谦抑性视野（精选6篇）
谦抑性视野 篇1
“谦抑”一词的含义就是谦虚低调的行事, 运用在法律中就是引申为立法者力求以最小的代价甚至不用代价获取最大的社会效益。谦抑性的法律视野简单地可以说是对现有法律法规的补充, 不用法律的手段维护公共秩序和社会利益。经济法的谦抑性就是正确处理政府和市场关系, 防止经济法的法律法规因国家的干预造成负面影响, 让经济法在市场面前保持必要的谦卑, 不轻易使用国家干预这一“杀伤性”的武器, 正确发挥市场机制。下面我将从目前经济理论体系出发, 具体分析谦抑性理论体系的建构。
一、现有经济法理论体系的现状
经济法的理论体系包括经济法概念、基本原则、独立性、体系、程序等内容, 最终的目的是为维护整体的社会利益奠定理论基础。目前经济法的理论体系存在以下问题:学界对经济法的研究重点侧重对市场经济失灵情况下的弥补和调控, 而不是建立在整个市场经济的范畴, 由于市场失灵的情况难以判断, 主观性强, 学者对此意见不一, 很容易让研究对象偏离本质; 经济法与实际牵连紧密, 而其原则的制定则是从国家的层面考虑, 不是从实际层面出发, 很容易脱离实际, 不利于市场经济的发展; 缺乏有效的投资融资法律体系; 现行经济法律不协调, 与市场经济的实际需求相差甚远, 经济体系不完善等。在这种情况下更要发挥谦抑性的作用, 利用经济法的独立性, 从市场实际出发调整各方关系, 降低干预的风险, 同时保持宽容、谦虚、谨慎、内敛的态度对待干预。
二、谦抑性视野下经济法理论体系的构建
谦抑性视野是经济法理论体系构建的新视角, 充实了经济法理论研究体系, 同时为国家的干预提供了新思路, 无论是在理论上还是在实践上都具有指导意义。在我国当前市场经济环境下, 国家如何适当干预经济是经济法研究的新课题, 这时将谦抑性视角引入经济法理论体系, 号召“国家干预”向“谦抑干预”将具有重要意义。
( 一) 谦抑性视野下经济法的调整对象
经济法调整的对象是市场经济中的关系主体, 在谦抑性的视野下, 在市场经济发挥主导性的地位时, 国家通过辅助性的干预发挥积极效应, 即使是在市场经济失灵的情况下, 国家干预也只能是通过谦抑的形式进行协调, 隐藏锋芒。因此, 调整的对象是依然是市场机制及其各种社会关系, 但是其方式确实隐形的, 力度较弱。由于社会关系比较复杂, 干预起来难度大, 实际上是“泛干预主义”的理念。经济法应当根据实际情况和基本史实, 对调整对象进行细分, 划分不同的法律部门来进行管理, 有针对性的构建谦抑性视野下的法律体系。
( 二) 谦抑性视野下经济法的主体
谦抑性倡导国家干预的谦抑性, 那么它必然倡导市场对经济主体起决定作用, 而经济主体主要包含哪些方面, 其外延和内涵是什么必须做好界定。这样在市场调整经济失效时才能有效发挥国家干预的作用, 明确谦抑性视角下法律法规适用的环境, 确保经济健康发展。谦抑性的原理下经济法的主体不应当回避市场, 确保其主要地位。此外, 应当对于主体类型化的现象加以重视, 防止因经济法的独立性消解谦抑性。民事主体在获得经济法的主体资格后, 在市场范围内发挥能动作用, 只有在市场规范失灵的情况下, 国家才可以干预。
( 三) 谦抑性视野下经济法的基本原则
经济法基本原则具有提纲挈领的作用, 应该在协调好国家和市场的关系下, 对市场和国家干预有充分的回应, 体现经济法律法规的功能和作用。市场在经济中发挥主导作用时, 国家干预是辅助, 在市场作用失效时国家采用宏观调控干预, 这是经济法的原则之一。那么谦抑性的视角下, 经济法的基本原则该怎样做才能不违背谦抑性的内涵? 笔者认为谦抑性视野, 无论是市场还是国家干预都应当适度, 不违背谦抑性的品格, 尊重经济发展规律, 以恰当的方式确保经济健康而又有活力, 这才是宗旨所在, 因此, 谦抑性的经济原则主要从以下几个方面出发: 一是国家干预的对象必须确保市场调节失灵, 市场恢复作用后, 国家应当及时退出。二是干预的手段要考虑全局经济发展, 干预的强度要市场失效的程度相关联, 不过度、不刚性。三是对不同程度的市场失效要有明确的认识和标准, 而不能主观确定, 对干预的手段也要有层级的划分, 不滥用权力, 发扬谦卑精神, 小心前进, 试探前进, 步步为营, 维护市场稳定。
三、结语
谦抑性的理论价值就是进一步确立了市场的主导地位, 明确了政府与市场的关系, 利于维护市场经济的稳定。在我国社会主义市场经济快速发展的语境中, 谦抑性显得尤为重要。本文从经济法理论体系面临的不足之处谈起, 从谦抑性的角度对经济法理论体系进行了新的解读, 希望能够为市场经济的可持续发展贡献微薄的力量。
参考文献
[1]邢琳.谦抑性视野中经济法理论体系的构建[J].产业与科技论坛, 2015 (20) .
浅论刑法的谦抑性 篇2
( 一) 刑法谦抑性的概念
刑法谦抑性的概念并不是我国首创的, 我国学者普遍认为刑法谦抑性这一概念最早是由日本学者宫本英修提出的, 后被日本法学家平野龙一在此基础上做了深入论述, 平野龙一主张刑法谦抑性的内涵应该包括三个含义: “一、刑法的填充性。二、刑法的缺失性。三、刑罚的容忍性。” (1)
我国首次明确提出刑法谦抑性这一概念是在20 世纪80 年代的时候, 之后很多的刑法学者对于刑罚的谦抑性都非常的重视, 我国刑法学的开拓者之一甘雨沛老教授认为刑法的谦抑性中谦抑是指收缩或者压缩, 泰斗级刑法学家何鹏教授也赞同此观点。
可以看出且不论其表达方式的不同, 其基本观点是一致的, 并无本质差别, 都认为刑法是处理矛盾的最后一道防线, 不得滥用, 体现了我国古代的“慎刑”的思想, 也即刑法应当适度的介入社会和私人领域, 以避免导致对公民人权造成伤害, 造成不必要的损失和侵害。
( 二) 刑法的谦抑性的价值内涵
1. 刑法的谦抑性体现了对人道主义和人权的保障
刑法作为最严厉和最具惩罚性的法律, 更应该体现人道主义和对人权的保护, 刑法是一把双刃剑, 用之不当就会损害人权, 刑法作为社会的最后一道防线, 强制性和严厉性也最为明显, 所以刑法的制定和施行必须从人道主义和保护人权的理念出发, 才能真正发挥刑法的规范和保障作用, 国家刑罚权的行使具有暴力性, 而刑罚的施行目的在于预防犯罪的发生, 预防其再次犯罪以及教育和震慑潜在的犯罪者, 随着社会的发展和人们法治观念的增强, 传统的重刑主义观念受到挑战, 刑法的谦抑性理念更加突出其作用, 也即一定程度上减少刑法的适用范围, 以更好地实现社会效益的最大化。
2. 刑法的谦抑性有效加速我国法治化的进程
法治化是国家治理现代化的必由之路, 而对刑法适用范围的限制在立法过程中, 要充分考虑各方面因素, 尤其是民主和自由的意志。“没有民主就没有人权”, 民主是法治的前提, 法治是民主的基础实现方式, 遵循现代刑法的基本理念, 运用刑法的谦抑性理念, 不仅体现在我国整套的法律体系中, 也体现在司法适用的抑制性上。
二、刑法的谦抑性与刑法其他原则的关系
( 一) 刑法谦抑性与罪刑法定原则
1. 在对刑罚处罚范围上, 刑法谦抑性是和罪刑法定原则有所重合的, 刑法是由立法机关制定的成文法, 法院不可依习惯法对行为人进行定罪量刑, 而只能依据成文法的规定定罪量刑, 可以看出习惯法并不是审判依据, 这与刑法谦抑性的控制和限制刑罚的处罚范围是一致的。
2. 我国刑法规定法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚, 对于不应当处罚的行为使不得予以处罚的, 对于那些不需适用刑罚, 只需其他的社会规范就可以抑制或控制的行为, 就不得适用刑法, 由此可以看出而这是有相同之处的。
3. 在对国家权力的限制方面, 罪刑法定原则是通过对国家立法权的限制来实现的, 立法活动是决不允许立法者恣意妄行的, 立法活动对于犯罪的规定, 是对公民自由的约束表现之一, 而为了保障公民的自由, 法律必须有起可预测性。
( 二) 刑法谦抑性与法益保护
刑法的法益保护主要是指刑法仅仅将威胁或者危害法律保护利益的行为规定为犯罪, 这是从受保护者的角度出发而进行的一种定义, 法益保护从一定程度上反映了刑法谦抑性的诉求, 比如以是否侵害他人的利益为标准来进行刑法处罚, 这一方面限定了刑法的处罚范围, 保障了刑法处罚的公正性, 最大限度的保障了行为人自由, 另一个方面只以利益侵害为处罚标准, 缩小了刑法处罚的范围, 法益原则实际上是将法益与伦理道德区分开来, 明晰二者的差别, 法益原则的这些要求与刑法谦抑性并不矛盾, 反而存在相契合之处。 (2)
( 三) 刑法谦抑性与罪刑均衡原则
我国刑法第5 条规定: “刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系, 各种刑罚方法相互区别又相互衔接, 我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小, 规定了轻重有别的处罚原则。
三、刑法谦抑性在我国的应用要求
刑法的谦抑性实际上贯穿刑罚的始终, 如前所述, 其并不是我国所创, 刑法的谦抑性是一个舶来品, 所以在我国理论和立法体现上还是比较不成熟的, 然而刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值和指导意义, 这就要求刑罚的立法者和执法者, 以及法律学者要对刑法的谦抑性予以重视, 要树立系统的刑法谦抑性原则, 对于我国来说, 必须做到: 保持谦抑和宽容的态度、在刑事立法中要强调人权、在刑事司法中重视非监禁刑的适用。
四、结语
刑法的谦抑性在我国法制化进程中必须得到重视, 随着我国法治观念的增强, 对刑法谦抑性的研究是刑事法律不断进步的重要基础, 虽然我国刑法的基本原则和刑事诉讼制度都有体现出刑法的谦抑性, 但是我们仍应继续本着人道主义和保障人权的总之, 贯彻谦抑性理念更好地发挥刑法的作用。
注释
11贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社, 2002.
刑法谦抑性思想再探 篇3
学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”有过浅薄论述, 然随之后来对“刑法史”的再学习, 现在认为当初自己对此问题的认识过于无知, 故而借助此次论文机会, 学生想重新对“刑法谦抑性”释义, 若有错失, 还恳请老师不吝斧正。
学生认为, 儒、墨、道、法等百家思想其实毫无必要区分, 诸家目的很纯粹, 旨在从不同的出发点奉维最高主权利益, 同时也为自己学派的政治地位打稳前蹄。如同烧菜, 不光要有主菜, 还须和以辅菜, 才能做出精美的小炒。主权者在挑选能够配套于本时代性格机制的系统理念时, 除主家之学说外往往含纳百家之言。正如系统论者认为, 系统“可以确定为处于一定的相互关系中与环境发生关系的各组成部分的总体”。又说, “系统是具有开放性的, 是一种不断从外界环境输入物质, 又不断向外界环境输出物质, 其组成的物质和能量不断改变的系统, 即任何有整体性的系统都处在与所处的环境进行物质、能量的交换”。要言之, 随着系统所处的环境发生变化, 系统及其各组成要素也会相应的发生一些变化, 从而保持着一种动态平衡。一家主张可能在某个时期是最为合适的, 因为它具有时代相对性, 是生产力发展的精致缩影, 但其只能是全部总体中的大类因素, 系统需要综合除大类因素外的社会结构中其他能够反映多元态的边边角角。当然任何学说主张只要过了时候就已过时, 显现出其不合时宜性, 所以主权者要再次在众多学说中挑选一种万能理论, 但在相类似的历史条件下, 那些已被取代了的学说仍可以作为辅助被拿来引鉴。《公羊春秋》与《春秋繁露》在汉代的同时存在, 就是对“汉武帝罢黜百家独尊儒术”的有力回击, 也是对汉武帝采纳主父偃的“推恩令”之百家合流的中心——“儒术合流”基点说的最好证明, 而儒术合流在本质上就是韩非子术家之义理学说与儒学的合流。学生认为主权者不在乎百家的争斗, 要的是一张圆满得不能再圆满的牢不可破的统治策略版图。宗教的力量是可以将单个的人凝聚成一个民族, 而“君术”的意义就在于可以将许多个不同信仰、不同文化的民族连锢成一个坚不可摧的帝国朝代, 因此对于主权者来讲, 选择一套极好的治国理论关系其江山命脉。然, 君主个人的局限性是全面了解臣民情况的障碍, 于是法律就成为其统治的一条能直接抽在人民心窝上的鞭子。任何主权者都深谙君臣之间只不过一种相互利用的关系, “人臣之于其君, 非有骨肉之亲也, 缚于势而不得不事也。”即“群臣皆有阳虎之心”, 哪怕是亲信大臣、骨肉兄弟, 也是不可信的, 而且还可能是最危险的敌人。“乱之所生六也:主母、后姬、子姓、弟兄、大臣、显贤”。看起来和睦的社会关系, 一有利益触及, 所有的忠孝节义都显得微不足道的可笑。总得来说, 这些人只要具备条件, 时机成熟, 随时可能篡夺君权, “为人臣者, 窥觇其君心也无须臾之休。”在这种水深火热的险恶政治环境里, “无术”不可能“知奸”, “君无术则弊于上”。学生认为这种“术”之下操纵的法律比粗鲁的“以刑去刑”的单纯“法治”政策多了一种“愚民诈民”技巧, 与“人性恶”完美般配, 同时也体现了各君主的自知之明与政治上的渐行高明。
夏商周的小民不会意识到“神”其实是个不存在的东西, 他们完全被主权者拟制的“神”所傀儡, 当然后人认为前人很可笑:那么明显的谎话, 为什么他们就傻傻地信了呢?是因为后人已经出了“神”这个圈, 所以才在这儿取笑前人, 却不知自己早已跳入了另一个叫“法”的拟制傀儡中, 还得意洋洋地冒称谁尊法谁就是个好人民, 其实充其量只是统治者大一统的棋子, 统治者用“法”来压抑所谓的不很听话的“刁民”, 实现举国息讼宁人的效果, 这种集团式的暴政将零散的小民私有理想完全践踏淹没, 强制性地运行着“以法治国”, 各人纷纷沦陷在“法”的迷信中, 成为法统治者的乖乖宠物。其实后人与前人的智商一样, 只不过后人总站在前巨人的肩膀上科学地解释了一些前人还没来得及涉及到的现象而已, 但犯的愚蠢都是相类似的。
一、概念
国家其实就是个高级抢匪, 制定一套可以长久地合法地心无顾虑的霸王法规, 适当情况下再施些小惠, “糖衣炮弹式”地保护受害者, 惩罚加害者, 惩罚的同时也是在警告和演示给受害者, 主权者通过这种英雄侠义形象, 使受害者对法更加刻骨铭心, 从根部首先消除了一个可能影响统治秩序的不稳定分子, 受害者人身或精神上受过了侵害, 加害人也已因得到制裁或赔偿, 而主权者只是动动嘴动动条文, 不仅收取“出力”费, 还可通过此事增加威信, 减轻社会不安定因素, 主权者何乐而不为。学生认为, 主权者所谓的“人道”、“德”、“恤”只是其惯用的得心应手的阴谋, 只要能实现他的政治愿望的任何手段他都可以不惜一切代价地适用, “刑法的谦抑”就成为其用事中“术”的必经套路。
谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者立求最小的支出获取最大的社会效益, 即少用或不用形罚而以其他刑种如财产刑替代, 有效地预防和抗制犯罪。
贝卡利亚认为:“在曾适用过最残酷的刑罚的那些国家和那些年代, 曾经发生了极血腥的和惨无人道的行为, 因为正是掌握了立法者的手的那种残暴精神, 又支配了杀父之子和强盗的手。这种残暴精神虽然在宝座上能使残忍的又惟命是从的奴隶接受了铁一般的法律, 但是在私生活的阴暗深处它却唤起人们去推翻暴君, 以便用新人来代替他们。”用国家的恶消除臣民对臣民的恶, 却防挡不住臣民对国家的反恶。边沁认为:“刑罚的本质是痛苦, 只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时, 刑罚才是公正合理的。任何惩罚都是损害, 所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理, 如果它应当被允许, 那只是因为它有可能排除更大的恶。”菲利指出:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。对于犯罪这种社会疾患, 应当寻找社会的救治办法。而且, 犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭, 而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。刑罚作为抗制的主要法律手段, 兼具积极与消极的两重性。”如德国著名刑法学家耶林指出:“刑罚如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”因此, 那种迷信刑罚的威慑力, 尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点, 是不足取的。西方的谦抑观以为:刑法的精神和成立初衷不是惩罚, 而是为了“人类之幸福而存在”。
正如马克思在谈到历史认识的方法论时指出:“资产阶级社会是历史上最发达的和最复杂的生产组织。因此那些表现它的各种关系的范畴以及对于它的结构的理解, 同时也能使我们透视一切已经覆灭的社会形式的结构和生产关系。资产阶级社会借这些社会形式的残片和因素建立起来, 其中一部分是未克服的遗物, 继续在这里存留着, 一部分原来只是征兆的东西, 发展到具有充分的意义, 等等。人体的解剖对于猴体解剖是一把钥匙, 低等动物身上表露的高级动物的征兆, 反而只有在高级动物本身已认识之后才能理解, 资本主义经济为古代经济等等提供了钥匙”, 从这个意义上说, 古代中国“德术”的用事即是发展到现代的从西方学者“刑法谦抑性”的引渡。
二、属性与效果
中国古代统治者一边计算着自私自利的勾当, 一边建立着国民的羞耻心, 将各种理论门派及宗教中关于人性的最柔软的部分抽出来, 掐住人民的任督二脉——邪恶之心, 虚拟出一个空而大的和善社会, 将严酷的刑法改造成君主迫不得已的无奈手段, 与时俱进地使用一些温情脉脉的体恤, 国民通情达理地便认为这是国家针对自身的极大恩惠。根据以往国朝成长的迷足繁盛与灭亡的惨痛教训, 每每后继世主广泛且尽心地对刑法进行过谦抑。
第一, 学生认为中国古代主权者对刑法谦抑的最明显最广泛也最妥当的就是赎刑的构建。赎刑是犯罪者以财物或其他形式来代替、抵销其应处刑罚的制度。《尚书·吕刑》云:“甫侯训夏赎刑作吕刑。”说明早在夏朝就有赎刑, 其后为历代刑法所沿用。赎刑的方法主要是以金、绢、铜等财物来抵销相应的主刑。如《尚书》曰:“金作赎刑。”隋代定制“以铜代绢”, 为唐律沿用。唐制五刑二十等, 均明文规定有赎铜之数, 可谓将“赎刑”实践得淋漓尽致, 恰到好处。唐玄宗天宝六年四月八日敕:“其赎铜如情愿纳钱, 每斤一百二十文。”可知此后可以纳钱代替赎铜。唐代赎刑的轻重幅度由主刑的等级决定。《名例律》 (总1——5条) 在规定五刑二十等的同时相应地注明了各等主刑的赎铜数目, 即笞刑五等赎铜一斤至五斤;徒刑五等赎铜六斤至十斤;徒刑五等赎铜二十斤至六十斤;流刑三等赎铜八十斤到一百斤;死刑二等各赎铜各一百二十斤。总之, 赎铜多少反映了主刑的轻重, 对主刑来说是依赖关系。赎刑在性质上属于主刑的替代刑, 换言之, 是主刑执行上的一种变相优待。依唐律规定, 赎刑主要适用于以下情形:
1. 因有官爵而享受特权者, 有些犯罪可用赎刑。
《名例律》 (总11条) 规定, 有“议、请、减特权资格的官员、九品以上官员及有“减”权官员的“祖父母、父母、妻子、孙”这三种人如犯流刑以下之罪, 可“听赎”。
2. 因年龄或身体条件而无负完全刑事责任能力者, 有些犯罪用赎刑。
《名例律》 (总30条) 规定, “年七十以上, 十五以下及废疾”者犯普通流刑及流刑以下罪, “八十以上, 十岁以下及笃疾”者犯“盗及伤人”罪, 都可以“收赎”。
3. 因犯罪主观方面原因而以赎刑替代主刑。
如《斗讼律》 (总339条) 规定:“过失杀伤人者, 各依其状, 以赎论。”
4. 疑罪用赎刑。
所谓疑罪, 是指不能确证有罪的案件。《断狱律》 (总502条) 规定:“诸疑罪, 各依所犯, 以赎论。”
综上, 我们不乏看出政治家们的“用心良苦”。《战国策·濮阳人吕不韦贾于邯郸》:
濮阳人吕不韦贾于邯郸, 见秦质子异人, 归而谓父曰:“耕田之利几倍?”
曰:“十倍。”
“珠玉之赢几倍?”
曰:“百倍。”
“立国家之主赢几倍?”
曰:“无数。”
曰:“今力田疾作, 不得暖衣余食, 今建国立君, 泽可以遗世。愿往事之。”
学生认为, 吕不韦对国家的商业化理解, 正是历代政治家们的真实内心走漏, 将刑法与经济理念相联系, 追求利润最大化:主权者一方面笼络贵族创业建国, 旨在惠厚贵族心甘情愿地替他打理好下层平民, 又存心制造这种等级特权, 放任贵族之间再进行自上而下的层层牵制;另一方面窥视小民动向, 对危害国家安全损害皇权利益的给予重刑, 对老、弱、善 (过失) 、疑等无关政治痛痒的犯人给予人性化关怀, 磨去极端法治的角角棱棱, 坐享其成, 可见主权者对刑法谦抑的别有用心。
第二, 肉刑的废除。根据史载, 肉刑起源于夏朝, 肉刑一经创立, 即显示出其旺盛的生命力, 自夏、商、春秋战国, 直至秦, 似乎没有人对肉刑提出异议, 直到汉文帝时, 由历史上一个偶然的故事——“缇萦救父”, 才引发了肉刑的废除, 汉文帝针对原案进行了深刻的人性反思:“盖闻有虞氏之时, 画衣冠, 异章服因为戮, 而民弗犯, 何治之至也!今法有肉刑三, 而奸不止, 其咎安在?非乃朕德之薄, 而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉, 或欲改行为善, 而道亡繇至, 朕甚怜之。夫刑至断肢体, 刻肌肤, 终身不息, 何其刑之痛而不德也!岂称民之父母之意哉?其除肉刑, 有以易之;及令罪人, 各以轻重, 不亡逃, 有年而免。具为令。”在刑法制度上虽然废除了肉刑, 但有关肉刑存废的争论却不绝于史。至东汉和三国时期, 汉室衰微, 群雄并起, 受“乱世用重典”思想的影响, 恢复肉刑的主张又甚嚣尘上, 虽然如此, 但后来的各朝各代并没有恢复肉刑。肉刑始于三代, 至汉文帝废除, 立时久远, 说明我国刑罚报复主义思想根深蒂固。但不管如何, 肉刑最终始终没有恢复, 究其原因, 从根本上讲, 是时代的发展, 文明的进步, 野蛮而残酷的肉刑和社情民俗愈来愈格格不入;同时, 汉以后儒家思想一统天下, 统治者均标榜以仁治天下, 要“爱民如子”, 所以也未免投鼠忌器, 很难下决心恢复肉刑。应该说, 这正是刑法谦抑理念深入民心的体现, 也显现出政治家对于这种用起来大快人心的肉刑存废的难以割舍与纠结。
第三, 对期待可能性的人性化处理。期待可能性是指对于某一行为, 欲认定其刑事责任, 必须对于该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为的情形。我国古代刑法, 虽无该理论之名, 早有实践之实。
例:《唐律》在谋叛罪中注文:“谓协同谋计仍坐, 被驱率者非。余条被驱率者, 准此。”
疏议:“被驱率之人不合得罪。”
在“嫁娶违律”罪中规定:“诸嫁娶违律, 祖父母、父母主婚者, 独坐主婚。……其男女被逼, 其男18以下及在室之女, 亦主婚独坐。”
疏议:“男女被逼, 谓主婚以谓苦力, 男女理不自由, 虽是长男与寡女, 亦不得罪。”其理由与期待可能性理论无二。
审判中, “州县官审理自理词讼, 无须县引律条文, 可以参酌天理、人情、国法作出判决。”此处我们能清晰地看出统治集团对其自身嚣张任性的多多少少的收敛, 当然这点谦抑后的可喜肯定是几经权衡利弊后的结果, 但也看出了统治者对国民在法律用事上的一点诚心。
第四, 执行刑刑种的变易。所谓变易刑, 是指依法律规定对某些犯罪的特定主体以五刑中的其他刑种去调换基本刑甚至附加刑。有特定条件、特定身份或有特殊专长的人, 该服之流刑、徒刑变易其他刑种。如家中唯一的成年男子犯徒罪, 贱民犯流刑, 工、东、杂户、太常音声人犯流刑, 女犯处流刑, 以及学天文的专业人员犯有流刑, 都改为加杖执行。这种谦抑的作为一方面为保存劳动力, 另一方面在于防止人才的叛逃与流失。
第五, 因时适法原则。学生认为“因时适法”囊括两方面内容:一是“刑罚世轻世重”的中“乱世刑重, 治世刑轻”, 如西汉初年汉高祖的“约法三章”与汉武帝时的用刑上都相差甚远, 不是刘彻不想学刘邦, 而是所处的政治环境不适用用“约法三章”。二是季节性的农耕不刑或缓刑。每个君主都深谙生产力的作用, 因此在权衡农业生产与无伤大雅的轻刑案时不约而同地错开生产季节来执行刑罚, 典型的如秋冬行刑, 秋后问斩等等, 另外古理论家认为, 人有喜怒哀乐, 天有春夏秋冬, 适用刑罚应当顺应人的心情与生理才妥当。统治者将此认为是对人民的“施德”, 其实是为了圆自己最初对国民埋伏的愚民诈民谎言, 这种略带体贴的谦抑显现出统治界手段的更加高明。
结论
通常, 一旦认为某种观点与我们所思不谋而合, 便像抓住救命稻草一样, 认为其全部理论都是可崇拜的, 并顺其发展, 即在所谓的“真理”上再次形成所谓的“真理”。这个世界从不敢期待所有学者都摒弃人类与生俱来的偏见, 但将错就错只会使人类更加执拗, 没有一种理论可以永远称霸世界, 因此, 那些坚持中国传统一无是处或坚持中国传统是世界文化之命脉的呐喊, 显得很愚蠢。学术要能经得起后历史的颠三倒四的考验, 片面认为自己的观点永远是全人类最合理的, 那只是暂时的站得住脚的些许合理罢了。
即使是多么精准的学术都有被后历史推翻的必然性, 后推翻的理论也可能错得离谱, 然后再被推翻, 正是这种螺旋式的否定之否定才促使着人类文明的不断进步, 直至大自然不复存在。地球孕育给人类一颗晶莹剔透的大脑, 这颗大脑最终会回归大海还原为无知的单细胞。
摘要：本文是学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”的再讨论。本文从根部描述了中国古代统治者内心的真实写照, 分析西方刑法谦抑性的逻辑与属性, 引出古代中国对刑法谦抑的效果。
关键词：谦抑性,刑罚,人性恶
参考文献
[1]杨燮蛟.论刑罚谦抑性的建构途径选择——以司法运用为视角
论刑法的谦抑性文献综述 篇4
(一)刑法谦抑性的含义
最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”(1)并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现,并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面,有一些学者觉得,要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为,相关的立法者应当通过最小的支出,甚至是不需要刑罚,来换取社会效益的最大化,并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张,刑法所具有的谦抑性,其实指的就是,刑法在实际的运用过程中,应当依据一定的规则,来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制,也就是说,所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为,并且能够对合法权益进行充分保护时,就不要把它规定成犯罪。(2)与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张,所谓的刑法谦抑性,指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线,对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的,应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整,也就是说,可以运用较轻手段的时候,就尽可能的避免运用较重手段。(3)还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段,但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为,刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中,国家需要根据相关的规则,来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。(4)对于抑制性含义的论述,许道敏博士主张,刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义:一方面,国家在运用刑罚的过程中,必须要根据刑法来进行自我压抑,两一方面,就针对于人民而言,其有权通过运用刑法,来限制国家对于刑罚权的行使。(5)
(二)刑法谦抑性的边界界定
1.从法学理论来看,我国的著名学者陈兴良教授主张:通过使用刑法得手段,来解决相关的社会冲突,需要具备以下两个最基本的两个条件:一方面,要求危害行为应当有着一定程度的社会危害性。另一方面,刑罚作为一种对危害行为的反应,要求其必须要有着不可避免性。通常情况下,若出现以下情况中的一种,就代表了其不具有刑罚的不可避免性:第一,无效果。我们所说的无效果,其实就是针对于某一危害行为而言,就算是其被规定为犯罪,并且应当处以刑罚,但是也不能够起到抗制和预防的效果。第二,可替代。我们所说的可替代,其实指的就是,针对于某一危害行为而言,就算是不使用相关的刑罚手段,但是运用了其他的法律或者法律手段的话,那么也可以对这一危害行为起到预防或抗制的作用。第三,太昂贵。这里说的太昂贵,其实指的是通过刑罚获得的实际效益,比其所产生的消极作用要小。(6)这种分类方法在一定程度上得到了国内大部分学者的共识,国外学者则从另一方面进行论述,例如美国著名的学者哈勃特帕克,就针对某种行为科处刑罚时,所需要具备的六个条件进行了分析:首先,要求在大多数人的严重,这种行为会对社会产生显著的威胁,并且是难以被社会的主流所接纳与认可的。第二,要求这种行为科处刑罚,应当充分符合刑罚的目的;第三,要求抑制该行为,将不会使得其他对社会有利的行为受到禁止。第四,要求能够对这种行为进行无差别、公平的处理。第五,要求在进行该行为的刑事诉讼处置时,不能够导致程序负担的加重。第六,要求对该行为的处理不能够存在代替刑罚的方法。(7)不论是国内国外,其都体现出一定的相似性,正如张明楷教授主张的那样,刑事立法要从各个方面的因素进行犯罪处理必要性的合理化考虑,并且要求只有满足以下特征的,才能被定义为犯罪:首先,无论怎样分析,该行为都能够对合法权益造成威胁或者侵害而,其不仅有着非常严重的社会危害性,同时是难以被绝大部分人所接受与容忍的,应当运用刑法来对其进行规制;第二,通过运用刑法,能够对该行为进行公平的处理与客观认定的。第三,通过运用刑法,不会导致公民的自由权利受到最大限制的,对于利于社会的行为不会产生禁止的。第四,通过运用别的制裁方法,将难以抑制该行为的,或者是难以对合法权益实施保护的,也就是说,除了刑法,就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的,则应运用刑法来规制。第五,通过运用刑法,来对该行为进行处罚,能够符合刑事责任目的的,也就是说,能够对该行为产生抑制或者预防效果的。(8)
2.从司法实践的角度。某学者通过刑法谦抑性在司法中的实践,通过区分犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化和特殊案件的举例以确定界限,首先,他认为,刑法的谦抑性,要求刑法的发动必须要做到谨慎小心,但是,这样并不代表非犯罪化已经逐渐转变成为了我国的主流。就针对于我国目前的社会形势来说,依旧存在着强调适度犯罪化的必要,而且,在这样的环境背景下,我们所需要反对的,应当是大规模的非犯罪化与过度犯罪化。(9)第二,在社会的长期发展过程中,由于人们自身物质精神水平的提升,若强行对罪犯施以暴刑,将与人道主义相违背,所以说,在这样的社会形势下,轻刑化依然是历史发展的一个必然趋势。不过,这样并不代表在所有的国家与时代都应当遵循轻刑化的原则,更不代表我们能够超越时代限制,来对其实行盲目的轻刑化。就针对于刑罚的本质来说,其所代表的原本就是痛苦与剥夺,这就使得国民所拥有的越多,那么其所被剥夺的也就可能会越多,而从本质上来讲,国民拥有的多少,通常是取决于这个国家的发展水平。(10)最后对特殊案件的处理上主张,就算是我们承认在刑法谦抑性出于一个基本原则的重要地位,但是也不能够单凭谦抑性本身,就对案件的判决结果进行直接的判定。(11)就针对于该学者的论述,笔者认为,尽管其针对刑法进行了原则上的界定,但是还是提倡的过于中庸和模糊,仅凭万能的具体问题具体分析是无法涵盖所有案件的解决办法的。
3.本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲,区分的方式都是原则性和理论化的,将刑法的目的与社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来,既会起到刑法的规制预防作用,又会体现出整体的人权思想。其实,从本人的观点来看,不能单单以法律而论法律,实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全,还需要政治上的开明,民主体制的健全以及人民群众思想素质的普遍提高,所以说,对刑法谦抑性理念的贯彻是一个比较长远的过程,因其带有极大的综合性因素,是一个综合指数的体现。
二、刑法谦抑性的价值蕴含
首先,指的是刑法的最后性与补充性。针对该问题日本学者平野龙一主张:第一,作为一种用于调整社会关系的法律手段,刑法并不是唯一的,因为还存在个各种其他的法律调整手段;其次,在现代法律体系当中,刑法所处的位置,始终是一种候补的态势,也就是说,其他的部门法则往往都处于比较靠前的地位中;第三,若其他部门法难以有效的对违法行为加以调整,那么刑法就应该充分发挥其所具有的最终保障作用。(12)也就是说,其所主张的谦抑性,其实指的就是,在进行违法行为的制裁时,要求其应当首先对制裁力弱的措施进行充分的考虑,简单来说就是要优先考虑一般部门法。(13)(14)
其次,指的是刑法的宽容性。陈兴良教授针对该问题进行了研究之后得出,就这对于刑法的宽容性而言,其不只是一个关于刑罚轻重的基础问题,而是一个基本的准则,也就是说,刑法的宽容性,指的就是社会宽容性的一个确认。从这个层面上来看,对于刑法宽容性的考察,需要立足于社会根本。(15)接着,继续有学者提出刑法的宽和性与民主政治息息相关,政治自由与刑法宽和是相得益彰的,对此,孟德斯鸠曾经表示,相对来说比较严峻的刑罚,应该更加适合用在以恐怖为原则的专制政体当中,但是并不适合用在以品德与荣誉为动力的共和政体与君主政体当中。(16)在这之后,西方学者们意识到刑法的宽容性与法律和宗教的分离有一定的关系,他是理性的彰显和体现。对此,美国著名的学者伯尔曼曾经主张,就针对于人们对法律的信仰来说,其就像对待宗教的信仰那样,在本质上依然是对于神圣事物的一种相对来说比较戏剧性的回应,宗教与法律对于权威与传统都比较注重。法律和宗教往往相互对立然而又彼此渗透。”(17)由此,可以看出,刑法的宽容性是刚性与柔性的结合,如何很好的实现两者的平衡,就需要正确的理解何为宽恕。从伦理的角度来看,“宽恕就是承认他人的相异性和独特性,因此,宽恕并不是来自于怜悯。所以说,我们在对罪行加以惩治时,还应当以更加广阔的视域,来队罪行中的独特性与相异性进行分析,并找出其存在的客观原因。从某种意义上来讲,这也可以算得上是一种宽恕。”(18)某学者又针对该思想认为,从该层面而言,不管是在哪一个否认人们之间独特性与相异性的社会,都难以得到在宗教与政治甚至是道德上的宽容,在这样的情况下,将很难找到具有刑法宽容性的土壤。当然,其在这里描述的刑法宽容性,是需要以个人与社会的和谐发展为基础与前提的,并不是对于刑法规范的单纯性减少与去除。
最后,指的是刑法的经济性。从本质上来讲,经济性其实是一个关系概念,对于该概念的分析,西方诸学者都用不同的方式阐释,可以顺而推导出刑法谦抑精神的价值蕴含。早在18世纪的贝卡利亚提出刑罚应当与犯罪相适应的思想。边沁的功利原则明确的反对刑罚的报应主义论,“因为在社会遭受的痛苦总量上再加上更多的痛苦,无助于任何有益的目的。(19)到新制度经济学和法律的经济学派分析,该理论有了进一步的发展。新制度经济学的学者认为:为了能够设计出一套最好的刑事制裁方案,就需要我们把一个罪犯行为当做模型。这个模型可能非常的简单,因为犯罪行为,使得其预期的收益比成本要高,所以说这个人才实施了犯罪行为。这份收益,就是来自于犯罪行为当中,罪犯对于各种不同的无形与有形的满足,而犯罪的成本,则主要指的是罪犯时间的机会成本、各种现金的支出以及其所需要面对的刑事处罚的预期成本。(20)在惩罚主义的基础上,法律经济学派曾经指出,就从这个层面上来看,犯罪政策需要制定一个相对正确的规则。因为正确的规则往往都是对有罪的人进行惩罚,但是如果是错误的规则,则其通常是对那些无辜的人进行惩罚。并且,其要求实际的惩罚程度们需要和犯罪的严重性之间成比例。若惩罚不成比例,那么就是错误的、此外,要求刑法需要以最小化犯罪的社会成本为目标,一般情况下,这个社会成本,指的就是犯罪行为所造成的净损失以及其在进行预防犯罪时成本投入的和。
三、刑法谦抑性的司法实践
(一)非犯罪化
简单来讲,我们所说的非犯罪化,其实指的就是,在刑法当中,原先被规定成犯罪的那些行为,将不再被规定成犯罪,或者说,虽然刑法将其规定成犯罪,但在其并不需要再司法以犯罪行为进行处罚。日本著名学者森下忠教授曾经指出,就针对于非犯罪化而言,其在狭义上锁代表的,是不处罚包括行政处罚在内的国家制裁,并且,要把原法律规定没有存在必要的行为进行撤销,并赋予其合法化;而广义上的非犯罪化,则主要指的是在原法律当中认为是犯罪行为的,应当将其判定为行政违法化,也就是说,针对该行为,我们不能够再用刑法来加以约束,而是应该以行政法来适用。(21)基于这些论述,并在此基础上,来充分结合犯罪化与非犯罪化之间所存在的界限,我们可以列举出下列几种情景,将不被列入到犯罪的范畴中去:第一种,指的是存在违社会伦理道德的行为。在这样的情况下,刑法往往只是被当成一种后盾法,其应当被归类到其他法律的保障法当中去,是确保社会秩序的一道最后的关卡。二是使用其他方式就可避免的不法行为。刑事处罚只是众多国家管理制约手段的一种,对于不法行为还可以适用各种具体行政行为、民事侵权赔偿诉讼等其他方式。三是刑罚所要耗费的司法资源过多并且难以保证公平的行为。”(22)国外的非犯罪化的适用与我国有所不同,他们的学界认为:国外的非犯罪化,主要是体现在量刑和定罪这两个方面上,就针对于定罪而言,一方面,需要把一些原先判定为轻微犯罪的行为进行除罪化;另一方面,需要把一些轻微犯罪,归类到违警罪行列当中去;而就针对于量刑而言,则应当通过运用一些非刑罚化的方法来对其进行相关的处理,并将以下几种无被害人的犯罪非犯罪化,包括同性恋、卖淫、堕胎、赌博和安乐死。
(二)非刑罚化
所谓非刑罚化,其实指的就是一些能够被应用于刑罚方法之外的犯罪行为预防与控制措施,其中主要包含了司法、立法以及行刑的非刑罚化等方面。(23)日本学者大谷实教授认为:所谓的非刑罚化,其实就是指通过运用刑罚以外的,相对来说比较轻的制裁,来对犯罪进行减轻、缓和刑罚的处罚。而非刑罚化的建立,则主要是以非犯罪化为基础,其目的是为了能够有效的回避自由刑弊端。除此以外,非刑罚化也是一种基于谦抑主义的刑事制裁措施。(24)我国著名的学者刘明祥教授就主张,所谓的非刑罚化,指的是针对于那些不存在较大社会危害性的,并且不需要判处刑罚的罪犯,通过运用刑罚之外的手段来进行相关的处理,并以此来实现制裁手段的缓和化与多样化。(25)该理论在司法中的具体实践可以包括以下几个方面:一是通过非犯罪化实行非刑罚化,即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化;二是更广泛的采用缓刑;三是实行保安处分制度;四是建立善时制度;五是其他非刑罚化途径,包括向被害人道歉、担保、金钱赔偿、以及公开训斥和周末监禁等内容。
(三)轻刑化
从本质上来讲,我们所说的轻刑化,其实指的就是,针对于犯罪处以较缓的刑罚,并且,就针对于部分轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。在学界可以具体分为广义说:“其认为轻刑化是一个广义的概念,包括了非犯罪化和轻刑化两层含义。”(26)狭义说:“该说认为,轻刑化是指在刑事立法中,若对其判定相对来说比较轻的刑罚就可以的话,那么就完全没有必要对其施加较重的刑罚。在刑事司法上,就针对于已经判定为犯罪的行为而言,若采用比较轻的刑罚就可以的话,那么就不需要使用比较重的刑罚了。(27)而从狭义的角度分析来看的话则主张,所谓的轻刑化,指的是通过运用立法的方式,来对部分犯罪的法定刑幅度进行适当的降低,并以此来实现整个刑事制裁体系的缓和化。(28)从本质上来讲,要想实现该方法,主要可以借助于一下两种途径:
首先,应当对传统的重刑思想进行及时的转变,并在此基础上,来进一步建立起科学的刑罚轻缓观念。对刑法的适用和投入量进行适当的控制,并尽量将其限定在最低限度与最小范围内,不能够浪费与滥施刑罚。只有这样,才能实现通过运用最少的刑罚资源,来达到最大的犯罪预防与控制效果。
第二,应当对死刑的适用进行严格的限制。由于死刑原本就存在着非常严重的缺陷,因此,导致其作为一种刑罚的功能也是相对来说有限的。就针对于依法必须要判处死刑的罪犯而言,若不需要立即执行,那么应当将其判处死缓;若犯罪的后果非常严重,情节非常恶劣,但是其在证据上还存在一定的疑点,导致其难以将合理怀疑程度排除的,就不能够判处死刑立即执行,以此来合理的避免出现错杀的问题;就针对于那些虽然论罪该杀的,但是因为其存在一定的法定从轻环节,则应当依法对其进行减轻与从轻处理。
第三,应当慎用或者直接替代短期自由刑。从本质上来讲,通过实施短期自由刑,将很难实现刑罚的教育改造功能,并且,由于其自身所具有的威慑功能相对来说还比较有限,导致其很难对犯罪行为进行预防与控制,也正以此,导致许多罪犯出现自暴自弃的问题。此外,由于短期自由刑受刑的人说过多,将会使得监狱设施被占用,这样一来,也将会进一步导致监狱负担的加重。
第四,应当扩大罚金刑的适用。从某种意义上来讲,对罚金刑进行合理广泛的适用,不仅能够有效的提高刑罚效益,同时也能在很大程度上降低刑罚的成本。就针对于对于对付经济犯罪而言,罚金刑是一种非常有效的方法,并且,其还能够在很大程度上降低监管设施的负担,为国家的财政作出一定的贡献,并以此来有效的降低刑罚适用总成本,促进刑罚效益的全面提升。
四、结语
刑法谦抑性产生于社会,并服务于社会。针对非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的逐步倡导,我国在具体实践上也以其为总体指导,但是具体案例是极为复杂的,单单有一指导思想而无具体实践过程中的配合也是不可起到相应作用的,对此,如何保障具体程序中的有效实施以及如何将该理论实践化是我国现今需要解决的问题。
摘要：刑法的谦抑性,指刑法的最后性和不可替代性,在现今轻刑化趋势的指导下,刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势,这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是,不容忽视的是,刑法谦抑不等同于完全的摒弃,应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡,所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。
谦抑性视野 篇5
一、轻刑化的内涵
轻刑化是刑法谦抑性的具体体现, 是指“在刑事立法上, 如果规定较轻的刑罚即可, 就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上, 对于已经确定为犯罪的行为, 如果适用较轻的刑罚即可, 就没有必要适用较重的刑罚”[1]。它包含以下几个方面的含义:
第一, 轻刑化的前提是存在符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为。即立法者要在刑法中规定某种严重危害社会的行为是犯罪, 而司法者在确定行为人的行为构成犯罪的前提下, 对犯罪者量刑时不适用较重的刑罚。
第二, 轻刑化的主体是国家。在我国就是指全国人大及其常委会, 人民法院。我国的轻刑化更多的体现在司法中。这是因为, 轻微犯罪等在我国主要规定在治安处罚法中, 我国刑法中废除大量罪名的问题并不严重, 但是与世界上其他国家相比, 我国死刑的适用、长期自由刑的适用率等明显偏高, 而罚金刑、减刑、假释、缓刑等刑罚制度适用率较低。
第三, 轻刑化的实现是在刑事立法及审判过程中进行的。1997年刑法在立法中体现了轻刑化思想, 总则方面, 取消了类推制度, 明文规定了罪行法定原则, 缩小了未成年人刑事责任的范围, 扩大了对限制责任能力人的从轻减轻处罚范围, 规定严格防卫过当, 放宽对自首的认定条件限制, 放宽死缓减刑的条件;在分则方面, 大幅消减死刑, 完善自由刑体系, 大量增设罚金刑, 这些都是轻刑化思想的反映。
有的学者认为, 轻刑化本身就是我国一些学者对当代西方国家刑罚发展趋势的一种误读, 是错误地把西方国家刑罚某方面的局部现象当作整体来看待, 并认定它为世界刑罚发展趋向的结果。从历史角度来看, 世界刑罚是在朝轻缓化的方向发展, 但这并不代表西方国家在具体的罪行制度上也以轻刑化作为指导思想。事实上, 当代西方国家刑罚制度呈现整体趋轻, 具体则朝“两级化”方向发展的特点。
笔者认为这种说法是片面的。轻刑化是相对于重刑化而言的, 指的就是一种刑罚整体发展的趋势, 而并不是说每一个具体的罪行制度都要轻缓化。事实上, 在我国重刑思想根深蒂固的国情下, 更应该强调轻刑化, 毕竟, 重刑化有着诸多的弊端。
其一, 对轻罪科以重刑违背了报应的原理, 会削弱人们对刑法的尊重感, 刑法要获得人们的认同, 刑罚首先必须是公正的, 必须与其犯罪所造成的危害程度相当, 从而得到公众理解和支持的基础, 也只有这样, 刑罚才能发挥其教育感化作用而规范、约束公众, 以减少犯罪。
其二, 如果为了预防犯罪而使刑罚漫无目的的严厉, 反而有损于预防犯罪的目的。适当的刑罚使犯罪人觉得自己罪有应得, 从而改过自新。过重的刑罚使犯罪人认为, 刑法与刑罚不公平、国家与社会过于严厉, 反而会导致其产生反国家、反社会的心理而再实施犯罪。
实践证明, 严刑峻法不仅不是惩罚和预防犯罪的有效办法, 而且不利于人权的保障, 毕竟, 抑制犯罪并非仅靠刑罚的威慑, 而是靠社会的全面发展, 因而, 轻刑化就理应成为历史发展的必然。
二、轻刑化的理论依据
轻刑化, 是刑法谦抑性的要求。谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施) , 获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪[2]。刑法的谦抑性的价值意蕴包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。[3]下面, 笔者首先从刑法谦抑性的要求出发, 对轻刑化的理论依据加以分析。
(一) 轻刑化是刑法紧缩性的要求
随着历史的演进, 刑法在人类法律体系中的比重收缩, 地位下降。随着罪行法定、罪刑均衡、刑罚人道化三大基本原则在西方国家刑法典中的确立, 西方由此走出了等级森严、罪刑擅断、刑罚残酷的泥沼, 告别了黑暗、野蛮、愚昧的中世纪, 走上了刑法现代化的坦途。[1]中西方法律体系发展的历史虽然因文化类型有所不同, 但是刑法调整范围紧缩, 其在整个法律体系中所占比重下降, 却是一个共同的趋势。
从刑罚的历史发展看, 从奴隶社会剥夺奴隶的生命, 到封建社会剥夺自由、财产, 再到后来的自由刑、财产刑、资格刑发挥的作用越来越大, 可以看出, 随着社会的发展, 社会成员利益在不断的增加, 原本不具有惩罚性质的一些措施现在变成了刑罚。然而, 轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起的惩罚作用实际上可能完全相同, 或者说, 在我们现在看来是轻重不同的刑罚, 在不同的社会条件下给人们造成的痛苦感受可能是相同的。
(二) 轻刑化是刑法补充性的要求
刑法的补充性也是刑法谦抑性本身所包含的意思。即使行为侵害或威胁了他人的利益, 也不是必须直接动用刑罚。只有在其他社会统治手段不充分时, 才可以动用刑罚。这就是刑法的补充性。
在了解整个社会规范体系后, 我们可以看出, 其调整机制呈现出一种递进式的模式:伦理道德、民事法律规范、行政法律规范、刑法规范。对于某一个危害行为, 如果采用诸如思想教育、道德约束、民事或行政制裁都不足以抑制时, 刑罚作为最后一种保障性的社会控制手段才能出场。
(三) 轻刑化是刑法经济性的要求
刑法的谦抑性要求刑法节俭, 即经济, 也就是说以最小的刑法资源的投入, 获取最大的经济效益。
犯罪存在的必然性决定了国家消费刑法的必然性, 国家存在的目的是保护社会利益和公民的个人自由。因此, “国家必须担负起刑法制定者与消费者的双重角色, 但任何国家只能在力所能及的范围内制定和消费刑法, 对于一项刑罚动用的决策, 不可能不惜成本去惩治犯罪, 因为那样做会耗费巨量的社会经济资源, 这不仅是刑罚的直接成本的耗费, 另外还应计算刑罚的机会成本与间接成本。”[3]我国当前的经济、社会可持续发展状况决定了不宜过多地增加刑罚的成本, 而应将有限的资源和资金投入到发展中去。
三、轻刑化的现实意义
在实践中, 坚持轻刑化对于保障人权、预防犯罪、维护社会经济发展活力均有着重要的意义。
(一) 轻刑化是保障人权的要求
正是因为人权意识的觉醒和人权理论的发展, 在刑事立法上, 立法者应当认识到犯罪人正当的权利不能任意地非法剥夺与限制, 在刑罚的种类及其执行方式的设计上, 尽可能地避免严刑峻法, 应当给被判刑者回归社会的希望;在刑事司法上, 司法人员应当充分尊重犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人格尊严与其他合法权利, 切实保障被告人的辩护权利, 禁止刑讯逼供、滥施刑罚或者实施其他非人道的待遇, 对犯罪者适用刑罚时应尽量轻缓化。
(二) 轻刑化有利于预防犯罪, 有利于犯罪人的改造
一方面, 对罪犯处以轻缓的刑罚, 有利于培养公民对法律的信仰、忠诚, 从而逐步形成整个社会共同的法治观念和法治心理。而且, 适度的刑罚会使犯罪者本人感到后悔与痛苦, 认为自己罪有应得, 从而能够悔过自新、认罪伏法。
另一方面, 根据刑法谦抑性的要求, 能适用较轻的刑罚就能达到刑罚的最佳效果的, 就绝不动用较重的刑罚, 也意味着对于较轻的犯罪需要投入的司法资源的节省, 有利于刑法集中力量打击严重、高发的违法犯罪行为从而预防犯罪的发生。
(三) 轻刑化有利于维护社会经济发展的活力
我国目前正处于全面建设社会主义市场经济的时期, 随着经济关系、利益格局、伦理道德观念的不断调整, 必然导致社会的不稳定因素和各种社会矛盾的增多, 诱发各种犯罪, 尤其是各种经济犯罪的增多不可避免, 运用刑罚对一些严重危害社会主义市场经济健康发展的犯罪行为进行惩处是必要的;但应当注意的是, “在市场经济制度下, 刑事调整虽然仍是必不可少的。但从根本上来说, 各种经济关系与经济矛盾主要还是通过市场的自发调整得以解决, 在这种情况下, 过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的”[3], 而且动用刑罚调整社会生活是不经济的, 尤其是动用重刑。
四、我国轻刑化的实现
作为历史发展趋势的轻刑化, 以刑法的谦抑性为理论依据, 有着重要的实践意义。那么, 在我国应当如何实现轻刑化呢?笔者认为有以下几个方面:
(一) 完善以自由刑为核心的刑罚体系
自由刑是现代国家刑罚体系中的核心刑, 自由刑的设置, 直接关系到刑罚制度的整体效果。从现行刑法的规定来看, 无期徒刑占到整个刑罚量的近一半, 可见无期徒刑在我国刑罚中的地位非同一般, 也反映出我国刑罚的重刑化倾向。因此, 应当考虑适当消减与控制无期徒刑的适用, 同时适当延长有期徒刑的期限, 从而和无期徒刑更好地衔接, 同时为限制无期徒刑的适用创造条件。
(二) 扩大适用罚金刑
罚金刑具有其他刑种无法比拟的优点——既可以提高刑罚效益又能降低刑罚成本, 更重要的是它能避免监禁刑所带来的弊端, 因而近年来世界各国普遍适用。罚金是对付经济性犯罪、贪污贿赂犯罪的有效方法, 也是应对单位犯罪的惟一刑种, 况且对于轻罚大都可以适用罚金刑, 能达到良好的社会效果, 应考虑扩大适用罚金刑的范围。
(三) 消减死刑
当前, 我国对死刑问题的基本态度是不废除死刑, 但严格控制死刑的适用。死刑作为最严厉的刑种, 本身具有严重的缺陷, 其功能也是有限的, 限制死刑乃至废除死刑已成为世界各国发展的趋势。然而从现实上来说, 我国的国情决定死刑又确实不能大幅度的消减。因而, 当前我们应当先缩减死刑的适用范围, 适用于严重暴力犯罪的死刑不能取消, 严重腐败犯罪 (贪污、受贿) 的死刑可以保留一段时间, 而一般的经济犯罪和财产犯罪的死刑则可以消减。
综上所述, 在轻刑化已成为世界发展潮流的环境下, 我们应当对传统的刑法观念进行理性的反思与重构, 破除对重刑的过分迷信, 倡导刑法的谦抑性, 逐步使我国的刑罚的设定与适用朝着轻刑化的方向发展。
当然, 轻刑化不是说一味的“轻”, 而是当轻则轻, 同时我们也应当清醒地认识到, 轻刑化的实现并非一朝一夕的事, 而是一个循序渐进的过程, 必将随着我国的法治进程而不断的进步和完善。
摘要：轻刑化, 是刑法谦抑性的实现方式之一, 已成为历史发展的一大趋势。然而当今我国传统的重刑化思想仍有很大的影响。本文拟从刑法谦抑性的角度出发, 通过对轻刑化的内涵、特征的阐述, 试图就轻刑化的理论基础及其现实意义提出自己的看法, 并指出在实践中应注意的问题。
关键词：轻刑化,刑法谦抑性,刑罚轻缓化
参考文献
[1]张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社, 2003.
[2]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社, 1997.
[3]陈兴良.刑法理念导读[M].法律出版社, 2003.
[4]赵秉志.刑法基础理论探索:第一卷[M].法律出版社, 2003.
[5]高铭暄, 赵秉志.新中国刑法学五十年 (中册) [M].中国方正出版社, 2000.
[6]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].载自法学研究, 1998, (06) .
[7]高铭暄, 赵秉志.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社, 1998.
谦抑性视野 篇6
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一, 在我国刑法司法中有着举足轻重的地位, 其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时, 应该以刑法规定的内容为准则, 如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时, 那么就不能将其定性为犯罪。
日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵:补充性、不完整性、宽容性。后来, 平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性 (1) 。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量, 把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内, 使尽可能多的行为为各种秩序所管制, 从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪, 在立法上减轻一定的处罚力度, 这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。
二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异
(一) 罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同
罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物, 启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生, 保护人们的天赋人权, 提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚, 应该由刑法预先明确设定, 被人们所获知。后来, 随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善, 根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要, “三权分立”学说出现了, 这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。
然而, 刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步, 人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的, 国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面, 法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法, 刑法只是法律的一个部门, 这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用, 但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁, 在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展, 在一定程度上减少刑法的适用范围, 扩大其他规范的作用, 能够更好的实现社会效益的最大化。
(二) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同
1. 罪刑法定原则适用于立法和司法环节
罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先, 在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时, 就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次, 法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时, 则不能对这种行为进行处罚。最后, 对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑, 不能依照个人或者其他的意愿处罚。
罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。 (1) 在定罪方面。在司法过程中, 对行为人的行为确定罪名, 必须按照法律规定进行确定, 禁止随性的判定。 (2) 在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚, 在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定, 禁止恣意的量刑。 (3) 在行刑方面。国家机关在行使刑罚时, 应该严格按照法定程序和法定条件, 禁止权利的越位和程序的错乱。 (2)
2. 刑法谦抑性主要适用于立法环节
与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言, 刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多, 其主要适用在立法阶段。 (3) 在刑法立法过程中, 对于犯罪行为的判定, 要从各个角度充分考虑后, 在除刑罚以外别无其他途径可用, 我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。
这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节, 是因为它立法环节的作用是显而易见的, 并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中, 刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。
(三) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同
罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上, 为了保障公民的权利, 追求真正的公平正义, 反对封建专制的审判, 否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步, 罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变, 由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外, 罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向:一是积极层面的价值取向:对犯罪的惩罚, 保护社会。二是消极层面的价值取向:对刑罚权的限制, 保障人权。
而对刑法谦抑性价值取向的探讨, 我们是在社会体系转型后, 刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为———对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中, 应该充分考虑社会的因素, 对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制, 而公民的权利又是神圣的, 为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利, 应该对适度的宽和处罚程度。
三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合
(一) 对刑法的处罚范围限制的契合
罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点: (1) 依据形式侧面中的排斥习惯法, 规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法, 法院不能依据习惯法会行为人进行审判, 而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上, 将习惯法排斥在了审判依据之外, 限缩了刑法的处罚范围, 与刑法谦抑性的性质———抑制刑法的处罚范围———有着异曲同工之处。 (2) 在实质的侧面中, 禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定, 对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为, 就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容, 对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为, 法律只是最后的手段, 限制了刑法适用的范围。
(二) 对国家权力限制的契合
两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中, 对法律的构建是一项慎重的事情, 决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定, 是对公民自由的一种限制, 为了保障公民的自由, 就要使公民能够事先预测到自己行为的属性, 就要能够事先明确规定犯罪和刑罚 (4) 。然而, 尽管公民能够事先预测行为是否犯罪, 但是司法机关若滥用职权, 则仍然会侵犯公民的自由。因此, 为了保护公民的自由, 保障公民的对自己行为进行准确预测的能力, 就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看, 它无非就是对刑罚的一种约束, 对刑罚权的一种限制, 是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之, 罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。
摘要：罪刑法定原则是刑法的根基, 刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中, 不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战, 刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨, 期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导, 以两者契合之处协同指导司法实践。
关键词：罪行法定原则,谦抑性,国家权力
注释
11李海东.日本刑法学者 (上) [M].北京:法律出版社, 1995.
22 马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社, 2010.10.
33 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 1999 (3) .