力并组织其职能机构，对全体军人的生活权利和物质利益给予保障，以维护军人合法权益的社会行为及其机制、制度的总称。我国残疾军人社会保障是指国家、社会和群众对因战、因公、因病致残的残疾军人依法进行抚恤和优待的一种特殊社会工作。

二、我国残疾军人社会保障的现状

我国现行的残疾军人社会保障制度是在长期革命和建设的历史中形成的。具体包括以下几个方面的保障：

（一） 生活保障

我国对残疾军人的生活保障措施体现在就业保障和经济保障以及住房保障三个方面。

2011年新修订的《兵役法》规定：“对现役军人因战、因公或者因病致残的，按照国家规定的评定残疾等级采取安排工作、供养、退休等方式妥善安置。有劳动能力的退出现役的残疾军人，优先享受国家规定的残疾就业优惠政策。”《军人抚恤优待条例》第二十六条规定：“残疾军人退役移交政府安置，按照国家有关规定办理残疾抚恤关系手续转移手续，由县级人民政府民政部门按照规定标准发给残疾抚恤金。”

（二）医疗保障

《伤病残军人退役安置规定》第十八条规定：“伤病残退休军人移交政府安置后的医疗保障，比照安置地国家机关退休公务员参加基本医疗保险和实行公务员医疗补助，享受同职级退休公务员医疗待遇。对规定范围内个人自付医疗费较多的，由安置管理单位给予适当补助。其中一级至六级残疾退休军人由安置地民政部门按照国家有关规定给予残疾军人医疗补助。”《军人抚恤优待条例》第二十九条规定：“退出现役的一级至四级残疾军人，由国家供养终身；其中，对需要长年医疗或者独身一人不便分散安置的，经省级人民政府民政部门批准，可以集中供养。” 第三十条“退出现役的残疾军人的护理费，由县级以上地方人民政府民政部门发给；未退出现役的残疾军人的护理费，经军队军级以上单位批准，由所在部队发给。”

（三）优待保障

第一，乘坐交通工具以及游览名胜古迹的优待。第二，残疾军人还享有税收减免优待。第三，残疾军人享有就业、受教育的优待。

（四）抚恤保障

1998年解放军四总部印发的《中国人民解放军伤亡保险暂行条例》是对伤亡军人设立的社会保障项目。按死亡与伤残两种情况确立不同的经济补偿标准。条例规定：因公致残的军人以及因病致残的义务兵，根据伤残等级和伤残原因分别享受42到6个月不等的保险金。军人伤亡保险给付月工资标准统一为850元。军人伤残保险受益人为本人。

三、我国残疾军人社会保障存在的问题

（一）残疾军人社会福利工作呈“自由”状态

针对残疾军人应享受的社会福利,各国有不同规定，但基本上都遵循着一个原则:除一般公民所享受的福利外，国家对残疾军人还有特殊优待。在美国、在俄罗斯都有相应完善的法律保障残疾军人的福利，而我国至今没有一套完整系统的残疾军人会福利方面的政策规定，这方面的工作常呈“自由”或“自发”状态。

（二）残疾军人抚恤优待标准与经济发展和社会进步不相适应

在新时期新阶段，我国综合国力不断增强，人民生活水平不断提高。从过去到现在，残疾军人的社会保障水平仍然偏低。许多现役残疾军人存在下岗领取补贴的状态，享受不到标准较高的残疾抚恤金。甚至现役残疾军人的工资加上残疾金，也不如其他非军人同一残疾级别的伤残抚恤金高。

（三）残疾军人优抚保障法律、法规滞后

残疾军人优抚保障法律法规分散单一；残疾军人优抚保障法律、法规条款内容不具体，操作性不强。现行的一些法律法规体系在现实中落实难度很大，条款内容力度不够。有许多政策、理论尚不成熟，导致残疾军人社会保障实践的盲目性和抽象性。

四、加强我国残疾军人社会保障的对策思考

（一）加大对残疾军人卫生医疗服务费用，提高残疾军人的健康状况

我国要借鉴国际上一些有效地保障做法，进一步建立和健全财政投入机制，充分发挥民政优抚医疗机构作用，及时保障残疾军人的合理医疗消费。同时加大残疾军人的职业培训，增加其家庭与个人经济收入。只有在经济上得到保证，残疾军人才可以摆脱“因病致贫、因贫致病”的问题。

（二）提高残疾军人的政治地位和社会地位

我们要注意提高残疾军人的社会地位，解除残疾军人的后顾之忧。发动广大人民群众对残疾军人的敬重，成立送温暖、义务帮工等群众性拥军优属服务组织，为残疾军人服务，有效地解决其在生产、生活中遭遇的各种实际困难。

（三）提高残疾军人抚恤优待标准

我国要加大财政投入，提高残疾军人优待抚恤保障水平。改革残疾军人优待抚恤待遇的给付标准，建立残疾军人抚恤优待水平的自然增长机制，实行按比例拨款，建立和形成正常增长的调整机制，避免出现残疾军人社会保障水平相对偏低的情况。

（四）建立健全残疾军人优抚保障体系

首先，我国可借鉴外国的成功经验，譬如俄罗斯的残疾军人保障体系。其次，我国要根据《宪法》和《国防法》尽快确立我国的军人社会保障立法体系，对残疾军人的社会保障做出更加具体的、明确的细化，从而确保残疾军人的社会保障水平不断提高。最后，要进一步完善残疾军人保险制度，对残疾军人的退役安置、养老和医疗保险做出详尽的规定，建立起有中国特色的残疾军人社会保障体系。

参考文献：

[1]张苹.中国军人社会保障理论研究[M].北京:国防大学出版社,2002.

[2]苟恒栋. 残疾军人退役后有何优待[J].国防知识报，2005，5.

法律保障研究管理 篇4

1 企业信息资源管理战略的实施

信息资源管理是在信息成为重要经济资源的背景下发展起来的管理模式和信息管理思想。从信息利用的角度出发, 人们更希望通过多种方式对信息进行优化配置, 对企业的信息资源实施综合性的管理, 以实现最佳的经济和社会效益。

1.1 企业信息资源的构成

企业信息资源属于信息资源的范畴, 包括广义和狭义之分。广义的企业信息资源是指信息在线处理、传输和交流过程中不可或缺的相关要素, 如信息网络、信息技术及信息内容等。包括无形资产、通信设备和计算机、企业所需的管理信息和生产信息以及从事信息活动的人员等。狭义的企业信息资源包括竞争对手信息、经营环境信息、企业内部资料等, 是指企业经营活动中在有序化加工处理的基础上积累起来的有价值的信息的集合。

1.2 信息资源管理的实施

1.2.1 信息资源管理的内容

信息资源的管理包括分布管理、技术管理、信息管理、战略管理和职能管理五个方面。具体而言, 分布管理:确认人员和设备位于何处, 以便能为公司获取最大的效益;技术管理:意识到信息技术对公司的价值;信息管理:意识到数据和信息对公司的价值;战略管理:意识到信息系统对于公司获得竞争优势所起的至关重要的作用;职能管理:对信息系统服务功能进行导向、管理和控制。

1.2.2 信息资源管理实施的关键在于资源的共享

当前, 随着计算机应用的普及和网络技术的飞速发展, 使得资源的有效共享成为企业信息资源管理中的突出问题。信息资源的时效性强, 价值不等, 更新速度快, 再加上良莠不齐, 真伪难辨, 这就使得网络信息资源的评价工作变得非常艰巨。因此, 只有摒除污染源, 去伪存真才能获得可靠的、高品质的和权威的有价值的信息, 从而做到有效合理地开发和利用资源。

1.2.3 信息资源共享中常见的问题及促进信息资源共享的对策

信息资源管理中常见的问题有: (1) 数据使用问题。因为出于对知识产权的保护和数据的安全性要求, 无论是组织外部还是内部, 在使用数据时都要经过授权。 (2) 数据源问题。实现数据共享的一个重要基础就是明确数据采集的源头, 以避免冲突或埋下数据不一致的隐患, 为实现数据资源共享打下良好的基础。 (3) 信息质量问题。信息资源的严重浪费现象和信息冗余会给企业信息的使用和检索带来很大的困难。 (4) 标准化问题。标准化环境的建立将为信息资源的共享提供良好的基础, 如果缺乏统一的标准, 会导致信息资源兼容性不好, 各自独立。

促进信息资源共享的对策有:加强信息资源的保护和建设, 加强对信息质量的评价和控制, 建立信息资源共享的标准化体系, 注重采用先进的方法和技术等。

2 企业知识管理战略的实施

当今知识已成为企业腾飞的翅膀, 同时也使企业面临着巨大的机遇和挑战。知识管理战略是指企业从战略的角度评价自身的知识水平, 通过主动的管理手段, 保持创新能力, 弥补知识缺陷, 以确保企业形成核心能力和落实好企业战略。

在企业知识战略管理的实施中, 首要的关键问题是要清楚如何将知识进行分类, 理解知识如何支持企业的目标和基本的经营流程。在此基础上找出知识的落差, 从而做到很好地界定战略方法和实际执行。选择好知识管理战略后就需要具体落实, 常用的知识管理战略的实施方法有:

(1) 运用竞争情报技术进行知识管理。在企业的经营过程中, 竞争对手和市场的最新技术和战略动向等信息是非常重要的, 此类信息经过过滤、融入管理者的思想后就成了企业的新知识。这类知识可以预见将要发生的事情, 告诉该怎么应对和选择什么。因此, 该类知识的获取和保密对企业的发展至关重要。

(2) 运用信息交流技术实现知识管理。信息系统只能提供信息和资料, 无法实现知识的自行管理。现代信息组织存在的主要问题是信息过载, 这也是信息交流技术中获取预期收益的主要障碍。在实施知识战略管理的过程中, 采用的信息系统解决方案就必须考虑到它在减少信息过载方面可能产生的积极作用。

(3) 通过讲故事的方式实现知识管理。讲故事的方式作为一种正式的知识管理方法, 可以实现经验和知识的共享。通过讲故事, 能够实现知识的转移和共享, 并在将隐性知识转化为显性知识的过程中, 弥补正式程序未能完成的缺项。

(4) 实践社团。团队实践可以在学习过程中摆脱形式化培训的约束, 对于一个组织的知识管理战略是至关重要的。当知识在获取竞争优势中所起的作用变得越来越重要时, 实践社团的角色也会随之变得更加重要。因此, 企业可以建立多个实践团队, 并将其纳入到知识管理计划中, 形成一种授权、充分开放的组织文化。在这种环境下, 社团成员将会获得更多的交流和学习的机会, 社团也将会得到较好的发展。

3 企业信息战略管理的法律保障

现代信息资源以互联网作为载体技术, 完全打破了物理上的或传统的时空区域概念, 使得任何局部的信息都是置于整个世界框架之中。在基于网络和计算机的企业信息技术的应用给人们带来极大便利的同时, 企业也必须面对信息时代所带来的信息安全问题。当前, 企业的基础设施对信息系统的依赖性越大, 其信息网络安全问题也就会越突出。因此, 这就需要完善相关的法律法规, 建立信息安全防范体系和防范技术, 确保企业信息资源的安全。

3.1 建立企业信息安全防范体系

随着企业信息化的发展, 采用信息化技术手段实现产品及电子商务的设计和生产及企业的管理等, 是提高企业竞争力和效益的有效手段。与此同时, 企业也需要解决好在充分利用信息化所带来的高效益的基础上, 保证企业信息安全的矛盾问题。在当今人才竞争和市场竞争日益激烈的时代, 网络的开放性使得企业竞争对手的行为变得十分隐蔽, 这意味着企业的重要资料和核心技术必定会遭到对手的窥视。再加上企业内部人员的不断自由流动, 部分人员缺乏相应的安全意识, 甚至竞争对手会通过收买公司内部人员的方式等, 窃取其重要的信息资产, 从而严重威胁企业的信息安全。

3.2 建立企业信息安全防范技术

我国立法规定, 计算机信息系统安全包括信息安全、实体安全、人的安全和运行安全。为了保证企业信息资源的安全, 就必须在充分了解用户安全需求的基础上, 选择合适的安全策略和产品, 用系统的方法建立可行的、科学的、整体的和全方位的信息安全防范体系和防范技术。建立的企业信息安全防范措施应覆盖两个领域, 一是针对如部门或局部性的应用系统的安全防范;二是针对如网络平台、全局性基础系统、核心数据库等基础性平台的安全防范, 并且这两个方面的安全体系必须相互衔接和配合。

4 结语

21世纪是信息技术应用腾飞的时代, 随着软硬件技术的不断成熟和信息技术突飞猛进地发展, 企业经营管理的信息化趋势也在不断加快。在新形势下, 企业在实施信息战略管理时, 首先要确立和培育适应新时代发展的信息文化和信息价值观, 建立适应企业战略发展所需的信息队伍, 以适宜的信息战略强化和构筑企业的核心能力, 同时也要不断完善和调整资源配置方式, 以增强其自身的竞争优势。

参考文献

[1]孔学峰.信息悖论与企业信息战略管理[J].中国发展, 2005, (1) :31～34.

[2]王预.论现代企业信息战略管理与创新[J].中国棉花加工, 2005, (4) :39～41.

法律保障研究管理 篇5

杨政 黄威伟 梅筱君*

1（西南大学 法学院，重庆 北碚，400716）

【摘 要】：在校大学生越来越热衷于从事兼职活动，这给大学生的学习生活带来了一系列积极影响，但与此同时也导致了较多的负面后果，其中以兼职中大学生合法权益受到侵害最为明显。本文对大学生兼职及其权益保障状况进行了调查分析。

【关键词】：大学生，兼职，权益保障，调查

一、引言

自二十世纪九十年代以来,由于受到教育成本不断提高、社会对教育的普遍重视、广告业的蓬勃发展和就业压力剧增等多种社会因素的影响,大学生兼职现象开始出现并得到迅速地发展.通过兼职，大学生不但可以获得一定的收入，缓减经济压力，而且也磨砺了意志，增强了自信，锻炼了能力。但与此同时，大学生兼职也带来了一系列的社会和法律问题。大学生自我保护意识不强、不良中介和相关法律法规空缺等原因的存在,使大学生在兼职的过程中合法权益受到了各种显性或隐性的侵害,如超时加班、拖欠工资甚至人身侵犯等.随着兼职大学生规模的不断扩大和兼职形式的增加,其受到的不法侵害也日趋多样化和普遍化.对此,国内外专家学者给予了相当的关注,并进行了相关的调查研究.如江晓姗<<大学生兼职现象研究>>(<<福建行政学院福建经济管理干部学院学报>>,2005年11月)、米霞<<对高等院校学生兼职状况的思考>>(<<前沿>>,2004年第9期,80-82)、陈力<<大学生兼职现状调查>>(<<广西青年干部学院学报>>,2005年11月第六期,40-42)等,这些学者从心理学、社会学、教育学和经济学等多种角度对这一新现象出现和发展的原因、问题等作了系列的分析、解读与阐述,并从学者和专家的角度提出一些可供参考的建议。

然而，社会和学界对于大学生是不是该从事兼职活动、兼职大学生与用人方之间成立的是何种性质的法律关系、大学生兼职活动的法律属性、其该受劳动法的保护还是该适用民法、是否要出台相关的法律解释或修改相关法律法规等等一系列的问题仍有着不小的争议。但随着我国高等教育的迅速普及，在校大学生数量随之急剧增长，早已达数千万之巨。大学生兼职这种特殊的劳动形式已经是如此之普遍，迫切需要我们尽快在学理和司法实践中对这些已经存在或可能会出现的问题予以认定和明确，从而改变兼职大学生这一庞大的“劳动大军”合法权益长期得不到法律法规明确保障的状况。

对于身为在校大学生的我们而言，这样的努力更显出它的意义。为此，我们课题组有针对性地进行了调查研究。

二、调查方式及材料的运用

作为西南大学本科生创新基金资助项目《兼职大学生权益的法律保障研究》课题研究的一个组成部*本课题是西南大学本科生创新基金资助项目。杨政、黄威伟、梅筱君系西南大学法学院学生。本课题由西南大学法学院讲师、重庆志同律师事务所律师杨胜玲老师指导。

分，2007年9月至10月间我们课题组采用调查问卷等多种形式的对重庆市内包括重庆大学、西南大学等在内的数所高校的在校大学生和校内外的用人单位进行了为期一个半月的调查.我们分别针对大学生和用人单位设计了两份不同的问卷（见附件），分别由十三个和十个问题组成，涉及大学生兼职的内容、形式、时间、收入等各方面的内容以及企业对大学生兼职的认可度、接纳度等问题.其中，对在校大学生发放调查问卷1000份，收回有效问卷837份；对用人单位发放问卷300份，收回有效问卷268份.此外我们还实地走访了大量学生宿舍与用人单位，通过面谈等形式对相关人员进行了访谈交流。我们希望通过这样的实证研究，在实际调查过程中所获得的数据和材料的基础上，能全面详实地掌握在校大学生兼职及其权益保障的状况和社会各界对在校大学生兼职的态度，展示当前兼职大学生权益保障所面临的现实困境，进而探讨可能的解决路径。

然而也应当承认，虽然针对兼职大学生和用人方设计了两份不同的调查问卷，但对所有接受调查与访问的大学生与用人方我们事先并未进行严格的抽样及方法论证，这就意味着调查结果在反映整体情况的准确性上必然会有一定程度的下降；此外，由于经费和人员上的限制，我们没有能对学校的勤工助学部门、劳动与社会保障局、人民法院等与兼职大学生权益保障相关的机关部门进行相应的问卷调查，而只能通过走访交流、阅读相关文献等方式了解情况。但我们依然认为，这些调查对象还是能大致反映整个重庆市兼职大学生（在一定意义上也可以反映全国兼职大学生）的状况，已经可以支持我们的研究。

首先，在样本的采集选择上，我们仍然是慎重的。大学生方面，我们尽量多地选择有代表性的高校，如重庆大学、西南大学、重庆工商大学，层次上覆盖了从全国重点大学到地方普通高校，地域上覆盖了从中心城区、大学城到北碚这样的“郊区”，而且接受调查访谈的大学生我们也尽量从各学校不同的专业、宿舍和年级中进行选择，且男女生比例大致相等;在用人方方面，我们也尽量选取不同的地区，兼顾中心城区与相对偏远地区，行业上涵盖了从传统餐饮店、现代快餐店、商场到家教的各个行业，且这些用人方中既有曾经聘用过兼职大学生的也有从未与兼职大学生有过接触的。这样可以说基本使样本具有足够的代表性。

其次，在调查的方法上，在对大学生和用人方进行调查时，我们是采取以问卷调查为主，辅之以个体访谈的方式。采用这样的方式，主要是因为我们考虑到固定化的调查问卷并不能够全面地反映被调查双方的主观心理感受，很多细节性的但能很好反映兼职状况的信息可能会因此而被忽略掉。而且在笔者看来，被调查对象在接受问卷调查的时候由于种种原因极有可能会“敷衍了事”，比较随意地填写（毕竟现在我们每天面对的各种“调查问卷”和广告实在是太多了，不大可能都用心对待，而且寝室里的大学生一般也都相当的“忙”）。因此，增加对调查对象的个体访谈，可以最大化地获取被调查者真实的主观“看法”和“感受”，做到如社会学和人类学上所说的“神入”，获取许多文字之外的信息。

自然，囿于诸多的因素，我们没有（当然也不可能）对所有的被调查大学生和用人方逐一进行个体访谈。但在处理问卷调查所获得的统计数据时，我们还是结合访谈材料和访谈体会，避免以偏概全，以做到调查分析尽量地逼近现实状况。

三、从事兼职的大学生比例及工作类型如何？

首先需要说明的是，为了保证问卷的系统完整性和访谈的顺利进行(避免“冷场”)，我们并没有在问卷的开头就设置一个“你是否从事过兼职工作”这样的问题，而是直接以被调查对象从事过兼职活动为前提。在实际调查和访谈过程反馈的情况看，被调查者不管时间的长短或多或少都从事过兼职活动，而且有从事多种兼职经验的人更是不在少数。而对于兼职地点是位于校内还是校外这个问题，有超过七成的被调查者选择了是在校外。这些都反映了我们的研究所立足的背景――由于主客观原因，大学生基本上都不再让自己安于“象牙塔”中“一心只读圣贤书”。从事各种兼职流动已经成了在校大学生生活的一种常态。

而这也从一个侧面说明，原劳动部1995年出台的《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条“在校大学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”这样一个仅存的关于大学生兼职的行政解释业已经远远无法满足兼职大学生权益保护的要求，况且这样一个行政解释其本身的合理性就还有待商榷。

从调查问卷统计数据反映的情况来看，大部分从事过兼职活动的大学生都选择了家教这种能够更好地发挥自己（受过高等教育）的优势且相对“轻松”的工作类型。在访谈过程中，访谈对象大多也反映像家教这样的工作相对而言比较地“好做”而且待遇不错，同时能得到家长和学生的尊敬。

四、兼职前是否会先签订相应的协议？

如此高比例的在校大学生从事着各种兼职活动，那他们对自己权益的保障措施做的怎么样呢？让我们从这个简单的有关兼职大学生从事兼职活动前签订协议的情况的调查表：

２、工作前与用人单位签订合同或协议状况：

从调查数据来看，兼职大学生在从事兼职活动前大多数和用人言只有口头协议，而没有任何口头或书面协议的比例超过签订正式合同的达七个百分点。按理说，这应该是双方法律意识较为淡薄的原因，一旦发生争议纠纷甚至法律诉讼，将很难提供有效的书面证据维护自身权益。但这样大而化之的“一般解释”显然无助于我们更好的认清事实的本质和问题的解决。一个我们不得不承认的事实是：目前大学生兼职是处于一个用人方主导的“买方市场”，用人方有几乎绝对的选择权，大学生要求签订能对自己提供较强保护的相关正式或非正式协议的可能性非常的小。而且，大学生从事的兼职活动大多比较的短暂和零散，很难通过协议予以书面明确。此外，除了法律意识淡薄这个抽象的原因之外，法律知识和技术的缺乏也是不可忽视的。不要说是一般的大学生和用人方，就是我们这些法学院科班出身的“专业人士”，也不一定就能拟一份很“像样”的协议或者合同。所以说，要解决这些问题，远非仅仅喊几声“加强法律权利意识的培养”这样的口号就够的，我们更需要深入地调查、细致地分析和实际地行动。

五、兼职中待遇如何？

在校兼职大学生情况如下： ３、日均工作时间：

４、月收入状况：

从调查的数据上看，情况也基本和我们预想的一样，大学生从事兼职活动的工作时间大都较短或是临时性的，没有很强的固定性（自然，这和在校大学生的生活特点有关，由于时间和精力等的原因不大可能拿出大块的时间来从事各种兼职工作）。而在待遇问题上，由于大多数兼职大学生从事的都是诸如家教、商场促销等等这样“技术含量”不是太高的工作，时间又比较的短且不固定，故而收入基本都偏低。但对于在校（特别是贫困）大学生而言，纵是每月只有不算太可观的三四百元钱的收入，也是可以极大的改善生活的状况。这自然也是在校大学生都积极参与到兼职活动中去的一个重要（或许是最重要的）原因。

六、兼职过程中大学生合法权益受到侵害的状况

现在让我们回到调查最核心的问题――在兼职过程中，大学生权益受到侵害的程度几何？ ５、兼职中大学生合法权益被侵害类型及其比例：

此问题的前一项是有关兼职大学生权益受到过侵害（当然也许只是被调查者自己感觉的“非法侵害”）的比例，结果为37%。可见，无可否认，大学生在从事兼职活动的过程中，合法权益受到各种侵害的比例还是比较高的，这和其他学者相关调查结果也是比较的接近。而在具体的侵害类型中，涉及到人身的较为严重的侵害现象已经相当地少见（当然，这也不能排除被调查者碍于隐私等原因而未将实际情况如实的反映在调查表中），绝大多数都是受到的财产类侵害。而“无故延长工作时间或加大工作量”这一项所占比例居然高达近七成，这也从一个侧面印证了兼职市场仍是一个买方市场的现状，处于强势地位的用人方无视或轻视兼职大学生的劳动（此劳动为广义概念，非劳动法所指涉之劳动，下同）权益。同时，这也应该是绝大多数兼职大学生在从事兼职活动前都未与用人方签订任务的协议有关，没有任何事先的正式约定和安排或者仅仅有简单的口头约定，自然用人方可以随意的安排兼职大学生工作的时间长度和劳动量，处于弱势的大学生一方也就只能听众其安排，超时或超量工作。

七、兼职中大学生权益受侵害后会如何应对？

６、兼职中权益受到用人方侵害时大学生采取的应对方式：

通过上述途径，14.7％的被调查者认为自己的权益得到了有效的维护，１7％的被调查者认为自己的权益没有得到维护，68.3％的被调查者认为自己的权益只是在一定程度上得到了维护。

这个调查数据反映的情况也和前面的相一致，由于法律意识和成本的原因的影响，绝大多数权益受到侵害的大学生都选择了“用脚投票”、理论或忍气吞声这样的私力方式来实现权利的救济，寻求法律救济的还不到三成，向学校等有关部门反映情况的更是仅仅有百分之三点五（当然，这也和中国整个社会的情况基本相一致，当事人权利受到侵害后司法途径往往并不是寻求救济的第一选择）。然而，这样的现状显然是不能令人满意的，只有不到六分之一的人觉得自己的权益得到了有效的维护。虽然正义的实现总是需要不低的成本，大学生在兼职过程的所受到的权益侵害可能也并不是很“大”，也许就是几百甚至是几十块钱人民币的事情。可是，这并不能构成我们不去积极改变这种状况的理由。正如那个在麦当劳喝了煮得过热的咖啡而烫伤嘴皮的美国老太太，她获赔千万美元并非因为她的嘴唇那么的珍贵值钱，而是因为麦当劳是在为未来千千万万人的安全买单。

八、用人方的态度

以上都是在对大学生的调查结果做分析，现在就让我们来看看兼职活动中的另一参与者用人方的调查情况。在针对用人单位的调查表中，我们并没有设计诸如“贵单位是否曾侵害过兼职大学生权益？”、“您是否赞成随意增加兼职大学生工作的时间或量？”这样不可能有真实答案故而毫无意义的问题，而都是一些尽量地“温和”和“无关紧要”的问题，期望可以通过这种较为间接的方式得到一些有用的信息。而在实际上，相对于更易于沟通的大学生而言，从调查表中得到的用人方的真实信息可能是非常少的。因为用人方面对我们这样去调查的人和这些问题一般都会比较的“小心”，怕可能会对自己有不利的影响，有些（包括笔者自己亲身在其处工作过的一家火锅店）干脆就以“没有招过大学生”为由拒绝我们的调查，会比较主动配合我们调查的还是比较少。以下是一些比较有体表性的问题：

７、被调查者在兼职过程中给用人方造成了一定的损失，用人方的态度为：

不少调查者同时反映，在依照用人单位规定进行赔偿时，往往采取的是＂一赔二＂乃至＂一赔多＂的方式。

用人单位在接纳大学生兼职时一般都会提出试用３到５天的要求，而在适用期内一般是没有报酬的。

当然，正如我们分析的那样，这些数据其实可以说并不那么地可靠，不值得完全采信。但不可否认的是，随着社会的发展进步，大学生兼职的环境也在逐渐地变好。在调查访谈中，大部分用人方都表示出了对大学生的尊敬，且对在校大学生从事兼职活动表示支持和理解，这是我们在调查中得到的一个很可喜的讯息。

九、结语

至此，我们完成对在校大学生兼职的各方面状况的一个简略分析。其实，“兼职大学生”这个称谓本身也不是特别的严谨，其外延是不确定的。比如，有一部分兼职大学生（当然，主要为研究生）是与用人单位签订了正式的劳动合同的，而绝不大部分是没有，两部分当然也就不可一概而论，但因研究的需要，我们并未预先对这些进行区分，因为这样“笼统”地处理可以让我们更好地掌握从事兼职活动的大学生的权益状况的全貌。另外需要特别说明的是，研究对象无论是兼职大学生抑或是普通的劳动者，都应该放在处于转型期的中国社会这样一个在背景中来。

【参考文献】

法律保障研究管理 篇6

关键词：中职生；顶岗实习；权益；法律保护

G922.5

一、中职学生顶岗实习现状分析

（一）合同签订问题

在中职学生顶岗实习过程中，多数中职学生并没有树立良好的合同维权意识。由于社会对中职生存在一定的偏见，所以对于中职生来说，毕业后能有一份工作是非常重要的事情，因此，在毕业后和企业单位签订合同时，中职生对于合同的签订并没有特别关注，这就导致其自身利益受到了很大的损害。另外，根据相关规定，中职生在顶岗实习期间，企业要配合学校签订具有针对性的合同，而在中职生工作中遇到问题以及意外伤害的时候，都需要企业承担多数责任，这就导致企业不愿意和企业建立有效合同协议[1]。

（二）劳动报酬问题

目前，许多企业在聘用中职生过程中，打着实习的幌子，通常不发放补贴，这就导致中职生在实习顶岗过程中没有任何报酬，这对于实习单位来说，剩余劳动力价值达到了最高值，中职生为企业创收了利润，却没有得到应有的报酬。甚至还会有一部分企业，向中职生收取一定的保证金，这对于中职生的自身利益影响就更大了[2]。

（三）劳动时间问题

在我国劳动就业市场中，一直有一个公开的秘密就是“学生是最廉价的劳动力”，付出的劳动和所收获的薪资是不成正比例的，在国家要求的八小时工作时间内，中职生学生要完成制定的工作，甚至还有80%以上的中职生要面临加班的困扰，实习期间中职生做的通常都是公司内比较困难的工作，并且在加班过程中支付的也只是一般加班费用，甚至在法定节假日还有留守值班的情况出现。

（四）维权意识问题

在中职生进入企业进行顶岗实习前，学校对于学生并没有进行有效的法律教育，对之后的工作情况也没有建立必要的监管措施。而中职生本身年龄比较小，对于法律的认知有限，就导致其对自身权益不能建立有效的认知，在自身权益受到伤害的时候，也并不懂得利用法律武器维护正当权益，这或许是一切问题的根源，企业就是针对这一点逐渐忽视对于中职生的权益尊重。

二、中职学生顶岗实习权益受损原因

在分析中职生顶岗实习现状的过程中，我们不难发现，许多问题的出现，都是具有一定背景的，首先，是理论层面的困惑，这就要追溯到大众对于顶岗实习法律性质确定上存在的争议，有人认为实习过程是劳动关系，但是有些人则认为顶岗实习其实是教育管理关系，这就对其法律维权造成一定困难。其次，就是针对顶岗实习项目的立法缺失，并没有建立对应保障职能的法律条款，也就导致企业和学生双方不能建立平等协商的合作协议[3]。最后，是企业、学校以及中职生自身对实习顶岗认知缺失，企业并没有明确的社会责任，校方没有建立必要的指导和规定，而中职生自身，缺乏根本的自我维权意识。

三、中职学生顶岗实习法律保护措施

（一）优化法律保护机制

对于中职生存在的问题，首先政府要从监管法规入手，建立健全法律保障体系，从根本上确保中职生得到最优化的保护，政府要将中职生受到的法律权益问题集中纳入劳动法中，确定明文规定，将学生劳动权益设立在法律保护范围内，并且强化其保障措施和力度[4]。不仅要标注意外事件的直接负责人，也要对报销费用等项目进行集中监管，对各项意外事件进行明确陈列，从而促进企业和社会对其产生足够的重视。

（二）优化权责归属机制

在中职生实习期间，权责归属问题是重中之重，不仅是企业一方，学校和学生自己也要建立优化的权责认知，对于可能存在的问题建立最优化处理机制，并且确保实际工作中对应问题能得到对应解决。在实习期这段时间，中职生要优化自身的维权意识，主动和学校、企业之间建立协议关系，以确保自身权益得到保障。在实习期，企业-学校-中职生三者要建立协议书，充分发挥积极的导向作用，在确保中职生权益和利益得到维护的过程中，进一步优化自身的安全问题，在合同中，企业能通过聘用中职生为企业创收更大的利益，而中职生在实习顶岗过程中不仅自身的权利权益得到有效维护，也能在工作过程中积累丰富的实践工作经验，双方受益的同时，学校作为两者之间的中介，由于生源工作情况良好，对于学校的下一次招生工作也具有一定的推动作用。另外，在签订必要合同前，双方要建立有效的沟通和信息交流，形成信息对称，确保合同中对权责项目标注清晰，才能推动整个顶岗实习工作顺利运行。

（三）优化校方法律意识

学校对于学生来说，是天然的保护所，特别是对中职生，由于中职生在教育过程中本来就是以实用型人才为培养基准的，因此，学生在学校接受的教育都是以实践学习为主导，也就是说，学校就是推送学生到企业，和企业进行对接的第一责任人，这就需要学校建立优化的法律意识，从根本上保护学生的基本权益。第一，强化法律教育。学校的实际教学过程中，不仅要强化技术、专业理论以及实践教学，也要对法律法规设立专门的课程，要针对学生可能面对的问题建立必要的法律指导，强化中职生的法律意识和法规认知，在自身权益受到破坏时，学生能主动利用法律武器维护自身权益。第二，强化目标企业意识。中职生也能利用自身认知和途径寻找适合的企业，在这个过程中，学校要给予学生充分的帮助，并且将就业指导目标作为行为基本，鼓励学生对自身职业行为建立最优化的规划，从而确保获取更好地工作机会。

结束语：

总而言之，在保障中职生顶岗实习期间法律权益的过程中，不仅要提升企业的法律认知和责任意识，也要加大校方的监管力度，优化教育机制和教学结构，同时，中职生自己也要增强维权意识，用法律的武器维护自身合法权益。社会要给予其足够的关注，出台相应法律保护各方权益，从根本上保证实习项目的顺利运行，并且促进社会-学校-中职生之间建立三边优化和谐的人才输送结构。

参考文献：

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[2] 王艳梅.试论劳动合同法在中职学生实习就业指导中的完善[J].中国校外教育（下旬刊），2015，18（05）：132-132.

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劳动尊严权的法律保障研究 篇7

首先, 在《劳动法》中对劳动的尊严权方面做出大体的总括。对劳动里面劳动者的人身和尊严进行一定的保障, 劳动法的条文里面有相关的规定。《劳动法》第96条写到:“用人单位有以下的行为的, 对有关责任人员要判定15天以下的拘留、罚款以及警告, 构成犯罪的, 对这些人要依法追究相应的刑事责任: (一) 用武力、胁迫或者非法干预人身自由的方式进行强迫工作的; (二) 辱骂、伤害身体、殴打、非法搜查身体和扣押劳动者的。”但是在劳动里面, 由于这个过程里面真的有管理与被管理的表征, 劳动人员的权利经常被无视甚至被伤害。据报道, 一些公司的管理人员任意打和骂工人, 甚至有些公司为了加强自己的安全, 要求工人在下班的时候搜查身体才可以离开, 还有的公司限定了工人去厕所的时间和次数。

当前, 法律当中的规定都太笼统了, 不能够准确保护劳动者的一些权益。建议在劳动法中作相应细致的准则, 同时要明确处罚的标准, 确保法律条文能够在实际中更好地施行。对于给劳动人员造的身体方面的损害, 应当给予货币和实物等赔偿;造成精神伤害的, 应当给予精神伤害赔偿。

其次, 在《劳动法》中增加有关反对工作场合性骚扰的条文。重点是规范在工作时候发生的, 基于性别和就业蔑视的性骚扰行为。除了将防止性骚扰加进劳动合同之外, 还有一些人建议把此条款写入由工会出头代表劳动者与企业写就的集体合同, 以能够更好地保护劳动者。因为这样从法律上做的规定更能见到效果, 成果也会更好。我国《劳动法》第12条写到:劳动者从事工作, 不因为哪个民族、哪个种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。这是对普通工人的基本保障。我国的劳动法里面对工作时候的女性工人权益的保护, 有一定的条文规定, 但主要提到的是在劳动里面和怀孕的时候、生产的时候及哺乳的时间段的保护保障的问题, 对性骚扰等侵犯了人身权利的作为却没有什么具体的设定。希望在今后劳动法修改的时候, 能对工作期间性骚扰的问题有一个确定的条文规定, 同时对于职场性骚扰发生前的预防和发生后的解决, 雇主与雇员都应该承担一定的责任, 在劳动法中应写出用人公司有责任给工人提供一个和平、安定、没有伤害的好的工作场合和工作条件, 人们享有的职业安全权也要制定相关条文。公司就要制定一些禁止性骚扰的公司条文, 同时建立一个专门来处理人们有关性骚扰的投诉的部门, 主要是如何处置和解决等等。这些情况也要写进劳动合同里。如果员工在公司老是受到性骚扰, 公司就不可以推卸掉责任。如果人们对公司这些性骚扰方面的问题解决不满意, 可以依靠劳动合同的规定请求劳动仲裁进行解决。

第三, 在完善劳动者隐私权方面, 劳动法应有确定的条文规定, 对劳动者的隐私方面给予保护。我国保护人们隐私权的法律条文很少。在我国, 宪法和民法都没有对大家的隐私进行保护的条文、权限的范围以及侵犯隐私所应承担哪些义务和责任作出什么样的规定。换句话来说, 中国的民事基本法没把隐私权当作人们的一项独立的权利作为保护对象。中国对隐私权利的保障就是通过司法的解释和某个条文来实现的。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》中, 运用一些方法来解释, 确认对侵害其他人的隐私, 造成名誉上的损害的, 就确认为侵犯了名誉权, 要承担一定的责任。1993年, 最高人民法院在《关于审理名誉案件相关问题的解释》中, 提出了对隐私权用间接的方法维护的原则。立法机关发布的《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》都对这个权利作了一些规定。《未成年人保护法》第30条提到:“每个组织和人员都不可以泄露未成年人的个人隐私。”《妇女权益保障法》第39条提到:“妇人的名誉权和人格尊严都受保护。不要用辱骂、中伤等行为伤害妇女的名誉和人格。”可见, 在民事的法条中对于隐私权的保障还是很差, 而在《劳动法》所涉及的地方, 对务工人员的隐私权的保护更是很难看到。《劳动法》更多的是对劳动合同成立之后的双方权益的协调, 对劳动合同缔结前的招聘过程中的行为没有一定的约束, 至于劳动这个过程里和合同解除后工人隐私权的保护, 更是没有。许多省、市在执行《劳动法》的时候制定了一些政府或地方的简单制约。如《北京市劳动合同规定》第10条写到:单位应当写出来用人的条件、工作有什么内容、工作时长、多少工资、社会保险等情况;工人应当向单位提供本人身份证和学历、就业的状况、工作的经历、职业的技能等。《上海市劳动合同》第8条写到:“单位在招工的时侯, 要知道员工的身体情况、技能怎么样、在哪里工作过。劳动者应照实说出来。”可以看出这些规则都是让用人单位有了知情权, 对劳动者隐私权的保护并没有确定, 也没有对用人单位的这种行为作出违反隐私权的规定。且由于这些法规和规章几乎就没有什么效力, 不能够对劳动者的隐私权进行保护。

第四, 完善劳动尊严权救济方面的法律制度, 运用私法条文解决雇佣矛盾。其他国家的立法说明了重视私法的规范能保证在劳资的冲突中, 国家立于中立, 能更好地解决劳资纠纷。在我国, 还可免于深陷在计划经济情况下, 用人单位是国家代言人, 单位利益就是国家利益的错误认识。由于劳动立法过程, 直接在社会生产过程中发挥作用了, 如没注意到私法规范的运用, 最后会使得劳动不会进步。假如能够看到契约的自由原则的应用, 经过劳动者和用人单位缔结合同 (包括劳动合同和集体合同) , 通过用人单位里面的民主程序制定的条文, 最后, 就会改变条文的不断修整, 使得法律能适应多种社会变化, 确认了在市场经济中作为当事人的自己做主的能力。这正好是进行改革的重要目的之一, 即市场成为资源配置的主体。在集体劳动法领域重视运用私法的规范, 解决当事人为主的, 加一些劳工斗争的条目, 这样大概就能够改变政府部门在这类问题的解决上很难受的处境, 又可以规避其他人不好的介入引发新问题的情况。而且集体劳动关系条款的订立是为个别劳动关系问题的处理做出最好的措施。日常违反劳动法的情况, 单个人只能是通过个人救济 (向仲裁和司法部门提请劳动问题处理) 或者公力救济 (向劳动行政的部门举报) 在维护自己的权利和保护工作之间进行比较难的选择, 所以没有到很难的时候难以让《劳动和社会保障条例》以及劳动争议程序起作用。但是假如在个别劳动法的基础上, 增加集体劳动法制度的保障, 像德国公司里有那种公司委员会, 就能在平常的活动中很快知道问题并通过内部的制度快速解决这样轻微的劳动违法行为。这些制度假如能在我国实施, 那么只要对职工代表大会制度和现在的集体合同制度简单改变就可以了。

参考文献

[1]王益英.社会保障法.中国人民大学出版社, 2000年出版.

[2]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新.中国人大出版社, 2002年出版.

[3]冯彦君.劳动法.吉林大学出版社, 1999年, 第1版.

法律保障研究管理 篇8

(一) 有关土地征收的具体法律法规存在矛盾或含混不清

现行土地法律规定农村集体经济组织全体成员转为城镇居民以后, 原属于其成员集体所有的土地属于国有土地。这一规定突破了1954年宪法有关征地只能“为了公共利益”这一限制条件的规定, 实际上为征收农地转用非农建设提供了一种合法形式。但是产生了一个矛盾:对于非公共利益的农地转用, 不经过征地是违宪, 因为不符合“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;征地也违宪, 因为不符合为了“公共利益”才可征地宪法准则。又比如, 《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议, 由当事人协商解决;协商不成的, 由人民政府处理”。但土地使用权转让过程争议发生的原因有那些情况, 争议发生后如何处理, 法律没有确切规定。因此, 在征地过程中农民的权益受到损害时, 利用法律无法有效地保障自己的合法权益。

(二) 对“公共利益”范围界定不明确

我国现行《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该规定可以理解为要对集体所有土地进行征收, 就一定得符合公共利益的, 非为公共利益, 不得对集体土地进行征收。但具体什么情况下征地才符合“公共利益”, 哪些征地目的不是为了“公共利益”, 这些却没有明确规定。就目前来说, 国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收, 并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议, 如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决, 但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。而且对土地征收的目的是否是为了“公共利益”也没有严格的审查机制。在我国《土地管理法》中, 既没有土地征收申请、批准前, 有关机关对土地征收目的合法性的事前审查, 也没有土地征收被批准后, 被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的事后审查。只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准, 对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制也没有任何规定。

(三) 法律规定的征地补偿偏低

《土地管理法》第47条是现行征地补偿的主要法律依据。该条第1款规定:“征收土地的, 按照被征收土地的原用途给予补偿。”按照土地原有用途补偿, 不能反映土地的位置、地区经济发展水平、人均耕地面积等影响土地价格的因素, 其实质是将土地仅仅看作一种生产资料, 没有考虑到土地负载的众多社会功能和农民的财产权, 从根本上忽视了土地私益性;该条第2款规定:“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费, 为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准, 为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是, 每公顷被征耕地的安置补助费, 最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”根据该规定, 征地 (耕地) 补偿分为土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三种, 其本质不是对土地价值的补偿, 而是对地上物的补偿;具体补偿数值主要根据该土地被征用前三年的平均年产值来加以确定, 对各地的经济发展水平和种植结构、农业耕地水平的差异缺乏体现, 无法反映被征土地的区位价值, 同时使得补偿价值极易波动, 导致同一区位地块补偿价格悬殊;孤立地考虑耕地作为农作物生产的年产值, 忽视了被征耕地一旦转为非农用地所飙升的级差价值, 农民被排除在土地增值利益的分配之外。该条第6款规定:“依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费, 尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的, 经省、自治区、直辖市人民政府批准, 可以增加安置补助费。但是, 土地补偿费和安置补助费的总和不能超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这是我国征地补偿的法定最高标准。土地是农村集体经济组织成员赖以生存的基础, 失去土地的农民的损失除集体土地承包使用权所能创造的实际价值外, 还包括生活保障, 就业安置等方面的损失, 即使是根据法律规定的最高补偿标准, 也是明显偏低。

(四) 对非农用地的征用安置补偿法律没有规定

我国的《土地管理法》对征用农民集体所有的农用地的补偿方法做出了比较明确的规定, 但对征用农民集体土地中非农业用地的实施方法和补偿标准没有做出具体的规定与解释。《城市房屋拆迁管理条例》虽然对房屋拆迁补偿、安置方法做出了比较具体的规定, 但该条例的实施对象仅限于城市规划区内的国有土地, 不适用于针对农民集体土地上房屋及附属物的拆迁行为;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆迁估价指导意见》也同样没有包含适用于上述问题的规定。2004年11月由国土资源部正式公布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》, 确定了新的征地补偿标准。按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则, 允许征地补偿标准突破由《土地管理法》所规定的土地补偿费和安置补助费按统一年产值30倍计算的上限。另外也涉及到了可制定区片综合地价的内容, 以及比从前更为灵活的征地安置措施。但是针对非农用地, 特别是农民宅基地等土地的征用补偿, 依然未做出较为明确的规定。

二、健全和完善“城中村”失地农民法律保障机制的思考

(一) 完善法律规范, 健全法律体系

由于“城中村”农民的宅基地与城市居民的房屋用地的性质和来源有很大区别, 村民又不能享受城市政府提供给城市居民的许多社会保障, 绝不能套用《城市房屋拆迁安置条例》;同时, “城中村”又是农民土地被征用后的最后居留地, 不能适用《土地管理法》规定的征地补偿办法。为此, 必须进行新的立法, 或修订现行法律, 使政府的改革行为合法, 保障农村和农民的合法权益不受侵犯, 保护集体资产、个人财产不被损害;对“城中村”的拆迁安置和土地征用行为予以规范, 做到有法可依, 有法必依。在土地收益的分配上尽可能对村民和投资方有利。完善对征收农村宅基地的补偿和拆迁安置的法律规定。就“城中村”中以房屋为主的农民私有财产的拆迁安置补偿方式和标准制定相关法律, 确定法律适用, 使其在“城中村”改造的实践中有法可依。完善《中华人民共和国土地管理法》、土地征用条例的修订与实施, 从法律上建立完善土地征用目的合法性审查机制, 建立征地价格及补偿标准听证制度、土地征用争议司法仲裁制度。地方政府可根据当地实际情况制定分配机制、安置办法、管理体制操作程序, 对村集体组织获得国家的土地补偿后的使用或者分配做出具体规定。要修改行法律法规关于农村集体非农建设用地不能出租、转让和抵押等的规定, 只要符合土地利用规划, 只要在严格的土地用途管制之内, 应当通过开发商和土地所有者进行平等的谈判, 让土地所有者———农民集体经济组织与用地方直接谈判和交易。

(二) 明确界定“公共利益”, 避免侵犯农民合法的土地权益

世界上大多数国家都规定国家征用土地的权利仅限于公共利益的需要。我国只是原则性地规定了土地征收必须符合“公共利益”, 但具体什么是符合“公共利益”, 却没有明确规定, 这种方法给予了国家行政机构极大的自由裁量权, 也给予了国家司法机构极大的法律解释权, 他可以确定某种特定用途是否符合公共需要的性质, 因此我国应采取更为明确的立法方式确定“公共利益”的范围。规范土地征收程序, 以保障土地征收的公平正义。在土地征收过程中, 要注重被征收土地者在整个过程中的参与, 保证在征用农民土地的过程中土地权利人有充分的参与权和知情权。让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和补偿安置费用在使用、管理方面都有充分的发表意见的机会, 并能够采取足够的措施保护其合法权益。

(三) 确定合理的征地补偿标准, 按时兑现补偿款

一是逐步提高土地征用补偿费标准。土地征用补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际。应该以农民征地补偿费全部进入社保测算能领到城区最低生活保障金作为参照系, 将现行补偿标准提高。这仅仅是静态预期补偿标准, 今后应逐步调升。国家应该通过立法, 提高土地补偿费和安置补助费的补偿标准, 并确保征地补偿安置经费支付到位。政府要通过垄断土地一级市场, 适当降低税、费, 调整土地出让收益分配比例, 提高征地补偿标准。

二是在统一征地中逐步推行土地“片区综合价”。坚持市场化方向, 根据城市发展总体规划, 按地段、地类等将城市土地划分成若干个区片, 每一区片确定一个相对合理的基准地价, 在统一征地时, 实行统一的补偿标准。合理的征地补偿标准应以保护农民的权益为基本出发点, 同时兼顾补偿的公平合理性。处理要考虑土地征用前的价值外, 还要考虑土地的区位、土地的预期收益、供求状况、当地经济发展状况等因素。合理补偿标准是按照公平的市场价格兼顾政府财政的承受能力给予补偿。在土地权利的市场价可以确定的地方, 如城市郊区和经济发达地区普遍采取“公平市场价”的方法, 在公平市场价难以确定的地方, 以公平市场价为基准, 同时规定最低补偿标准, 即定下限不定上限, 但补偿不得低于最低补偿标准。

(四) 以保障农民权益为核心改革土地制度

首先, 要明晰土地所有权的真正主体。推进农村集体经济的股份制改革, 将包括土地在内的集体资产核资折股, 量化到农民个人, 组建初级股份合作社, 让每一个村民拥有一份相应的股权, 按股给农民分红利。只有实行这种土地农民所有制, 才能真正实现“耕者有其田”, 使农民的土地权益从根本上得到保护。其次, 要合理界定土地使用权主体的权利范围。明确农民土地使用权是涵盖承包权、经营权、抵押权、入股权、继承权和转让权的具有交换价值的独立资产。再次, 要完善土地征收制度。把现行强制性的行政征收行为转变为交易性的市场购买行为, 积极推进农村集体非农建设用地直接进入市场流转, 打破国家对土地一级市场的垄断, 实现集体土地与国有土地同样用途、同等价格、同样收益的目标。允许和鼓励农民以租赁、参股等方式参与土地收益的二次分配, 获得长期稳定的收益。

参考文献

[1]、刘传俊, 金波.建设公寓楼群——太原市城中村改造的新思路[J].山西建筑, 2007 (5)

[2]、轩明飞.股权改制与精英“牟利”[J]中国农村观察, 2006 (1) .

[3]、句正律师事务所.城中村改造实务研究[M].山西经济出版社, 2008.

[4]、刘香玲.“城中村”集体经济改制的限制性因素及对策分析[J].山西高等学校社会科学学报, 2009 (5) .

法律保障研究管理 篇9

一、作为法律有效实施之基础的法治文化

在迈向中国法治国家建设的进程中, 人们已经认识到, 法治现代化是一个具内在多维性的体系, 是一个包含法律规范、法律制度与法治文化构成的统一体。与此同时, 中国法治现代化进程乃是与中国的整体现代化方式密不可分的。中国至上而下的现代化发展进程, 有力的推动了法律规范与制度的现代化, 但是, 法律观念、法律意识这一法制现代化的重要维度却存在着严重的滞后现象。因此, 要实现法治现代化, 就必须要注重改变意识形态。培育现代法律意识, 是现代法治能够有效实施的重要保障。与会研究者分别从不同的角度, 对于法治文化与法律实施的关系予以了分析考察。

同济大学法学院蒋晓伟教授从法治国家内在规律的视角, 整体性探讨了中国特色社会主义法律实施的保障机制。作者认为, 要保障中国特色社会主义法律贯彻实施, 法治理念得到现实的实现, 全社会能够形成共同的法律信仰是首要条件。中国法治信仰有其自身的独特性, 必须充分体现公平正义等社会主义法治理念。法律成为全社会的共同信仰, 是确立“依法治国, 建设社会主义法治国家”治国方略的必然要求, 是中国特色社会主义法律体系全面贯彻实施的前提。当然, 作者也认为, 必须要以法律本身的公平正义、司法独立性和公权力机关守法遵法的制度设计相结合, 才能最终促成法治理想的实现。

公民基本权利作为宪法的核心内容, 其价值不仅在于形成基本的法律秩序基础, 同时也宣告了一种法治体系本身的精神价值取向。湖南科技大学李云霖、胡正昌教授对于我国基本权利保障三十年发展进程进行了翔实的实证研究。作者认为, 作为衡量一个社会法治状况的重要指标, 公民基本权利保障状况在改革开放三十年来已经获得了巨大的进步。主要体现在以下几个方面:在基本权利立法保障方面, 基本权利的数量与内容日益丰富、基本权利体系日趋合理、基本权利理念更为科学;在基本权利行政保障方面, 具体行政权的积极合法行使提升了公民基本权利保障的主动性与及时性, 同时行政机关也开始通过行政立法等措施在抽象行政行为方面强化公民基本权利保障;在基本权利司法保障方面, 主要通过拓宽了审判领域、出台司法解释与公报案例、扩大受案范围与司法制度建设与完善等措施加强公民基本权利保障。与此同时, 作者还反省了三十年中基本权利保障存在的诸多问题。在立法领域中, 主要体现在宪法中基本权利不完整、法律中部分传统基本权利没有规定以及法律对于某些基本权利保障还存在限制过严与保障不足等问题;在行政领域中, 则表现为部分具体行政行为侵害基本权利, 部分抽象行政行为虚置公民基本权利;在司法领域中, 则体现为部分权利无救济渠道, 起诉难状况依然存在, 司法效果有待提高等问题。在此基础上, 作者提出了完善我国基本权利保障的相关对策。首先是完善相关立法, 提高基本权利的保障程度。主要通过完善宪法基本权利种类, 加强基本权利的可操作性以及以宪法价值指导法律对基本权利的保障与限制等方式予以实现;其次是坚持依法行政, 提升基本权利保障强度。第三是提振司法保障公信力, 解决起诉难的问题, 为基本权利提供更有力的司法保障以及建立中国特色宪法诉讼制度等。

同样是在公民基本权利保障方面, 上海交通大学凯原法学院范进学教授主要考察了宪法实施的具体内涵, 分析了保障宪法实施的有效机制。针对学术界一直以来关于宪法实施的观点, 作者提出, 不应当将法律的实施等同于宪法的实施, 人权规范即基本权利规范的实施才是宪法实施的本质与目的。作者进而提出需要进一步明确宪法实施的依靠力量;宪法实施必须进入到司法适用之中。针对宪法实施中存在的诸多问题, 作者提出, 应当从国家层面推行宪法价值认同共识的教育;将宪法生活化;启动我国目前已有的宪法审查机制, 发挥制度的效用功能。

就法治文化的内在维度的分析而言, 华东理工大学法律社会学研究中心的李瑜青教授, 撰文考察了法治文化、法治意识的一个重要内容即诚信意识的发展与构建问题。作者认为, 随着社会主义市场经济体制的日益形成, 对社会与政府的诚信水平提出了更高的要求。作者认为, 政务诚信机制是保障法律实施的一项重要内容。在契约型政务条件下, 政府信任的基础是对于法律的遵守, 保证信任关系的清晰与可计算性。对于政府而言, 有责任引导和发展自身诚信的建设, 为社会提供稳定有序的供给, 由此促进社会良好诚信关系的构建。与李瑜青教授的观点相类似的, 王岩云、吴锦宇两位学者认为法治建设的成功, 一方面依赖于法治精神的树立, 另一方面则依赖于法治环境的改善。作者提出, 法治精神的培育与法治环境的优化之间存在着相互促进、包容共生的关系, 而法律精神的培育主要应当从构建法治精神的三大要素即法治理念、法治文化与法治情感;塑造公民法律信仰;树立科学的法治观这三个方面着手展开。

在法律文化与法律实施的问题上, 另有多名与会者从实证方法的角度考察了当前我国法律文化的实际状况及其对法律实施的外部影响, 这更多的是一种法律社会学与民间法研究的路径。西北政法大学严存生教授从法社会学的视角考察了基层法院的性质。作者认为, 当前基层法院承担了纠纷解决和法律适用的双重任务, 而在纠纷解决过程中同时会涉及到民间法与国家法之间的互动过程, 法官首先追求的是案结事了解决纠纷。西南政法大学行政法学院郭忠副教授从法律文化的角度考察了我国民间的“阴律”现象。作者认为, 阴间律法或因果报应规律具有法的性质, 并对人的行为有着重要的指引、预测、威慑和教育等规范作用, 阴律可以有效地弥补国家法的局限性。华东政法大学李峰、张善根则是从法律文化、法律社会学的视角对于法律实施中的保障因素进行了实证分析, 主要集中在民间规范对于国家法的补充作用, 公共参与意识与民众法治意识之间的关系。有学者则分析了专家法律意见书背后的非法治化现象, 指出这一现象可能导致裁判法源的混乱、诉讼程序的异化以及法治文化的扭曲。

二、法律实施保障机制与“回应型”司法

在司法与法律实施保障的关系上, 绝大多数与会者都注意到司法应当一方面保持司法的独立性, 成为“法治的司法”;另一方面也应当注重司法的回应性功能, 强调社会因素与公权力机关之间的互动, 即迈向一种回应型的司法状态。

苏州大学王健法学院周永坤教授通过分析了我国百年司法改革的历程, 提出了“司法要回归司法本真”的观念。作者认为, 中国二十世纪经历了三次司法改革, 第一次司法改革初创了本真意义上的司法, 第二次司法改革则最终破坏了任何司法, 第三次司法改革的任务是建设本真司法。而所谓的司法的本真, 就是严格“依照法律作出裁判”的原则。就第三次司法改革而言, 虽然已经取得了巨大的成就, 但当前司法改革的趋向正在背离司法本真, 影响到了司法的独立性。因此, 要恢复司法的本真, 就需要建设“法治的司法”、“宪政的司法”

华东政法大学蒋德海教授的论文主要考察了司法的公平正义对于法律实施保障的意义与价值。作者认为, 司法的公平正义是法律实施的核心保障, 也是司法权威合法性的保证。公平正义的基本内涵是司法机关对于法律的解释符合宪法和法律的精神。要确保司法的公平正义, 需要在价值理念上高扬公平正义的旗帜;在司法机制上保证人民法院能够依法独立审判;在司法体制上打破行政化的司法管理模式;在司法实践中通过审判公正提升司法公信力。正是基于全面有效保障公平正义机制的建构, 才能提升司法公信力, 从而保障法律得到公平公正的实施。

在依法判决的公正与公众认可的公正之间并非完全一致, 不存在内在的紧张与冲突, 中国人民大学法学院朱力宇教授、林鸿姣博士的论文通过探寻司法正义在理性与现实之间得以实现的历史过程, 分析了形式理性法律所面临的现实困境, 即司法裁决不能为公众认可、法律权威与公信力也在下降的问题。法官以证据为根据的裁判理念虽然符合法律实践理性的要求, 然而也易导致对珍贵价值追求的放弃和忽视, 从而与公众以事实为根据的司法观念所蕴含的正义要求之间的相互冲突。作者提出, 回应型法的相关理论突破了法律的形式主义, 值得借鉴。从而在司法判决中应当建立起既兼顾公正价值又回应社会需要, 既以证据事实为依据同时又以客观事实为依归的司法裁判标准。

因此, 在形式理性的法律规范与强调实质理性的现实生活之间, 司法如何同时照顾好两方面具有内在紧张与冲突的要求, 同时成为与会学者所重点关注的问题。华中科技大学齐海滨教授、安子明博士考察了参与式诉讼与制度生成之间的互动机制。作者认为, 参与式诉讼已经成为我国当前一种新的制度生成模式, 是我国社会结构在深刻变动和调整过程中衍生出来的解决社会和制度问题的新机制。参与式诉讼能够从具体的个案和问题开始, 由社会公众发现重大制度问题或社会问题并推动公权力机关启动解决程序, 在公权力机关与民意互动过程中寻找解决方案, 是现行国家制度和社会机制条件下社会对公众需求的一种回应方式。其功能主要有以下几个方面:一是推进法治。主要表现在参与式诉讼能够使法院直接从公众那里获得力量支持, 提升了法院在国家权力机构中的地位, 形成公众推动司法独立的局面;能够促进本土制度、法治运行的社会环境的生成和改进, 促进公权力主体法治意识的养成。二是其政治功能。参与式诉讼是一种民意表达方式, 体现了我国在协商式民主发展方面的独特探索, 有助于形成社会重大问题的解决机制, 缓解公权力机关与民众之间的紧张关系, 锻炼了公民的民主意识与能力, 提高了法治化的民主参与。

除了制度、机制层面的设计之外, 有与会者从行政案件“调解”问题来分析司法与社会之间的复杂关联。上海大学法学院田先纲副教授从法律社会学的视角考察了我国的行政案件调解。作者通过考察我国行政案件中普遍存在的调解现象与法律规范之间的矛盾, 将行政案件的调解视为一种具有创新意义的司法实践。这种司法实践具有规避法律的性质, 因此作者认为, 需要从立法上对其加以确认, 确定其法律意义上的合法性。这一视角体现了在保障法律实施的过程中行为主体的能动性问题, 另外也是司法运作实践层面的实然考察。

华东理工大学法学院邓刚宏副教授集中于群体性行政纠纷解决的机制与促进公民参与社会治理的关系问题。作者提出, 行政谈判即行政部门与相对人之间平等沟通, 形成共识并达成协议以解决群体性行政争议的行为, 其广泛应用是一个国家行政法治发达以及以社会进步的标志, 也是促使社会稳定的内在机制。为了使行政谈判及基于其之上的纠纷解决方案获得法律上的有效性, 就必须确保其程序的正式化, 并将其纳入到法治轨道, 遵循行政法的基本原则, 并纳入行政诉讼的受案范围以接受司法审查。河南财经政法大学赵朝琴副教授则是从裁判文书的可接受性来分析法律实施中司法裁判的回应性问题。裁判文书可接受性是指受众对裁判文书的心理认同, 既包括内部认同即法院和法官的认同, 也包括外部认同即当事人和社会的认同。应当从两个方面的制度设计来完善裁判文书的可接受性, 一是建立完善系统内链接, 增强裁判文书的说理性, 注重对于争议问题的反省与讨论;其二是系统外的链接, 即注意司法判决的延续性和社会效果。华东理工大学法学院张健博士的论文, 则主要考察了绩效考核体制下基层法官的司法实践, 分析了司法审判与法院管理、社会文化因素之间的持续互动关系。上海市浦东新区人民法院的包蕾同样从民意与司法的关系来分析民意在保障法律实施过程中的重要作用, 提出了司法公开与民意沟通之间的融合互动关系。

除了司法的回应性问题外, 东南大学法学院张洪涛教授还从一种“大历史”的视角, 考察了立法的回应性问题, 提出了“大国”中法律运行模式的分析与建构。作者认为, 近代以来中国的当政者和社会精英从国家的角度为中国社会选择了一种大陆法系的立法主导的法律运行模式, 通过立法覆盖社会生活的所有领域, 与普通法系相比显得刚性有余而弹性不足, 以至于不得不以频繁地修改法律、补充立法解释以及法律试行的机制予以弥补。作者认为这种立法主导的法律运行模式可以被称为一种外在视角。而为了弥补前者的缺陷, 需要引入一种内在视角, 从社会的角度来反省我国基于法律移植而构设出来的法律运行模式, 主张中国应当选择一种相对具有弹性的法律运行模式。

三、立法后评估与行政执法

会议的另一项重点议题是法律实施效果的评估问题, 主要集中在两个方面, 一是立法评估的制度构建;一是关于具体法律实施效果的评估方面。此一主题, 在作者看来, 较具意义是相关研究体现出了一种强调社会力量参与到法律实施的效果评估上的倾向, 而在行政执法方面, 研究者主要关注的是关于行政权检察监督的设计以及行政执法领域中的问题分析。

华东理工大学法学院孙晓东副教授提出了一种关于“立法评估的制度构建”的设想。论文提出, 按照其他国家立法评估的经验, 立法评估的主体主要可分为公共机构与私人机构两大类。在我国, 则应当考虑建立法律、法规和规章制定机关主导的多元主体参加的法律评估制度。在立法评估的方法上, 应当注意以下几个原则:以定量分析为主、定性分析为辅;实证分析为主、抽象分析为辅;正式评估方法为主、决策理论评估方法为辅;参与式评估为主、孤立式评估为辅。同时, 还需要设计出完整规范的立法评估的程序, 主要从立法评估前提的确立 (评估对象的确立、评估目的的确立和评估经费的确立) 到评估方案的确定 (评估参加主体的确定、评估活动的地域范围的确定和评估方法的确定) , 再到评估方案的实施 (包括信息的收集、信息的整理和分析以及评估结论的形成) , 最后是评估结果的反馈等一整套的完整评估程序。

相比于孙晓东教授立法后评估程序设计的角度, 山东大学威海分校汪全胜教授则着眼于立法后评估结果的回应机制的构建问题。所谓立法后评估结果的回应机制, 就是特定的国家机关针对立法后评估报告中提出来的问题, 采取特定方式作出回复与反应的过程。作者认为, 有效的立法后评估的回应机制必须建立在对立法后评估结果的效度与信度之上, 其回应的主体应当是立法后评估报告所涉及的有关立法与执法机关或人员, 与此同时还需要建立完善的立法后评估结果回应的监控制度。上海市法制办公室刘平副主任提出了关于地方立法后评估制度的整体设计, 考察了地方立法后评估制度的主要依据及其法理基础与功能定位, 进而提出了地方立法后评估制度的主要原则与基本规范, 确定了立法后评估的主体与基本程序, 并且构建出一套地方立法后评估的指标体系。

华东理工大学法律社会学研究中心李瑜青教授则提出了对于政务诚信建设的评估机制。作者认为, 从现有的学界与实务界研究来看, 法治的评估主要从两个路径入手。其一是政府工作绩效考核制度。基于我国法治政府正出于建设过程中之中的特性, 归于政府工作绩效的评估需要顺应法治政府建设过程。其二是采取法治指数评估, 对地方政府法治建设工作和效果进行量化评估, 判断地方法治的发展程度和效果。与西方国家不同的是, 我国的法治评估主要侧重于试图引导法治沿着既定目标发展这一层面, 其法治阶段也只处于探索与起步阶段, 缺乏一个全国性的法治评估体系。另外, 就评估的主体而言还尚未形成多元化主体, 而以官方自评为主, 这也是政府推进型法治发展模式的一大特点。

华东理工大学法学院秦涛博士从房产税立法过程来分析我国立法保障机制的完善, 提出了“开门立法”保障机制构想。作者认为, 我国“开门立法”尚存在以下几个方面的问题, 即立法信息公开不足与对立法效果的评估“开门”不足。针对这些问题, 作者提出要加强公众“立法参与”的引导, 完善“开门”式的立法考绩评估制度。上海大学法学院陈琦华则通过对于世博立法《上海市市容环境卫生管理条例》修订和评估个案为例, 探讨了立法保障法律实施过程可能存在的问题以及应对措施。

最高人民检察院理论所李勇副研究员考察了行政权的检察监督与社会管理创新之间的关系。作者认为, 检察机关加强行政权监督职能对国家权力运行和社会权利保障具有重大意义, 同时也有利于为社会管理创新提供有利的法律保障。针对检察权对行政权监督的现实状况, 作者提出了完善行政权检察监督制度的主要措施, 即需要从立法上加强和完善行政权检查监督的范围、监督方式与手段、监督程序以及保障监督效果实现的相关机制。

四、结语

法律保障研究管理 篇10

1 物业管理中安全保障义务的含义

安全保障义务最早起源于罗马法中要求旅馆业者对住宿客人携带的财产承担保护义务 (契约责任) 的规定。德国法最初在道路交通安全中规定此种安全注意义务, 后为德国判例逐渐引用到侵权行为法领域, 通常被称为“社会活动安全注意义务”。在法国, 最开始是为了解决工伤事故中对雇员的保护, 要求雇主对雇员承担安全保障义务, 也叫“保安义务”;此后扩展适用到所有契约类型中和侵权行为法领域。

在我国, 安全保障义务通常被认为是在某些特定的法律关系中, 一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。物业管理中物业公司和享受物业服务的业主之间也存在特定的物业合同关系, 物业公司在其可预见范围内, 也负有保障小区业主人身、财产不受侵犯的安全保障义务。物业公司若违反此义务造成业主权利受到侵害, 应承担相应的损害赔偿责任。

2 物业管理中安全保障义务的性质争议

2.1 合同义务说

正因为安全保障义务最早由契约责任规定, 很多人都容易将其界定为约定性义务。物业管理中, 只要物业服务提供方和接受方在物业合同中约定了保障人身及财产安全的义务, 则负有义务的行为人违反了该义务就应当承担违约责任。比如, 物业公司在物业服务合同中明确承诺保障业主在住宅、小区内的人身、财产不受外来人员的干扰和侵害, 则物业公司就有义务为此配备专门的保安人员、建立相关的保安制度、安装必要的电子监控系统、对服务区域周边的围护设施加以完善, 从而保障业主人身财产权利。

但合同义务确立的前提是一定要存在物业服务合同关系或者当事人有关于安全保障的明确约定, 这要求遭受损害的业主有充分证据证明此种关系。并且合同义务仅限于保护相对人, 保护的内容也仅限于财产利益, 义务违反的责任中也不包括精神损害赔偿。这对物业服务中遭受损害的业主来说是极为不利的。

2.2 附随义务说

附随义务, 一般指并非自始确定, 而是在合同关系发展过程中, 基于诚实信用原则而发生的、旨在更好地实现当事人利益的义务, 通常包括通知、说明、协助、照顾等。物业管理中, 即便物业服务合同中没有对安全保障义务进行明确约定, 基于遵循诚信原则, 物业公司为保证对业主提供符合约定要求的服务, 也必须对业主尽到协助、照顾义务, 其中就包括对业主的人身、财产的安全保障义务。

附随义务归根到底还是合同法上的义务, 不可避免也会受到保护对象和保护内容范围的限制。对于那些与物业公司不存在物业合同关系, 但又很容易频繁出现在物业小区的人员, 如家庭装修工、快递员、家政服务人员等, 都不会在小区区域内受到来自物业的安全保障;那这些提供相应服务的人员不愿服务上门, 也给小区业主造成不便。此外, 理论上, 附随义务在合同的义务体系中大多也都处于辅助性、次要性、依附性地位, 不具主导、基础作用;但是物业管理中的安全保障通常是针对人身性、财产性利益进行保护, 往往是最本质、最基本的。将安全保障义务定性为附随义务与现实需求不符。

2.3 法定义务说

也有很多学者认为物业管理中的安全保障义务是侵权法上的义务。学者王利明认为:“保护义务与其说是根据诚信原则产生, 不如说是侵权法所确定的义务。因为侵权法为每一个人确定了不得侵害他人财产和人身的义务, 违反此种义务首先将要产生侵权责任。”学者尹田也认为“人身伤害从来都不适用于合同责任, 即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种‘通常存在’的义务, 这一义务不是来源于合同, 其范围也并非由合同所确定。”

法定义务的主体范围扩展到了不仅包括特定紧密联系的相对人, 还包括其他所有不特定社会主体;法定义务的违反, 不仅涉及财产损害赔偿责任, 还有可能涉及精神损害赔偿;受害人的请求权的诉讼时效也较合同的违约请求权的长。因此, 将安全保障义务界定为法定义务, 相较于合同义务具有极大的优势。

3 物业管理安全保障义务的立法规定

我国目前在物业管理的相关立法中, 并没有针对安全保障义务的直接规定, 仅在《物业管理条例》的个别条款中有涉及。如第36条第2款规定, 物业服务企业未能履行物业服务合同的约定, 导致业主人身、财产安全受到损害的, 应当依法承担相应的法律责任。第46条第1款规定, 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为, 物业服务企业应当制止, 并及时向有关行政管理部门报告。第47条规定, 物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。物业服务企业雇请的保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时, 应当履行职责, 不得侵害公民的合法权益。这几条是关于物业服务公司在物业服务中对业主人身、财产遭受损害所承担之法律责任的原则性规定, 也隐含了作为法定义务的安全保障义务。

目前更多的立法是对一般民事活动中的安全保障义务的规定。如2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织, 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害, 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的, 人民法院应予支持。”同时, 《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的, 由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任。”此外, 《航空法》、《铁路法》、《公共场所消防安全管理规定》、《民用航空器法》、《公路法》、《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》等都对安全保障义务作出了直接或间接的规定。

但上述立法尤其是侵权责任法均未明确是否也适用于物业服务活动。物业服务公司和业主之间也属于一种常见的服务消费合同关系, 是一种民事关系, 但是否能适用上述两条规定, 关键就在于物业服务公司是否属于立法中所指的“公共场所的管理人或群众性活动的组织者”。

笔者以为, 现有列举式立法并不能穷尽当前所有管理人的类型, 而物业服务区域属于一个相对开放的公共性场所, 属于侵权责任法中37条所指的“公共场所”, 该场所的管理人理所当然对应于物业服务公司。而且根据安全保障义务的“收益与风险相一致”理论, “那些从危险源中获取利润的人经常被认为是有制止危险义务的人”;物业服务公司在提供有偿物业服务中获得相对丰厚的利益, 就要对业主承担安全保障义务。而且, 物业公司更有能力控制危险的发生, 让其承担安全保障义务, 更能节省社会成本, 更符合实质平等的要求。所以, 应认为物业服务公司也应该负有侵权责任法中的安全保障义务。

同时, 物业公司和业主之间若存在合同关系, 则也应适用《合同法》的规定。《合同法》第122条规定:“因为当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”前一条说明安全保障义务可能成为约定的合同义务, 后一条预示其也有可能成为诚信原则所决定的合同中的附随义务。

综上, 对于物业管理中的安全保障义务, 现有的立法上既允许其为合同法上的约定义务, 也可能为合同法上的附随义务, 更多地可能为侵权责任法等立法规定的法定义务。

4 认识和结论

物业管理中安全保障义务的性质的界定有助于我们明确法律的适用, 从而明确义务违反的责任类型和追究;有利于去平衡物业服务中业主和物业服务企业的关系, 更有利于保障和维护业主权益。

笔者认为, 现代物业管理中物业公司承担的安全保障义务根本上而言是一种法定义务, 但不排除超过法定标准之外当事人约定为合同义务。

首先, 单独界定为合同义务或附随义务存在缺陷。如上, 附随义务虽属于广义的法定义务, 但从根本上而言是一种合同法上的法定义务, 和合同义务一样, 仅限于特定相对人之间, 保护对象范围受限, 责任内容仅限于财产损害赔偿。而且, 将物业管理安全保障义务规定为合同义务, 过于自由, 物业服务公司往往会借助自己的强势而逃避或限制自己在合同中对业主人身、财产安全保障的义务, 以规避承担责任。

其次, 界定为法定义务与现有立法模式相适应。我国现有立法大多数都对各公共场合的管理者、经营者的安全保障义务进行了直接规定, 明确为法定义务;尤其是侵权责任法的出台进一步明确了因第三人的行为造成他人损害的, 管理人或者组织者应承担补充责任。所以, 将物业管理中物业公司的安全保障义务界定为法定义务, 与我国现有的立法模式相符, 顺应了立法发展趋势。事实上各国在对安全保障义务性质的认定上一般也都会基于两种考虑:首先不违反本国已有的侵权法和合同法传统的分界线;进而在这一前提下寻求最有利的解决处理方式。

再者, 有利于保障业主的权益。物业公司违反安保义务, 应对受害业主遭受的财产损害和精神损害进行赔偿, 这更有利于保障业主的权益。

并且, 笔者认为对于物业管理安全保障义务的根本性质的界定应该唯一, 法定义务是起码的基本的义务。在法定义务标准范围内, 当事人同时进行约定, 仅是意思自治的体现, 此时的安全保障义务根本上还是法定义务。只有在超过法定标准外的安全保障义务才是约定义务, 因为此时的约定受法律保护, 但此时的约定义务其实还是应以最起码的法定义务作为基础。所以, 在前种情形下, 违反安全保障义务, 物业服务公司应承担法定的侵权责任;后一种情形下, 业主在法定标准内既可选择追究物业公司的侵权责任也可追究违约责任, 超过法定标准部分只能根据约定追究物业公司的违约责任。

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法律保障研究管理 篇11

一、大学生实习现状

大学生实习的现状不容乐观。本人分别就教学实习和就业实习的情况做成两份问卷, 面向广大大学生和毕业生进行调研。根据调查问卷显示———只有42.7%的大学实习生与实习单位签订了实习协议, 且往往实习协议内容不规范, 这意味着实习产生纠纷后, 大学生往往失去有力证据, 从而无法保障自己的合法权益。70%以上的大学实习生都是通过自己应聘来寻求教学和就业实习单位的, 而且在教学实习过程中指导教师现场督导的频率极低甚至没有。工作内容及强度和正式员工差别不大, 78%的大学生在实习过程中遇到过被迫加班的情况, 平时工作时长在8小时以上的占了65%, 但在教学实习和就业实习过程中被单位随意解雇的所占比例分别为24%和32%。教学实习中无薪酬的实习生比例为18%, 75%的大学实习生工资在2000元/月以下。就业实习虽然没有无薪酬的情况, 但66%的实习生工资在2000元以下, 2000~3000元/月所占比例为28%, 月薪3000以上的仅占6%, 72%的大学实习生没有享受到单位的各种福利性津贴, 高达83%的实习生认为自己的薪酬低于劳动输出。

我们从调研结果可知, 大学生实习权益被侵犯的现象是非常严重的, 他们普遍存在薪酬过低甚至没有、被迫加班等情况。本文认为, 造成大学生实习现状的根本原因在于对大学生身份认定的失当。

二、大学生实习期间劳动者身份的法理论证

传统观点认为, 实习大学生毕竟还是大学生, 其档案和人事关系还在学校, 其外出实习, 只能算新生劳动力在接受教育阶段的一种锻炼, 不是就业行为。因此, 这种观点认为, 对于大学生实习生不应当认定为劳动者, 应将其排除在劳动法的保护范围之外。这种观点在现今司法实践中被广泛采用, 本文认为, 正是这种对大学生实习期间身份的认定, 间接导致了大学生实习期间合法权益的保障陷于无法可依的地步, 也间接造成了在实践中用人单位对大学生合法权益的任意侵犯。

因此, 本文认为, 这种观点已经不合时宜。本文认为, 无论是专业实习还是就业实习, 都应当确定大学生在实习期间劳动者的身份, 让大学生在实习期间受到劳动法保护。大学生实习生与普通者相比确有其特殊性, 但并不影响其成为劳动法主体的法理基础。接下来本文将重点论述大学生实习期间确定劳动者身份的法理基础。

(一) 大学生实习生具备劳动者资格

对劳动者的概念, 无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都无明确规定, 而在学术界较普遍的观点认为, 劳动法意义上的劳动者, 仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力, 并且已依法参与劳动法律关系的公民。而劳动权利能力, 是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格, 为公民平等享有的权利。劳动行为能力, 是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格, 它主要受制于4个因素:第一, 年龄, 我国法定就业最低年龄为16周岁;第二, 自身条件, 也就是要达到职业所需健康的标准;第三, 智力, 包括精神状态、文化水平和技术水平三个方面。专业实习和就业实习是在大学生大学课程基本修完的情况下进行的, 与大学毕业生在文化水平和技术水平方面并无太大差异。因此, 此类实习生在智力要求上也可达到用人单位大学毕业生的智力要求;第四, 行为自由, 要求只有具备支配自己劳动能力所必须的行为自由, 才可以定为劳动者, 而在教学实习和就业学习均是在没有校内课程任务的情况下进行的, 学校为了实习便利均给予了大学生充分的自由, 让大学毕业生有很强的自主性, 因此在实习期间, 大学生是具备完全的行为自由的, 由此大学生在教学实习和就业实习期间是具备劳动权利和行为能力的, 也就是具有了成为劳动者的资格。

(二) 大学生实习期间与用人单位之间成立劳动法律关系

再来看劳动法律关系。劳动法律关系, 是指劳动者与用人单位之间, 依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。它包含两方面的内容, 一方面是劳动者参加用人单位组织的劳动过程, 遵守用人单位制定的劳动法律, 完成用人单位安排的劳动任务;另一方面是用人单位向劳动者支付劳动报酬和其他物质待遇, 保护劳动者在劳动过程中的安全和健康, 不强迫劳动者劳动。而从我们调研的结果看, 无论是教学实习还是就业实习, 大学生实习生的工作时间是全日制的, 工作时间和工作强度与普通员工并无差别, 也需要遵守单位规章, 完成用人单位分配的工作任务, 而偶尔存在的无报酬的情况恰是其合法权益被侵犯的证明, 而不能成为其不能成立劳动法律关系的依据。

因此, 大学生在实习期间从法理上看是完全符合劳动法意义上的劳动者的各项要求的, 从保障大学生实习期间合法权益角度上说, 我国司法实践中确认其劳动者的地位是势在必行的。

三、其他层面保障大学生实习权益的建议

由于大学生年龄较轻, 社会经验不足, 与普遍劳动者相比, 处于更加弱势的地位。因此, 本文认为, 单单依靠司法层面的保护显然是不够的。同时, 大学生实习本身也是社会劳动者培养的重要环节, 因此, 还需要从高校、政府层面对大学生实习权益进行保障。

从高校层面上说, 本文认为, 作为大学生实习权益保障的第一层屏障, 学校应当在实习开始前, 对学生进行自身权益保障的相关培训, 告知学生在实习过程中的合法权益和救济方式。高校对于实习单位的确定和审核, 可根据教学实习和就业实习的不同承担不同的责任。由于教学实习属于学校的教学任务, 要求高校对实习单位企业的情况进行实质审核, 并且在实习过程中安排老师跟踪调查, 确保大学生的实习权益不被侵犯。而对于就业实习, 由于一般为学生自行求职, 所以高校对此类实习单位进行形式审核即可, 即对其营业执照、实习合同等进行材料审核。对于在教学实习和就业实习过程中发生的大学生实习权益被侵犯的事件, 学校应当积极协助配合大学生进行相关维权工作。

从政府层面上说, 本文认为, 应当建立更完善的实习单位的审核制度。首先, 政府应建立一套全面的大学生实习单位准入机制, 对申请加入大学生实习单位库的实习单位进行全方面考核, 只有各方面优秀的实习单位才可进入到大学生实习单位库中供各大高校、学生选择, 并且政府相关部门将入库的单位向全社会公开, 能否成功加入实习单位库将成为一个企业企业能力、信誉等的最佳体现。其次, 政府通过税收激励、财政支持、经济补贴等方式吸引社会上优质的企业加入到大学生实习单位库中。当然, 国家机关、事业单位也应当成为大学生实习的主要接收单位。这是因为, 大学生实习, 实际上是对社会未来劳动力的培养, 是一件功在当代, 利在千秋的大事情, 是任何一家企业社会责任的体现。那么, 对于国家机关、事业单位、国企等单位, 这种社会责任的承担自然是不能推卸的, 因此, 此类单位应当积极的加入到大学生实习单位库中来。再次, 建立大学生实习单位退出机制。参与企业实习的高校大学生在实习完毕后对其实习单位进行评分, 评分较低的或发生了对大学生实习权益任意侵犯事件的企业将失去入库资格, 结果也会对社会公开, 接受社会监督。总的来说, 就是通过建立实习单位准入、退出机制, 激励用人单位对实习生的合法权益的保障。

大学生实习, 增强了大学生实际操作能力, 是社会培养高素质人才的重要一环, 建立一套完善的大学生实习制度, 是可促进大学生、高校、用人单位、社会发展等多方共赢的大事情。但大学生实习权益被严重侵犯的现状, 却直接影响了大学生实习制度的正常运作。因此, 本文从司法、行政、高校三个层面提出加强实习生权益保障的建议, 希望给国家相关政策制定提供参考。

摘要：大学生实习, 现实中主要分为教学实习和就业实习, 文章面向广大大学生的实习状况进行调研, 进而得出我国大学生实习期间的法律权益被严重侵犯的结论。文章认为造成这种状况的根本原因在于司法实践中对大学生身份认定的失当。文章从法理出发, 论证无论是教学实习还是就业实习, 大学实习生认定为劳动者的合理性, 并在此的基础上提出从高校、政府层面提升大学生实习期间权益保障的措施。

关键词：大学生实习,劳动者,实习单位审核制度

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