主客观方面

主客观方面（精选4篇）

主客观方面 篇1

一、引言

据教育部统计, 2015年我国高校毕业人数将达749万。尽管社会面向本科毕业生的职位发布量有所增长, 毕业生就业竞争指数看似有所下降, 但由于毕业生人数的基数过于庞大, 就业竞争仍然极为剧烈。随着改革开放的深入进行, 民营经济的大量崛起, 中小企业的蓬勃发展, 再加上这两年, 全国各地陆续推广的大学生创业注册资本零首付的扶持政策, 使得大学生创业的门槛越来越低, 大学生也开始将自主创业作为一种尝试, 甚至作为今后的一条出路。

然而大学生财务意识薄弱的问题已经成为制约大学生创业成功的一个非常重要的因素。本文针对大学生创业时存在的财务意识薄弱的问题, 进行深入的调查和分析。

本次调查于2014年11月2日一共发放在线问卷90份, 线下问卷23份, 由于存在问卷互填的现象, 一些用时低于60秒的答卷被视为无效。经筛选, 有效问卷一共103份, 主要针对浙江大学宁波理工学院内的创业团队发放问卷, 同时辐射周边城市高校, 也涉及到东北地区极个别团队。

在2014年10月和11月期间, 实地调查访问28个创业团队, 与若干老师进行实地访谈, 其中包括浙江大学宁波理工学院就业指导中心主任、校团委老师、分院辅导员、KAB任课老师以及其他院校的个别相关教职工。

二、大学生创业中财务意识薄弱的具体表现

大学生创业企业在企业起步期与存续期都或多或少的存在财务问题, 然而由于大学生自身财务意识薄弱, 常会忽略这些财务问题。小的漏洞不予以填补, 可能导致整幢大楼的倾塌。通过对调查问卷得出的数据统计分析, 本文总结出了大学生企业中存在的6个较为典型的财务问题, 即财务意识薄弱的具体表现。

(一) 缺乏财务管理的专业人才

本次参与调查的创业创新创业团队中, 有百分之四十左右的团队已创业, 其余百分之六十的团队都是有创业意愿, 并且已有成型的商业计划书。然而在这些创业团队中, 仍然有20.39%的团队, 没有专人负责财务部分。这些没有专职分工的团队, 大多处于刚起步的阶段, 团队负责人还没有对财务部分做出详细规划。

其次, 应该明确即使有专人负责财务, 并不意味着有专业人员负责财务。调查数据显示, 33.01%的团队财务负责人不是财务相关专业, 且不持有会计从业资格证, 不到50%的团队财务负责人是财务相关专业且持有会计从业资格证的。包括非财务专业人才, 只有五成左右的财务负责人是持有会计从业资格证的。说明有一半的团队负责人没有对财务专业人才有足够的重视。财务管理是一个专业性较强的工作, 需要由有资格证书的特定人才分管。但由于团队负责人的财务意识不够, 导致对财务人才的疏忽, 这会导致财务管理出现漏洞, 为日后生产经营带来不便甚至产生严重的问题。

(二) 没有合理利用筹资融资渠道

融资作为经营资本是必不可少的部分, 但根据我们的调查可以发现, 薄弱的财务意识使部分大学生在创业时直接在主观上忽视了这一途径, 这也导致许多刚刚创业的大学生失去了许多融资良机。大学生融资难确实是一个很大的问题, 但这个问题有主观和客观两方面因素。本文主要探讨的主观因素, 就是财务意识薄弱导致忽视, 或者失去一些融资机会。

在本次调查中, 有70.87%的团队的启动资金是仅由主创分担。想到社会众筹、政府扶持和天使投资的团队只占了少数。其实大学生作为创业主体, 在政策条件上是占有很大优势的, 但他们很少能想到这些。在多次专访中, 笔者也了解到很多创业者在创业初期没能好好利用优势和资源, 独自承担启动时期的所有资金, 过着非常艰难的生活。

现在学校和政府对大学生创业的扶持政策越来越多, 天使投资和天使基金也正积极发展, 并趋于成熟, 可是很多大学生创业者并没有好好利用这些资源和机会, 了解的融资渠道单一, 主创分担压力过大, 这也导致创业难以成功。在调查中, 有81.55%团队, 并不很清楚, 或者完全不了解政府和金融机构可以予以的扶持政策细则, 譬如一般企业向银行申请开业贷款担保额度最高可为7万元并享受贷款贴息, 高新技术企业可申请到银行无息贷款等等。从主观上来说, 就是这些大学生创业者没有对财务有积极的意识, 没有去关心有利于企业融资和发展的途径。

(三) 缺乏合理的资金使用计划

资金使用是否存在合理计划, 也是大学生创业企业能否生存下去的一个重要原因。资金使用计划主要体现在两个方面, 一是财务报表, 二是浮游资金。

根据本次调查统计, 仍然有12.62%的已创业团队没有正规的财务报表, 那也就无从谈论根据财务报表调整运营方案的财务意识了。在未创业团队中, 也有将近一半的团队尚未形成预计财务报表。在这些未形成财务报表的团队中, 多数团队简单认为财务管理就是记账, 更是有个体经营者根本没有记账,

对于浮游资金, 大学生创业者中意识到这一点的更少。在对一位经营披萨店的法学女生的专访中, 解释浮游资金的含义之后, 女生给出的回答是, 没有留存浮游资金, 目前所有资金都用于运营和拓展业务。首先, 很多大学生创业者没有考虑过浮游资金这个问题。再者, 在知道浮游资金后, 仍然没有意识到浮游资金的重要性。譬如这家披萨店, 如果某天因特殊情况, 原材料涨价, 材料供给不足, 就会直接导致损失一部分客源, 进而影响当天收益。

由此可见, 对于资金紧张的大学生创业企业, 更应该意识到资金使用的合理规划的重要性。大学生在自主创业过程中, 多数并没有很好的认识其重要性, 导致了日后生产经营的问题和财务资金的漏洞。

(四) 成本管理意识薄弱

调查发现, 大多数学生的成本管理并不是真正专业层面上的含义, 成本管理意识薄弱。他们多数采用削减人力成本和压低供货商价格的方法, 来刻意控制成本。然而这不是一个长期有效的办法。还有10%左右的团队负责人将成本意识缺失归咎于队内没有专业人才, 或者简单地认为“所谓成本就是应该花的钱”。当问及如果出现成本超出预算的状况时, 他们多数会不知所措, 表现得非常茫然。

在一次专访中, 一位曾经营过二手书店的大学生。当时, 该书店的总投资额为8万元, 他用了7.5万买了一辆小货车。当问及是否考虑过这辆车带来的停车费、汽油费和各类其他相关的费用时, 他坦诚地表示没有考虑到这些细致的问题。可是对于一个总投资额才8万的大学生创业企业, 这些问题不是细微的。正是由于成本控制的缺失和财务管理意识的淡薄, 导致了最后经营的失败。

许多大学生创业者只是片面的了解了成本管理的概念, 而真正在综合实践的时候, 又缺少了相关的财务意识, 从而导致在实际运用中, 容易顾头不顾尾。【1】作为创业者如果一味只追求利益最大化, 缺少细化的成本分析则必然导致经营问题的出现。

(五) 缺乏税收筹划的整体意识

税收对于一个企业的重要性不言而喻, 然而大学生创业者对税收筹划的意识有待进一步提高。很多大学生创业者所谓的税收筹划仅仅针对上缴税款, 对于税收的筹划并没有一个完整的概念, 有一些专业概念是大学生创业者的意识盲区, 譬如在合法合规的情况下合理避税。在本次调查中, 至少有33.98%的团队不知道税收筹划。在另外的66.02%的团队中, 笔者随机抽检了几位团队负责人, 他们大多了解到的税收筹划即为办理税务登记证和及时上缴相关的税款。笔者了解到, 也存在有已经经营了近半年的企业还未办理税务登记证的情况。

近年来, 政府对大学生创业在税收方面的优惠政策越来越多, 譬如高新技术企业和文化企业可以申请到低税率;成立非正规企业, 只需在区县的街道进行登记, 即可免税3年。但被问及是否了解相关政策时, 大多数受访者表示并不清楚, 或者认为没有了解的必要。其实说到底, 也就是还没有形成税收筹划的整体意识。但我们需要明确的是, 税收关乎的不仅是企业效益, 还有国家法律。所以税收筹划是个专业性非常高的一项工作, 没有进行税收筹划就会影响企业效益, 税收筹划出现失误就会导致法律问题。因此, 从小规模经营开始, 树立依法纳税的观念, 建立税收筹划的整体意识, 是大学生创业发展前瞻性, 有序性的重要举措。

(六) 企业内控缺乏实质性

企业内控方面, 大学生创业者多存在“为光鲜而努力”的表面文章。因为在成立公司时, 必须要提交企业章程和企业制度, 所以在已创业的这部分团队中, 全都拥有成文的章程和制度。然而企业内控这方面工作在尚未创业的团队中, 做的相对较差。也可以说明, 创业者在企业内控方面的意识也并非完全主动的, 有些人是因为要注册公司了才想起完善这些内容。可见, 创业者在企业内控的建设问题上存在为光鲜而完善的隐患。

但在随后进行的专访中, 问题涉及到签字制度、财务分工和绩效考核等方面的内容, 大多数负责人回答含糊不清, 总体反应内控意识淡薄。举一个例子, 上述披萨店, 在原材料采购时没有相关的采购合同或协议, 采购也没有一个相关负责人, 更无从谈论负责人的签字制度了。再说一个普遍现象, 就是对员工的绩效考核只是浮于表面。追究考核标准时, 只能很笼统地回答“按照平时表现”, 无法细化回答。这说明这些书面的章程和制度很多只起到了表面作用, 没有很好地在践行, 归咎起来仍然是财务意识很薄弱。

三、提高大学生创业者财务意识薄弱的对策

明确问题所在, 对症下药即可。针对上述的财务意识薄弱的6种具体表现, 本文尝试从大学生主观层面和学校及社会的客观环境这两个方面提出了自己的看法, 以帮助消灭大学生创业者财务意识薄弱的现象。

(一) 学生主观层面上, 综合提高财务意识

1. 树立正确创业观念, 形成财务意识

创业是一个艰辛的过程, 大学生应该先树立起正确的创业观念, 而后付诸实践。在形成商业策划书时, 就应该要具备通盘考虑的能力, 尤其是财务方面, 对创业方案的可行性和风险要有预估能力。在组建团队的过程中, 要充分利用学校的资源, 寻找相关专业的学生, 比如在财务方面, 就可以找到财务管理专业的学生;在宣传方面就可以找传媒分院的学生。在创业过程中, 能够遇到问题努力解决, 而不是因为怕苦怕累, 还没尝试解决问题, 就先选择放弃。在拓展一项新业务时, 不能完全依赖团队中的专业人员, 对于新领域的知识, 自己应该要有学习的主动性。在财务方面要有自己的思考和认识, 有意了解企业财务的系统和流程, 初步形成自己的财务意识和财务习惯。在企业进入稳定期后, 大学生创业者应该对企业的未来趋势有个合理的评估。在实践中, 不断将自己的创业观念和想法进行加工和完善, 形成一套自己的能够成功的创业思维系统。

2. 学习财务专业知识, 提高财务意识

团队负责人不能因为自己是非经管类学生, 就把财务工作完全交由财务主管进行打理, 自己则不闻不问。负责人要从宏观上把控整个企业的财务走向, 安排好财务分工, 让整个财务体系能够长期稳定地运转下去。要做到这一点, 就要要求团队负责人和财务负责人从加强财务知识学习开始。合理利用大学的资源, 旁听财务专业课程, 借阅财务专业书籍, 夯实专业知识的基础, 把握财务问题的分析思路, 才能在财务资金上保证整个团队的营运能力, 才能正确处理企业的财务关系, 进行有效的财务管理工作。然而比专业知识更基础的, 并且贯穿整个创业和经营管理过程的, 应该是财务意识。团队负责人和财务专人应该要从意识上重视财务管理的工作, 要加强财务意识的培养, 时刻紧绷财务意识这根弦, 摒弃“重营销, 轻财务”的旧有观念。努力达到财务意识与财务专业知识相辅相成的境界, 即财务意识促进财务专业知识的学习, 专业知识提高财务意识的层次。要认真对待财务管理问题, 建立完善的财务体系, 并且将这种财务意识和体系观念融入到企业中的每一个员工的意识中。这样才有助于提高企业整体的财务意识, 助力企业往更高的方向发展。

3. 了解相关扶持政策, 补充财务意识

近年来, 政府和金融机构对于大学生创业的优惠政策越来越多, 社会对大学生创业的鼓励和扶持越来越多, 特别是财务方面的。大学生创业者作为受惠的主要对象, 应该要有去了解和学习这些政策的主动性。这里提到的了解和学习, 不只是表面上的, 应该深层次的学习和研究, 并且结合自己的企业进行深入思考。在学习和研究扶持政策时, 联系自己的企业, 补充现有的财务意识。譬如在申请贷款方面, 因为大学生创业企业的信用等级无法考评, 所以银行通常会面临很大风险, 所以要想享受到政策优惠, 就要自己有主动性, 主动地了解、学习、申请和配合。【2】多数大学生创业者自身对经济优惠政策了解不全面, 应在研读政策条例和细则时, 不断发现现有的财务意识存在的漏洞, 对自己未曾考虑的财务问题, 甚至其他涉及到的相关问题, 进行思考, 及时填补漏洞, 补充财务意识。

4. 积极发现自身优劣, 完善财务意识

现有的扶持政策大多设有申请条件, 只有符合相关要求的大学生创业企业才能享受到扶持政策, 所以大学生创业者必须好好思考自己企业的优势所在。

大学生创业者是特殊的创业群体, 学校也会给予很多鼓励和扶持政策, 譬如一些免费的经营场地, 一些资金补贴。这些都是社会上的创业者不能拥有的, 也正是大学生创业者的优势之一。

优势之三就是大学生所在的环境。大学里有非常多相关专业的同学, 学生的思维一般都相对单纯, 组队的时候, 人才的筛选余地较大。这是大学生创业者相较于社会创业者所能拥有的一些优势。在大学生创业者内部比较, 不同类型不同模式的企业, 譬如高科技型的企业和文化传媒企业, 都会存在各自的优势和劣势。积极通过各种途径发现和了解自身的优劣, 对于整个团队的建设都是非常有意义的, 尤其是对劣势的归纳和思考, 会有助于财务意识的提高和完善。例如在核对申请条件的过程, 或者配合审核的过程中, 一定会有一些专业的评估, 这些都是非常有价值的指正建议, 大学生创业者应该积极正视自身的不足, 合理听取予以的建议, 努力完善企业制度和财务意识。

(二) 学校和社会客观层面上, 帮助提高财务意识

1. 学校应将创业教育融入育人计划

(1) 开设创业相关的普适课程, 建设系统性师资团队

目前, 就笔者了解到的而言, 多数学校已经开设创新创业指导课或者KAB (Knowledge about Business) 创业课程, 也有一些针对已创业团队开设的创业辅助课程, 但多是将其作为公共选修课开设, 授课的教师多为学生辅导员, 缺少“体系化, 学科化”的导向, 尚无实际的教育目标, 且对财务意识的认识不足, 常被轻描淡写一笔带过。将创新创业课程作为普适课程开设的学校, 几乎没有。【3】公选课有它的孤立性和随机性, 有时候想选的人未必得偿所愿, 无心插柳的人却又误打误撞地选进了这门课。授课内容受课时影响, 常以粗犷的线条覆盖而忽略了极为重要的一些细节, 尤其一些非财务专业的授课教师, 自身对财务意识认知不足, 导致在教学上的遗漏。创业教育是一个有专业性有针对性的循序渐进的过程。一开始, 学校可以在形势与政策课中加入创新创业专题讲座, 或是专门定期举办创新创业专题讲座, 这是对大学生创业的启蒙教育。其中, 可针对财务意识进行巩固性的专题讲座, 强调财务意识的重要性。最终将其发展成一门特选课, 有创业意愿的或者已经创业的学生都可以在期初报名参加, 课程将系统性地教授创业相关的专业知识, 涵盖政策解读, 申请流程, 财务管理, 运营管理等模块的理论知识和实践操作。并且, 在不同的模块聘请专业的授课教师进行专业化科学化的讲解。其中, 对于财务意识的培养和培训, 可在学校建设财务管理实验室, 通过不断的案例分析和模拟经营, 使学生逐渐认识到财务意识的重要性, 形成良好的财务意识, 并能将其贯穿于日后的经营活动中。这样的一个发展过程, 能够让所有学生对创业有一个比较清晰的概念, 也能够避免公选课的孤立性和随机性, 避免遗漏重要理念, 针对创业学生进行定向的系统的教育, 学校也能够将课程融合与整体育人体系之中。【4】

(2) 在教学园区开设人才中心的流动办事点

一个教学园区内的高等院校联合申请一个人才中心的流动办事点。流动办事点将集中解决大学生创业申请优惠政策的相关问题, 并提供一条龙服务。在考虑到学生课业负担的情况下, 最大可能地方便学生咨询问题和办理手续, 节省了人才中心和大学生创业者双方的时间, 而且推广了政府对于大学生创业在经济上的扶持政策, 常能提醒大学生创业者对经济政策和财务意识的思考。

(3) 设立学校创业基金贷款

由于大学生企业的信用等级无法准确评估, 银行的贷款风险很大, 所以大学生比较难申请到银行的贷款, 即便申请到了, 也至少要2个月之后才能发放。而学校是可以设立创业基金的, 提供创业者一定额度的贷款, 缓解大学生创业企业的资金难题。学校的创业基金贷款申请流程不必像银行那么复杂, 申请时间可以缩短, 能在很大程度上帮助大学生创业企业解决面临的财务问题。

(4) 扩充就业指导中心的相关服务

目前, 许多学校的就业指导与服务中心在创业这块能够给予创业者的帮助比较局限, 诸如提供咨询服务, 提供免费办公场地, 鼓励创业者参加各类创业大赛。其实就业指导中心的服务项目可以扩充得更完善一些, 譬如作为投资者和创业者之间的桥梁, 举办一些见面会, 建立起投资人和创业者之间的联系, 帮助大学生创业者获得一些融资渠道。譬如内设一个中小企业管理中心, 对在学校内开设的大学生企业进行管理和培训, 也随时为准备创业的大学生提供咨询, 并通过举办研讨会为创业提供服务, 以便大学生创业者财务意识, 甚至涉及到的其他相关方面的培养和培训。【5】

2. 社会应聚焦大学生的财务意识, 助力大学生创业企业的发展

(1) 大力宣传经济扶持政策, 延展财务意识范围

现在通讯比以往更方便了, 现在的宣传除了传统的主流媒体之外, 还可以采用网络新媒体的方式。譬如微信和微博, 宣传的广度和速度, 都是极为惊人的。又譬如共青团浙江省委员会开设了一个浙江省高校平台——“最青春”, 一些针对浙江省大学生创业的相关政策可以公布在这个网络平台上。在利用传统的主流媒介之外, 合理利用先进的新媒体新渠道, 能进一步提升宣传力度和效果, 将急需广而告之的扶持政策渗透到大学生创业者的日常媒介, 延展他们的财务意识和眼界。

(2) 简化申请手续, 缩短申请时长, 刺激财务意识提高

目前, 许多大学生创业企业向银行申请贷款的手续非常繁杂, 且银行面对高风险的贷款评审时间过长, 到真正放贷通常要2-3个月, 也有听闻半年之久的。在大学生自身做好替代计划 (plan B) 的准备的同时, 如果银行和政府能够提高效率, 缩短申请时长, 在相同时间能够惠及更多的大学生企业, 在很大程度上帮助和鼓励了大学生创业, 在一定程度上也刺激大学生创业者财务意识的养成和提高。

(3) 开设特事特办的绿色窗口, 鼓励财务意识实践

政府和银行对高新技术和文化产业的大学生创业企业的优惠政策比较明显, 但也有不少申请条件。当这些高新技术和文化企业在申请优惠政策时, 且附带了自查证明和学校证明, 可以通过特事特办的绿色通道, 化简申请手续, 提前审查, 尽快审批。【6】尤其一些高新技术的专利申请, 申请时间较长, 企业发展进度就会相对应地拖延, 不利于产品的时效性。开设特事特办窗口, 有利于提高大学生创业企业, 尤其是高新技术企业的资金运营和流动能力, 帮助大学生创业者在启动初期解决资金问题。各类证明就是专业学习的成果检验, 也是财务意识付诸实际的有形载体, 所以, 此举也在无形中鼓励了大学生创业者对财务意识和专业知识的实践。

总之, 大学生创业常常是把新的创意和新的技术转化为生产力, 但切不可轻视财务意识的重要性。财务管理在创业过程中起到了至关重要的作用, 而财务管理的基础, 是财务意识, 再是专业知识。而财务意识和专业知识始终是相辅相成的, 财务意识促进财务专业知识的学习, 专业知识提高财务意识的层次, 知识向内吸收为意识, 意识向外表现为知识。

每个企业的财务状况不尽相同, 每个负责人的财务意识也是不尽相同的, 他们对待自己的企业都会有独特的理念, 但重要的是要形成这个理念和意识。每个企业也会有自己独特的发展路线, 但重要的是有所规划。创业是一个不断摸索不断创新的过程, 大学生创业者要建立起属于自己的一套完整的财务意识体系, 才能随机应变, 进行有效的企业财务管理。只有充分了解和分析了自己企业的财务管理问题和产生的原因, 不断增强和完善财务意识, 才能更快地把企业带入正轨, 提高创业成功率。

参考文献

[1]赵晗, 大学生创业财务管理问题及对策[J].科技信息, 2013 (24) :73.

[2]张兆曦, 赵新娥, 大学生创业企业存在的财务管理问题及对策[J].会计之友, 2013 (19) :40-43.

[3]罗美萍, 我国高校大学生创业教育的现状及对策[J].浙江工商大学学报, 2006 (2) :74-78.

[4]郭丽君, 刘强, 卢向阳, 中外大学生创业教育政策的比较分析[J].高教探索, 2008 (1) :132-135.

[5]孙阳春, 曾柳, 国际视野下大学生创业的政府扶持政策及启示[J].出国与就业, 2009年 (3) :25-27.

[6]席勇, 唐先斌, 李志学, 杭州市大学生创业的现状调查与相关扶持政策的实施[J].科技创业月刊, 2010 (10) :48-50.

主客观方面 篇2

[关键词] 危害行为；实行行为；犯罪构成客观方面的行为

[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1002-2007（2015）01-0100-06

[收稿日期] 2014-10-04

[作者简介] 刘博卿，男，吉林大学法学院在读博士研究生，研究方向为刑法学。（长春 130012）

我国传统刑法学以苏俄刑法学为师，没有形成体系性的行为理论，而是引入了充满价值判断和实质意蕴的“危害行为”概念，并成为了具有中国特色的社会危害性理论的载体。在我国的犯罪构成体系中，一般认为危害行为指的是作为犯罪构成客观方面的行为。而在德、日刑法体系中，行为论是一个重要单元，是犯罪论体系的基底和前置条件，并逐步形成了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等四座行为论史上的丰碑。在三阶层的犯罪论体系中，行为是否构成犯罪，首先需对行为的构成要件进行符合性判断，这是行为是否构成犯罪的第一要件。作为犯罪构成客观方面的行为，实行行为无疑是构成要件的核心要素。且由于大陆法系的刑法以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯为例外，原则上不处罚预备犯，因此，能够作为犯罪处理的也主要是犯罪的实行行为，正是在这种意义上，大陆法系的学者才说大陆法系的犯罪论体系是以实行行为为中心的[1]（127）。实行行为在大陆法系的犯罪构成体系中的地位可见一斑。

犯罪构成客观方面在犯罪构成理论中承担着重要角色，作为其核心要素的行为更是重中之重，具有事先划定犯罪成立范围之作用。综合刑法条文及相关理论，可将此重要意义总结为“界限”二字。犯罪构成客观要件的行为所承担的界限机能应体现在以下几个方面：

第一、罪与非罪的界限。将侵害法益达到一定危险的行为定型为犯罪行为，使之与非犯罪行为予以区分，对犯罪行为予以惩治，即犯罪化机能。

第二、此罪与彼罪的界限。将侵害法益的不同类型予以定型化，形成不同的个罪，从而实现个罪的区分，即犯罪个别化机能。

第三、犯罪预备行为与犯罪未遂行为的界限。在犯罪的纵向发展阶段，在规定未遂犯罪的场合，是否着手“实行”犯罪是区分犯罪预备行为与犯罪未遂行为的界限。在我国的刑法语境下，原则上处罚犯罪预备行为，是否具备实行行为，是罪轻与罪重的区别；在其他大陆法系国家，原则上不处罚犯罪预备行为，是否具备实行行为，则是罪与非罪的区别。

第四、正犯行为与狭义共犯行为的界限。在犯罪的横向发展阶段，在规定共同犯罪的场合，是否“实行”犯罪是区分正犯行为与教唆行为、帮助行为等狭义共犯行为的界限。

笔者认为，作为犯罪构成客观方面的行为，危害行为的概念难以担负如上所述的四项重要界限机能，应以实行行为概念取代之，此种取代并非简单的概念替换，而是与实行行为的内在规定性（本质）及其形式与实质相结合的概念密不可分，下文将分别予以论述。

一、犯罪构成客观要件行为应具有的定型性 犯罪构成客观要件的行为应具有的区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能无不与行为的定型性有关，也是实现上述两项机能的前提条件。可见，作为犯罪构成客观要件中的行为，除了具备刑法中一般行为的特征之外，更重要的是能区分各种犯罪，使不同犯罪各有其特征，以此来区分此罪与彼罪，这就要求对不同犯罪罪状的描述有实质的区别。对刑法分则条文中的个罪予以记述，是犯罪构成客观方面的重要作用。刑法分则中对于罪状的描述自然不能是简单的生活状态的实然描述，而需要将生活中形态千变万化的各种犯罪抽象出来，予以定型，将其作为类型固定下来，即将其设定为犯罪行为的模型。立法者总是以“类型”作为其规范的对象，刑事立法只有借助类型的视角才可能规范表相复杂的生活。[2]（202～203）作为犯罪构成客观方面的行为必须是将具体事实予以类型化的行为，并将一定历史时期为大众认可、遵循的社会习俗、道德观念及国家的刑事政策寓于其中。总之，对于立法者而言，其将生活中的具体事实行为予以类型化，并将其固定在成文法律文件中，实现“具体事实行为——行为类型”的转化；对于司法者而言，其以立法者已类型化的行为为基准，比照现实案件中发生的行为事实，实现“行为类型——具体案件事实”的还原。正是在“具体事实行为——行为类型——具体案件事实”即“具体——抽象——具体”的转换过程中，实现了从立法到司法的良好转换，其中作为中间核心环节的“类型化的行为”起到了至关重要的作用，而其宿身地点正是“犯罪构成客观要件的行为”。可见，危害行为这种“危害社会的身体动静”的事实性特征导致其定型性很难把握。而难以把握定型性的危害行为，难免出现漏洞，因为立法者永远无法将现实生活中所有纷繁复杂的案件事实囊括在刑法典中。以故意杀人罪为例，如果不以“非法剥夺他人生命”这种类型化的文字说明，而将刀杀、枪杀、毒杀、溺杀等无数具体的杀人的行为一一记录在刑法典中，这几乎是不可想象的，也不可避免的导致立法、司法环节出现错漏。可见，只有类型化才有可拓展的外延，能将千差万别的行为涵盖其中。

与此相对，实行行为本身就是刑法对具体事实予以类型化的行为，是刑罚规范预设的行为模式[3]（4），天然具有定型性，其为违法性以及有责性的判断提供基础。实行行为的定型性特征能够保证进入犯罪成立与否的判断行为是法律事先予以规定需要作为犯罪予以处罚的行为，因而能够在判断犯罪成立与否的过程中排除法官的恣意，保障罪刑法定原则的实现。实行行为的定型，包括实行行为的本质和实行行为的形态两部分内容。实行行为的定型并非形式意义上的概念：一方面，要说明事实上的实行行为何以成为规范意义上的实行行为，即实行行为的本质问题[4]（5）。实行行为尽管是刑法予以类型化的行为，具有定型性的特征与机能，但是，实行行为的这种定型性的规定必然具有抽象性的一面。因此，在运用刑法分则各罪规定的实行行为来判断行为是否符合构成要件时，仍然需要通过对实行行为的本质进行必要的解释，才能具体运用法律进行判案。另一方面，需要解释和说明实行行为的外部表现形式，即实行行为的形态问题。实行行为的典型形态是指基于故意作为的直接实行犯；实行行为的非典型形态则包括不作为、间接实行行为、原因上的自由行为和过失实行行为等表现形式。[4] （5）尽管刑法分则所规定的实行行为绝大多数都以单独故意犯罪为基本形态予以规定，但是，在理解实行行为的定型性过程中，也应当注意实行行为的非典型形态。

二、犯罪构成客观要件行为应具有的内涵明确性 除此之外，犯罪构成客观要件行为的内涵明确性与罪刑法定原则息息相关。罪刑法定原则作为近现代刑法所确立的刑法基本原则，对于刑事法治的实现有着至关重要的作用。它不仅是刑法铁则，甚至还是某些国家的宪法原则，更被写入国际条约，得到国际法的承认。“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”的基本含义更是深入人心，其不仅蕴含着现代法治的价值精神，更成为一种立法技术的要求，成为限制司法权力滥用，有效保障人权的基本手段。罪刑法定原则相关理论在各种学术著作中有着详细论述，笔者不想在此赘述，仅就其与行为定型性的关系来略述一二。

要实现防止司法权滥用的目标，用罪刑法定原则来指导犯罪构成是其前提。其中重要的一点就是要求法律条文具有明确性，防止含混的规定导致司法机关不当的扩大或缩小处罚范围。罪刑法定原则所要求的明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[5]（24）

（一）从危害行为的名称及其特征来看，危害行为的核心要素是“危害性”或称“有害性”，即具有行为危害社会的本质，以此体现危害行为的社会属性，将其与普通民事行为等无害行为相区别。作为统治阶级代表的立法者将自己的价值标准寓于刑法之中，并以此为标准对人的行为进行价值评价，使那些有害于社会的行为成为刑法调整、规范的对象，并将其视为我国刑法中犯罪构成的客观要件。然而何为“危害社会”，犯罪行为这种严重危害社会的行为与其它具有一般社会危害性的行为之间是否具有明确的界限？危害社会到何种程度才受刑事法律调整呢？对此，“危害行为”这种充满价值判断的概念是无法回答的。

黎宏教授认为：“我国刑法学的通说认为，危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义上的行为危害。”[6]（105）但笔者以为，从语义上讲，危害行为是具有社会危害性的行为，即损害了正当的法律权益的行为（侵害了法益）。以此可见，该定义的范围远远超出了刑事法律调整的范畴，不受刑法调整的一般违法行为、民事违约行为、行政不作为等行为都损害了相对人的法益，具有社会危害性，都可称为危害行为。使用如此范畴广大的概念来定义刑法中犯罪构成客观方面的一个要素，笔者以为不妥。可见，危害行为的语义超出了刑事法律调整的范畴，具有模糊性和不确定性。

即使在刑法学的领域之内，“危害行为”仍然是一个范畴极大的概念。既然危害行为是“危害社会的身体动静”，那么，其内涵就不限于刑法分则个罪所列的构成具体个罪的行为，也包括了刑法总则中的诸行为，因为它们都是刑法所规定的危害社会的行为。从纵向上来看，从犯罪的预备行为开始，其为犯罪准备工具、制造条件的行为便具有了社会危害性，其后的犯罪未遂行为、犯罪中止行为、犯罪既遂行为更是直接侵害了犯罪客体，理所应当的包括在危害行为的内涵之中；从横向上来看，不直接实行犯罪的组织行为、教唆行为、共谋行为，都对犯罪的实施起了推动作用，其危害性显而易见，除此之外，直接参与犯罪实行阶段的实行行为、帮助行为更是不在话下，统统包括在危害行为的内涵之中。可见，危害行为的广大内涵使其无法在未遂犯罪和共同犯罪场合起到应有的界限作用。

危害行为的范围大，却要经过四要件的检验，几乎完成了将定罪的过程之前，最后一次筛检那些虽有着犯罪的外观，实际上却不具有社会危害性的行为，即正当防卫、紧急避险、正当的职务行为等排除社会危害性的行为。可见，危害行为的概念并不是犯罪的基底概念，不能为犯罪构成理论提供前置条件，不能一开始就将某些不具社会危害性的行为排除在刑法的考查范围之外。正如学者所说：“这样一个将事实特征、价值特征以及规范特征统统结合在一起的行为概念，究竟能在刑法学体系乃至犯罪论体系中承担何种角色？ 它自己就是犯罪行为，还有多大的理论探讨余地呢？”[7]（118）

总之，作为犯罪构成理论的核心之一，危害行为无疑应体现明确性原则。然而如上文所述，危害行为的事实性特征却天然地导致其不具有明确性，难以充分发挥界定罪与非罪的机能，且会有损于国民自由，导致国家机关的恣意枉法。本文认为，危害行为概念在内涵上不明确，难以符合罪刑法定原则的基本要求，应谨慎将“危害行为”纳入犯罪构成的视野。

（二）在大陆法系刑法典中，一般在两种情况下使用“实行”概念，一是在未遂犯（罪）场合，一是在共同犯罪场合。如《日本刑法典》第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”第60条指出：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实行犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条规定对：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”

一般认为，实行行为是具有法益侵害现实危险的行为。这种本质的内在规定性决定着其存在的核心价值，并与非犯罪行为以及犯罪预备行为、共同犯罪中的教唆行为、帮助行为等非实行行为作以实质性区分。实行行为的本质可称为实行行为性，包含着三方面的含义：

第一是法益侵害性，即只有针对法益的侵害或威胁的行为才能成为实行行为。我国传统刑法理论认为侵害社会主义社会关系的行为是刑法的惩治对象，犯罪客体是刑法所保护而为危害行为所侵害的社会主义社会关系，即社会关系的侵害性是犯罪行为的本质属性。而大陆法系刑法理论多数认为只有侵害法益的行为才可被定义为犯罪行为，如在德国，刑法规范的合法化的根据就只有一个：法益侵害。[8]（187）即法益侵害性应是犯罪行为的根本属性，亦是实行行为的应然内涵。实行行为的法益侵害性可将被法律化的“生活利益”置于刑法的保护范围之内，将非法利益置于刑法保护之外，以此准确定义犯罪行为的范畴。

第二是危险性，即行为侵害法益的一定程度的可能性。如木村龟二所说：“危险概念是一个危险的概念，因为它是非常多义的概念。”[9]（222）关于“危险”的探讨，一般涵盖在不能犯理论之下。行为是否具有危险性，形式上看是区分未遂犯与不能犯，是罪与非罪或罪轻与罪重的标准，实质上则体现了实行行为的本质。

关于“危险”的判断，存在着主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说与修正的客观危险说等争论。总的来说，纯粹主观说和抽象危险说属于主观说；具体危险说、客观危险说与修正的客观危险说属于客观说。上述复杂对立的学说争论主要集中于以下焦点问题：

1、判断资料的选择，即以何种事实作为判断危险有无的根据。就能够成为判断资料的事实而言，大致有如下三种：（1）行为人本人认识到的事实；（2）一般人能够认识到的事实（3）客观存在的所有事实。[10]（454）2、判断时点的选择，即判断危险时，是站在行为时的立场进行判断（事前判断），还是以行为后的立场进行判断（事后判断）。3、判断基准的选择，即判断危险时，是以行为人的认识为基准，还是一般人的认识（危险感）为基准，抑或以科学的因果法则为基准。

日本学者前田雅英曾将在日本存在的各种学说的不同观点列表说明：[10]（455）

选择资料不同、时点不同、基准不同，自然导致判断危险的结果迥异。然而诸学说争论的背后是刑法基本立场的分歧，这种分歧在主观主义刑法理论与客观主义刑法理论的学派之争平息后，而今是客观主义刑法理论内部的立场争论。在这背后，更是半个多世纪以来的全球政局相对稳定、经济飞速发展带来的治安形势相对乐观，这使刑法在具备威慑机能、维持社会秩序的同时，更加强调其谦抑性和人权保障机能，限制国家刑罚权的恣意发动，从而在维持社会秩序和保障个人法益的需要间取得平衡。

第三是侵害的现实性或者紧迫性。实行行为具有上述的“法益侵害危险性”的特征，使其从实质上与非犯罪行为相区分，然而其具有的法益侵害的“现实”危险性则使实行行为与非实行行为从根本上划开了界限，因为非实行行为通过对实行行为的加担同样具有侵害法益的危险性，然而对法益的侵害达到迫在眉睫的程度的，只有实行行为。

所谓危险的“现实性”，即对法益的侵害表现出了直接的紧迫性。在一般的犯罪过程中，需经由准备工具、制造条件的犯罪预备行为后，开始实施指向一定犯罪结果的实行行为。从预备阶段开始，法益已经受到了潜在的威胁，但此种威胁并不紧迫，只有达到了实行阶段，法益被侵害的危险才具有现实性，达到了紧迫的程度。以故意杀人罪为例，嫌疑人实施了准备刀具和熟悉作案地点的犯罪预备行为，然而此种行为距离“受害人死亡”的危害结果的发生还有一定距离。只有当嫌疑人持刀逼近受害人准备行凶时，作为故意杀人罪结果的“人的死亡”才会变得紧迫。再以故意杀人的共同犯罪为例，事前的教唆、共谋行为，事中的望风行为，对法益构成了威胁，但都不具有直接侵害性，只有通过实施杀害被害人的实行行为，才能使法益侵害具有现实性。即如果没有实行行为的实施，非实行行为对法益的侵害是不具有现实性的。

三、应从形式和实质两个方面来认识实行行为 形式与实质（内容）是哲学中反映事物外部形态和内在要素之间关系的一对范畴。一方面，实质（内容）决定形式，是事物存在的基础；另一方面，形式对实质（内容）起反作用，是事物的外部表现方式，二者相互依存，彼此对应，不可分割。笔者以为，认识某种事物应当形式和实质标准并重。

在我国刑法学传统中，以形式角度来界定实行行为的观点是多数：“所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面行为。”[11]（269）近年来，从实质方面来界定实行行为的看法也层出不穷，张明楷教授即表达了这样的观点：“实行行为是‘具有发生结果的一定程度以上的危险性的’行为。”笔者以为，就实行行为而言，单从形式或实质一个方面来认识的观点都是片面的，从实质和形式两方面认识才是必要的。

在现代刑法学中，罪刑法定原则是不可动摇的根本原则，对任何行为的定罪处罚都必须依照刑法条文来认定，且以其符合构成要件该当性为首要条件和前提基础。因此，强调实行行为是刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为的观点，符合罪刑法定原则的基本要求，有利于限制法官的恣意裁判，保障人权。除了在构成要件意义上对实行行为进行限定之外，对其进行实质性判断，即行为是否具有法益侵害现实危险性，也是实践中认定实行行为的需要。刑法分则条文是类型性的描述，具有定型性、抽象性的特征，如果不结合个案的具体情况进行实质性的判断，则可能会不当认定犯罪行为。以我国《刑法》第198条规定的保险诈骗罪为例，条文列出了5种骗取保险金的方法行为，如投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或残疾等。如果行为人出于诈骗保险的目的实施了上述方法行为，而暂未向保险机构索赔，则上述行为未对保险诈骗罪所保护的法益构成侵害的紧迫危险，不能认定其实施了保险诈骗罪的实行行为。

可见，只有兼顾形式与实质这两方面的内容才能正确的认定实行行为，且应基于罪刑法定原则，以其形式属性为纲，在分则构成要件的框架内进行实质性的判断。因此，可将我国刑法中的实行行为定义为：刑法分则规定的，对具体犯罪构成保护的法益具有现实危险性的行为。

四、采用实行行为概念的可能性

虽然在我国刑法学的传统上，危害行为的概念被广泛使用、影响深远，但实际上，在我国理论与实务上采取实行行为的概念来取代危害行为作为犯罪构成客观方面的行为并不会存在障碍。在我国的刑法学教科书以及司法实践的判案中，“实行行为”的概念均被广泛使用。首先，在我国刑法理论界，随着德、日刑法理论被引入国内，越来越多的学者开始关注实行行为，并对其进行专门研究，在我国已成为了具有通约性的概念。除了为数众多的学术论文以外，一批以博士论文为基础的实行行为专著也应运而生，其在学术界的影响可见一斑。除此之外，近些年来，越来越多的刑法学教科书也将实行行为写入其中，这让更多刚刚研习刑法学的学生接触到这一概念。

其次，在司法实务界，在法院审理案件的过程中，“实行行为”概念也被频繁使用，并写入判决书中。如上海市浦东新区人民法院在胡某拐卖妇女案的判决书中写道：“现有证据足以证实被告人胡某积极参与了拐卖妇女的实行行为，辩护人认为公诉机关指控被告人胡某犯拐卖妇女罪证据不足的意见，本院不予采纳。”[12]虽然我国不是适用判例法的国家，但实务界对实行行为概念的接受也体现了其实用性及强大生命力，实行行为的概念在实务界不存在适用上的问题。可见，在我国采取实行行为的概念取代危害行为的概念，并不会存在理论与实践中的障碍。

五、结论

综上所述，与我国刑法体系中的危害行为相比，大陆刑法体系中的实行行为内涵清晰明确、具有犯罪构成客观方面行为所要求的定型性，符合罪刑法定原则的要求，且在理论和实践上已被广泛接受。鉴于此，笔者以为，应以实行行为取代危害行为作为犯罪构成客观方面的行为，并赋予实行行为在犯罪论体系中的应有地位，以实行行为概念为基础展开刑法理论的研究，并且以实行行为概念指导司法实践。

参考文献：

[1][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社，2003年。

[2] 吴学斌：《犯罪构成要件符合性判断中的理念价值》，《刑事法评论》，2005年第2期。

[3] 范德繁：《犯罪实行行为论》，北京：中国检察出版社，2005年。

[4] 朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学，2007年博士学位论文。

[5] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，北京：中国人民大学出版社，2004年。

[6] 黎宏：《从一案例看未遂犯和不能犯的区别》，《中国刑事法杂志》，2001年第3期。

[7] 王耀忠：《中外实行行为比较与述评》，《河北法学》，2011年第7期。

[8] [英]安德鲁·冯·赫尔希：《法益侵害与损害原则》 ，樊文译，《刑事法评论》，2009年第1期。

[9] [日]木村龟二：《新刑法读本》，张明楷：《未遂犯论》，北京：法律出版社·成文堂，1997年。

[10] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年。

[11] 高铭暄，马克昌：《刑法学》（上编），北京：中国法制出版社，1999年。

[12] （2012）黄浦刑初字第1446号。

集资诈骗罪客观方面探析 篇3

一、行为人在集资过程中使用了诈骗的方法

对于诈骗,一般的理解是虚构事实、隐瞒真相。而根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定,“诈骗方法”,即指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的行为。

第一,虚构资金用途。这是集资诈骗罪中最常用的欺诈手法。犯罪人抓住人们既希望取得收益,又害怕承担投资失败风险的犹豫心态,通过大肆吹嘘和“包装”,把集资项目吹嘘成“高科技”、“新产品”、“独一无二”等,以这些项目前景光明、获利丰厚为诱饵打消投资者的顾虑。

第二,使用虚假证明文件。犯罪人为了增加集资项目的知名度及公众对其的信任度,往往炮制一些虚假的科研成果证书、专利发明证书、获奖证书或请权威、专家为产品和项目发表看法,达到以假乱真的目的;有的行为人则涂改、伪造账簿,或者买通会计事务所、审计事务所、资产评估事务所等中介机构以及银行为其出具虚假的会计报表、资信证明、资产评估报告,伪造资产和业绩,把虚假的信号传递给投资者,致使投资人做出错误的判断。

第三,以高额回报作为诱饵。为吸引投资者,集资人通过打出比银行同期存款利息高的回报来诱骗投资人。

在此应当明确的是,在看待本罪客观特征中诈骗行为与非法集资行为的关系时,有的学者认为本罪中非法集资行为是手段行为,而诈骗集资款的行为是目的行为。笔者认为,非法集资是本罪的核心行为,而诈骗是本罪的手段行为。因为非法集资本身就意味着集资人可以在一定时期内甚至永久地占有出资人的资金使用权,在非法集资过程中使用诈骗这种恶劣的手段,其目的是使出资人陷于错误认识,对集资人编造的谎言深信不疑,从而使集资人筹集资金更加容易,套得资金的数额更加巨大,最终达到侵占出资人所投资金的目的。如果将本罪理解为行为人以集资名义将出资人的资金骗走,那和一般的诈骗犯罪就没有什么分别了,也背离了本罪所侵犯的国家金融管理秩序这一主要客体的界定标准。

二、行为人实施了非法集资的行为

客观行为反映主观方面,“非法集资”的认定主要通过集资行为性质合法与否进行认定,通过集资行为的具体表现形式来推定行为人主观上的罪过状态。这里所指的“集资”应从狭义上理解,即企事业单位或者个人依照法律、法规规定的一定方式在资金市场上向特定或不特定的投资人筹集资金的行为。集资可以分为有偿集资与无偿集资。无偿集资即公益性集资应当符合以下的法律要件:(1)法定条件。集资人(一般是非营利性的事业单位、民间团体、非政府组织)可以通过向机关、团体、部队、学校、企业和事业单位集资的方式筹集资金,兴办公益事业,集资目的必须是为了兴办公益事业。(2)法定程序。集资人欲进行社会集资,必须提出书面申请,申明集资依据、用途、范围、对象、数额、方式和资金使用计划。根据集资的性质、用途和审批权限报财政部门和相关主管部门审查,并须经各级人民政府审定同意,向财政部门申请社会集资许可证。(3)法定方式。集资人必须严格按照社会集资许可证核定的集资项目、范围、对象、数额和方式进行,并使用财政局统一印制的社会集资专用收据,集资单位必须按照人民政府审定的资金使用计划使用所筹集资金。有偿集资的形式则比较多,如发行股票、债券,融资租赁、联营、合资等,我国法律允许企业和个人合法的有偿集资活动,较早出台的《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》以及《证券法》等法律法规中均规定了公司、企业类等营利性组织符合条件的可以经批准通过发行股票、债券等方式募集资金。对于除以股票、债券之外的其他形式集资的,目前还没有专门的集资法加以规定,主要是由行政审批定。由于有偿集资金额一般都比较大,涉及的公众投资者数目众多,各个法规规定了严格的法定程序和限制条件。一般而言,判断有偿集资行为的合法性可以从以下几方面进行考虑:(1)集资主体必须是符合法律规定的组织或人。根据《公司法》规定,在我国只有达到法定规模的股份有限公司才能向社会公开募集股份,只有股份有限公司、国有独资的有限责任公司、由两个以上国有企业组建的有限责任公司才能发行公司债券。其他的法人型企业、非法人企业(包括合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户)及个人可以实施合资、联营等集资活动。(2)集资的目的必须合法。如《公司法》规定公司发行债券募集资金不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。《证券法》规定公司发行新股应当在招股说明书中说明资金用途,以其他方式所筹集的资金投向也应该合法。(3)集资的方式合法。公司、企业集资主要是通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等进行,其他单位或个人也应按照经审批的方式、方法募集资金。(4)集资程序、条件、期限应符合法律规定和经有关机关批准。根据不同的集资方式,法律规定了不同的申请审核程序和条件,如《公司法》第八十四条规定:“发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送下列主要文件……”《证券法》第十一条规定:“未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”

依我国现行规定,无论是以何种方式集资,都必须经国家相关部门的审查批准,任何单位和个人未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为都是“非法集资”。除此类情形外,行为人以隐瞒真相、弄虚作假的方式骗取集资审批机关获得集资资格以及行为人通过非法手段拉拢、收买、胁迫管理部门的工作人员使得不符合条件的集资申请得到批准并进行集资的行为,应当视为“非法集资”,因为这些集资活动表面上看起来“合法”,但实际上不符合上述列举的集资的合法性要求;此外,对行为人虽已取得集资许可,但其在进行集资的过程中,不按照批文审批的内容,超范围、超标准、超时间集资的,也应认定为“非法集资”。

三、数额必须达到较大

“数额较大”是区分罪与非罪的界限,只有达到此标准的集资诈骗行为才能认定为犯罪。关于数额的确认,有的学者把它分为三类:一是指向数额,是诈骗犯罪所指向的公私财产数额,即行为人主观上希望骗得的数额;二是实际所得数额,即犯罪人通过实施诈骗行为实际得到的财产数额;三是交付数额,是诈骗行为的受害人由于受骗而实际交付的财产数额。通说是按照犯罪实际所得数额来认定的。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:个人进行集资诈骗,数额在10 万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30 万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗,数额在50 万元以上的,应当认为“数额较大”;数额在150 万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予以扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

司法实践计算集资诈骗犯罪数额时,实际所得数额说相比其他学说能够较好地反映行为人对国家金融管理秩序和公私财产所有权的侵害程度,体现罪责刑相适应的原则,符合我国的刑法精神,实现了司法的实质公平。其原因如下:

第一,集资诈骗从始至终是一个连续和隐蔽的过程。集资行为人采取用新集资款偿还旧集资款的方法集资的,新的集资行为和还款行为前后相连,采用“交付数额”来计算集资诈骗罪的犯罪数额,代表集资人的每一笔集资款都应包含在犯罪数额之内,那么会有重复计算的可能。另外,即使是案发前主动偿还的集资款也会被计算在内。这既放大了行为人主观上的罪过,也扩大了行为人客观上造成的实际危害,不符合主客观相统一原则。

第二,从鼓励犯罪分子主动偿还出资人的出资,保护出资人的合法利益的角度出发,采用“实际所得额”作为犯罪数额更为有效。对比“交付数额”,只要构成集资诈骗罪的既遂,即使在过程中返还给出资人集资款,也不影响犯罪定性,照此规定会打消犯罪人归还集资款的积极主动性,出资人的经济利益也得不到保护。

主客观方面 篇4

一、行贿罪客观方面的实行行为

在刑法理论上, 根据刑法分则所要求的构成行为的单复数, 把犯罪分为单一行为犯和复合行为犯。行贿行为是单一行为犯还是复合行为犯, 应当根据刑法分则的规定做出判断。我国刑法第389条规定:“为谋取不正当利益, 给予国家工作人员以财物的, 是行贿罪。”据此, 我国刑法理论界的通说认为, 行贿罪中的“给予”, 实际上是特指“交付”行为, 也就是把财物交付给国家工作人员。行贿人只要把财物交付给了国家工作人员, 就成立行贿罪。因此, 我国刑法中的行贿罪是单一行为犯。现在, 我们回到引子中的那个案例, 如果是我作为辩护律师, 我在法庭辩论的时候将请问公诉人, 本案中的被告人成立行贿罪的时间究竟是1997年3月交付财物时还是1998年3月提出帮忙的要求时?其实, 这个问题对于公诉人来说, 可能也不是那么好回答的。如果他回答说是被告人1998年3月提出帮忙的要求时成立行贿罪, 那么我将借助刑法理论来批驳他。因为按照我国刑法的规定以及理论界的通说, 行贿罪是行为犯。所谓行为犯, 是指行为人只要实施了刑法分则中所规定的实行行为, 就构成了犯罪既遂。也就是说, 本案中的被告人在1997年3月交付财物时就应该构成了行贿罪的犯罪既遂。如果他回答说是被告人在1997年3月交付财物时就构成了犯罪的话, 那么我将质问他:你凭什么认定当时被告人有“为谋取不正当利益”的主观目的?因为, 被告人在1997年3月交付财物时并没有提出任何具体的要求。至少在当时, 他没有明确的行贿目的, 没有和国家工作人员的具体职务行为做权钱交易。而我国的行贿罪明确要求是“为谋取不正当利益”, 利益是正当还是不正当, 只能根据某一个具体的要求来判断。在行为人提出某一个具体要求之前, 你怎么知道他不会是为了谋取正当利益呢?事实上, 在司法实践中, 有很多行贿人都是由于正当利益无法实现而迫于无奈才行贿的。

虽然在实然的刑事立法上以及我国刑法理论界的通说都认为行贿罪是单一行为犯, 但是我并不赞成这个观点。我认为, 从有利于追究犯罪维护公正的角度来说, 从应然的角度来说, 行贿罪是单一行为犯的观点是有失偏颇的。从表面形式上来看, 行贿罪的客观方面只表现为“给予”国家工作人员财物, 但是这一行为却是受到“为谋取不正当利益”制约的, 如果行为人只是简单地交付财物, 没有相应地提出“谋取不正当利益”的要求, 实际上是不能构成行贿罪的。我认为, 在我国刑法中, 行贿罪的客观方面应该是“给予”国家工作人员财物和向国家工作人员“提出”谋取不正当利益的要求这两个实行行为的结合。也就是说, 行贿人在客观上除了要实施给付财物的行为外, 还必须提出让收受财物者为其谋取不正当利益的要求。如果仅仅只有交付财物的行为, 却没有提出为其谋取不正当利益的要求, 那么还不能说行贿罪的实行行为已经完成了, 还不能据此定罪, 因为你还无法判断、无法证明行贿人主观上是否为了谋取不正当利益。因此, 我认为行贿罪是包含两个实行行为的复合行为犯。

接下来我们再回到前面说的那个案子。在法庭辩论的时候, 公诉人也有可能会提出行贿罪是复合行为犯的观点, 从而进一步主张, 由于你被告人在1997年3月交付了财物, 并且在1998年3月又提出了谋取不正当利益的要求, 所以这两个实行行为的结合就可以认定你构成了行贿罪。是的, 我也这样认为。但是, 这样又提出一个新的问题, 那就是:

二、从犯罪分类的角度来说, 本案中这种有时间跨度的行贿罪属于哪一种犯

既然行贿罪是由“交付财物”和“提出谋取不正当利益的要求”这两个实行行为结合而成的复合行为犯, 这两个实行行为很有可能发生在不同的时间。在司法实践中, 行贿人可能在交付财物一段时间以后再提出谋取不正当利益的要求 (就像本案中的被告人) , 也可能在提出谋取不正当利益的要求一段时间以后再交付财物, 那么在这种情况下的行贿罪就会出现一个时间跨度, 这不由得让我对这种行贿罪在犯罪的分类方面产生了一些疑惑。尽管我们可以肯定, 这种行贿罪虽然有两个实行行为, 虽然有一定的时间跨度, 但是它属于实质的一罪。然而, 从犯罪的分类的角度来说, 这种有时间跨度的行贿罪属于哪一种犯?我们却很难做出判断。

第一, 它不是隔时犯。隔时犯是指实行行为和犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪。隔时犯存在犯罪时的确定问题, 原则上以行为时为犯罪时。而这种有时间跨度的行贿罪是在两个实行行为之间有时间间隔, 所以它不是隔时犯。

第二, 它不是继续犯。继续犯是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前, 一直处于继续状态的犯罪。继续犯从一开始就已经构成了犯罪, 并且犯罪行为一直在继续着。而这种有时间跨度的行贿罪在开始实施第一个实行行为时却还没有构成犯罪, 所以它不是继续犯。

第三, 它不是状态犯。状态犯是指一旦发生了法益被侵害的结果, 犯罪便同时终了, 但法益被侵害的状态仍然在持续的情况。 (1) 比如盗窃罪, 行为人窃取他人财物后, 犯罪便终了, 但行为人非法占有他人财物的状态仍然在持续。而这种有时间跨度的行贿罪在开始实施第一个实行行为时还没有发生法益被侵害的结果, 更不用说发生了法益被侵害的状态在持续的情况, 所以它不是状态犯。

第四, 它不是牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为和目的行为, 或者犯罪的原因行为和结果行为分别触犯不同罪名的情况。 (2) 而这种有时间跨度的行贿罪虽然在两个实行行为之间存在着手段和目的的牵连关系, 但是这两个实行行为只有结合起来才可能构成犯罪, 不存在分别触犯不同罪名的情况, 所以它不是牵连犯。

第五, 它不是徐行犯。徐行犯是指本来可以即时完成犯罪, 行为人有意分为数个举动陆续实施完成犯罪的情况。比如行为人投毒杀人, 他本来可以一次放入足够量的毒药将被害人毒死, 但是怕罪行败露, 每次在被害人的饮食中仅放少量的毒药。这样连续数次, 最终将被害人毒死, 这就是徐行犯。而这种有时间跨度的行贿罪在刚开始交付财物时却不一定是为了谋取不正当利益, 行为人没有确定的犯罪故意, 他在刚开始交付财物时完全有可能是为了谋取正当利益, 所以它也不是徐行犯。

三、因果关系的确定问题

一般来说, 刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。但是, 对于本案这种有时间跨度的行贿罪来说, 其实也存在着两个实行行为之间的因果关系的认定问题。本案中的被告人在交付财物和提出谋取不正当利益的要求这两个实行行为之间间隔了一年时间, 这在因果关系的认定上确实有一定的难度。

问题还不仅仅在这里, 由于这种有时间跨度的行贿罪在时间跨度上是没有限度的, 那么我们可以设想, 如果一个行为人怀着一种感情投资的意图送给国家工作人员三万元, 送钱的当时他并没有什么麻烦事, 纯粹只是为了和领导搞好关系, 总想以后说不定哪天用的上, 过了十年甚至过了更长时间以后, 他总算是有了一件麻烦事, 于是向这个国家工作人员提出了谋取不正当利益的要求, 那么在送钱和提要求这两个实行行为之间有这么大的时间跨度, 要想证明这两者之间存在着内在联系, 要想把这两者结合到一起, 未免会有些牵强。更何况, 这里面可能存在着因果关系的中断问题。比如说, 行为人出于感情投资送给国家工作人员三万元, 当时纯粹就是想花钱买个脸熟, 并没有任何麻烦事来求这个领导, 过了一段时间以后, 他真的有了麻烦事, 他在向这个领导提出谋取不正当利益的要求的同时, 又向这个领导提供了性贿赂或者其他一些非财产性利益, 形成了一种直接的交易, 这样就很有可能会导致一开始送的那三万元和请托事项之间的因果关系的中断, 至少两者之间没有直接的因果关系。

参考文献

[1]周光权.刑法学的向度.中国政法大学出版社, 2004.