护理与法

护理与法（精选10篇）

护理与法 篇1

摘要：针对我院高职护生护理与法课程考核现况进行调查研究, 分析护生对考核方法改革的认同度, 探讨建立适应教学方法改革的考核评价体系。

关键词：护理与法,形成性考核方法,考核评价体系

护理与法课程属于人文课程, 在完成课程内容体系构建、教学方法大胆革新后, 单一的考核方法又成为新问题。在更新教学内容、创新教学方法基础上, 如果不进行考核方法改革, 难免使教学改革发展成一味追求方法创新而不问教学实绩的创新范式[1]。为使前期的改革成果落到实处, 完成教学评价这一重要环节的改革实践, 构建科学、高效的考核评价体系势在必行。通过对我院护生进行调查, 了解其对考核方法改革的认同度, 为建立适应教学方法改革的护理与法课程考核评价体系提供依据。

1 对象与方法

1.1 对象

整群抽取我院2014级全体二年制高职护生61人, 其中男生1名, 女生60名。年龄19~21岁, 平均19.98岁。入学第三学期, 已学习法律基础和医学基础等课程。

1.2 方法

1.2.1 调查工具

本研究使用课题组自编问卷, 共20个问题, 涉及基本情况、考核现况调查和考核方法认同度。其中对形成性评价方式认同从“不合理”到“非常合理”评分1~5分, 得分越高说明护生对考核方式的认同度越高。

1.2.2 调查方法

调查员为课题组人员, 在集中小讲座时间统一解释调查问卷的意义, 并说明填写方法、要求。护生在规定的20 min时间内独立完成。问卷经检查无漏项后现场回收。发放问卷60份, 回收有效问卷56份, 有效率93.33%。

1.2.3 统计学方法

应用SPSS 13.0统计软件包, 计量资料用均数、百分比进行描述, 组间比较采用t检验。

2 结果

2.1 护生一般资料 (见表1)

2.2 学习目的排序 (见表2)

2.3 能力素质排序 (见表3)

2.4 教学方法和考核方法的认同度 (见表4)

2.5 形成性考核方法合理性认同度得分 (见表5)

3 讨论

3.1 学习目的与教学方法

本研究涉及的研究对象为中专起点的高职护生, 他们以前系统学习过护理学基础理论和专业课程, 绝大多数 (94.64%) 已经通过了护士执业资格考试, 在学习目的上更多是提高学历和学习新知识理论。护生多数有过临床经验, 在教学方法方面接受案例教学的护生占100.00%, 体现其对能力锻炼的要求;也有71.43%的护生接受以教师讲授为主的教学方法。可见护生在临床实践中, 充分认识到基础知识的扎实程度直接影响工作成果, 对系统学习新方法技术的要求很迫切。这一点也提示我们要在日常教学中分析不同教学内容, 选用适合的教学方法[2]。

3.2 护生能力素质对教学方法和考核方法改革的影响

护理与法课程强调护生人文素质、法律意识的培养, 强化护理风险认知和风险防范。在本次调查中, 绝大多数护生认为良好的沟通能力、广博的医学知识、高超的职业技能和高尚的医德是临床工作所需素质技能;而在自身需要提高的素质技能方面, 更多的护生选择广博的医学知识 (85.71%) 和高超的职业技能 (73.21%) , 只有50.00%的护生认为需提高沟通能力, 仅25.00%的护生认为要注重高尚医德的培养。分析护生临床所需素质和自身素质提高需求, 对课程知识、能力、素质进行分析细化, 然后根据这些特征确定教学方法, 最后确定相应的评价方法[3], 是考核方法改革的主要思路。

3.3 考核方法的认同度及形成性考核方式的认同度

现代考试观念强调能力测试。考试命题要符合教学大纲和考试大纲要求, 内容要能反映学生基本理论和基本技能掌握情况以及分析、解决问题能力[3]。以期末闭卷考试为主要形式的终结性评价由于其可行性和易把控性, 仍被广泛采用, 但试题往往过分倚重教材, 甚至是课堂教学内容的简单重复。本次调研发现, 开卷考试是最受护生青睐的考试形式, 其次是案例分析等, 选择闭卷考试的护生最少, 仅占8.93%。开卷考试的试题更具开放性, 一般为命题组原创, 更加灵活, 为护生提供了充分的思考空间, 有利于护生充分发表自己的见解, 展现自己的能力, 发挥自己的水平。但开卷考试对命题组的要求更高, 如何使试题有适宜的信度和效度、又能较好反映教学效果, 是值得研究的问题。

在形成性评价各种形式中, 护生对大作业、论文、读书笔记的认同度最高, 希望将完成特定作业或写小论文与读书笔记作为考核的主要方式, 案例分析、小组讨论、辩论赛、问题解决也是其认同的考核方法;完成调研报告较为复杂, 护生对其认同度较低。因此, 科学发挥考核的检验和反馈功能, 选择护生乐于接受、愿意参与的教学方法和考核方法更有现实意义。

护生对考核方法的认同, 为考核方法改革提供了依据, 但本调研仅选取了二年制护生作为研究对象, 结果仍有一定的局限性。在以后的教学过程中, 我们要从实践中发现问题并解决问题, 研究考核对教学效果的检验以及如何充分发挥考试的反馈调节功能, 重视考核后信息的分析处理及意见反馈, 提出改进措施, 指导教学工作, 促进教学质量的提高。

参考文献

[1]季长龙.法学教学方法的创新范式:解构与重建[J].中国法学教育研究, 2013 (3) :114-207.

[2]邵广宇, 张朝慧, 焦金梅.案例教学法在护理与法教学中应用及效果评价[J].中国护理管理, 2011, 11 (3) :39-42.

[3]杨芳玲.浅议高职高专院校教学成绩考核方法改革[J].陕西国防工业职业技术学院学报, 2006, 16 (3) :30-33.

“与法共舞”三重天 篇2

多一份了解，会给我们很多的答案。首先，来看看劳动合同法带来的变化。

解读《劳动合同法》

试用期有限化

《劳动合同法》规定，试用期的期限，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；试用期次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

劳动关系规范化

《劳动合同法》规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果在超过一个月还未订立书面劳动合同，则有可能面临着赔偿劳动者双倍报酬或者与之签订无固定期限劳动合同的“风险”。因此，企业在招聘用工过程中要强化法律意识，规范用工，避免因草率用工产生的风险。

中长期用工主流化

《劳动合同法》规定，如果用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同之后再次续签，就应该签订无固定期限劳动合同，即法律诱导劳动关系的稳定和长期化。这与现阶段国内许多企业采用的短用工方式（甚至经常一年签订一次劳动合同）正好相反。因此，用人单位要把好用工的入口关，与什么人签订劳动合同，不与什么人签订劳动合同，是否使用劳务派遣用工，用人单位应该及时明确地做出决断。

服务期协议约束化

《劳动合同法》规定，员工的培训必须符合“专项培训费用”“专业技术培训”等条件时，企业才可以与员工订立服务期协议，追究员工的违约责任。一旦发生争议，企业必须能出具第三方开的培训费用发票才能证明对劳动者进行过培训，否则举证很困难。

解雇成本增大化

《劳动合同法》扩大了经济补偿金的支付范围，除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时，用人单位不续签劳动合同的，也需要向劳动者支付经济补偿金。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。即《劳动合同法》实行后，如果用人单位出现违法解聘的情况，是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者，而不是用人单位。同时，《劳动合同法》增加了对用人单位的惩罚性规定，即如果劳动者不同意继续履行劳动合同，用人单位需要支付双倍的经济补偿金。因此，用人单位在解除劳动合同时，是否具有充足的法律依据非常关键，否则将承担更严重的责任。

裁员限制化

为降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响，《劳动合同法》还补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任，即应当优先留用以下人员：与本单位订立固定期限劳动合同者；与本单位订立无固定期限劳动合同者；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人者。同时，用人单位在6 个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。

劳动者在本单位连续工作满15 年，且距法定退休年龄不足5 年的，应限制裁员。

规章制度民主化

《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即民主程序成为用人单位规章制度制定和修改的必经程序，否则规章制度无效。这就要求用人单位尽快建立健全工会或职工代表大会，并注意及时履行规章制度的公示和告知程序。

HR 应对之道

面对变化，HR 必须适时调整，以变应变，才是上策。

如何“与法共舞”，HR 有着重重招术: 追随、引领或超越。规范管理，保持合法，跟上法律节奏，这是第一重招术；柔性管理，关注和谐，跟上法律方向，这是第二重招术；打造雇主品牌，推动法律前进，这是第三重招术。

第一重：以法为纲，规范管理

新法出台，遵守是正道。HR 需要研究新法的规则，盘点企业现有管理制度，考量差距，依法改进。

新法在招聘、合同的订立、入职培训、在岗培训、绩效考核、违纪违规的处罚与解雇、合同续期等方面都有详细的规定，这些新规定不同程度上体现了新法对劳动管理环节中的规范性与合法性操作，十分重视具体操作中证据的收集与运用。HR 必须为企业规章制定修改的民主程序、劳动合同的解除、变更，企业提供的员工培训予以书面记载和提供事实举证。这要求人力资源决策流程必须明确和正确。

→招聘

人员选拔和背景调查要更认真细致；试用期时间的缩短使得用人单位需加强人力资源部门在甄选和评估新雇员上的能力；劳动合同签订上也增加了很多潜在的危险。企业和个人都开始重视和关注这一纸文本，不是想怎么签就怎么签，一切取决于企业的潜力和员工自身的能力。

在合同的订立这一块，对普通员工和管理人员，可以适用不同的合同版本。因为劳动合同法允许当政府格式合同未能满足各个单位的个性化要求时，企业可制定并使用本单位的合同文本。

→培训

劳动合同规章制度的入职培训由人事部负责，培训时必须让员工在《签到表》上签字，签到表还应当写明培训的主题。即使企业的规章制度可能已经公示，但是对新员工而言，依然需要以培训形式达到告知效果，而且制度的培训还可以提高员工的办事效率，提升员工的归属感。

而在岗培训这一块，单位出资为员工提供专业技术培训的，应当专门签订协议，约定服务期与违约责任，避免出现一些企业为员工花功夫培训后员工往高处飞的现象。假如不签订协议，员工在法律上就可以否认受过企业的培训，那到时企业“赔了夫人又折兵，亏了培训费又留不住人才”。

→绩效考核

在绩效考核这一块，管理人员除签订合同之外，要详细阅读并签字确认《岗位说明书》，考核标准在此应详细列明。新法中这是证明管理人员是否胜任的重要依据，证明其不胜任，则可对其调岗、解雇或劝退。

目前，以绩效考核为标准的企业，往往执行末位淘汰制度，现在执行这种政策的企业，要求在流程或者证据方面更加严谨。新法明确要求在淘汰员工时必须提供进一步的证据，证明其不能达到预期目标。

第二重: 以人为本，柔性管理

《劳动合同法》的出台，在慢慢改变以往的规则时思考新法出台背后缘由，了解变化的趋势，能带给HR 更多思路。

新法出台基于构建和发展和谐稳定的劳动关系，考虑劳动者的弱势地位，它赋予劳动者在劳资双方的博弈中更多的话语权。鉴于此，劳动关系管理成为HR 的必修功课。

劳资关系由对抗走向合作，管理也需要由刚性走向柔性。这时候，不仅仅凭借制度约束、纪律监督、奖惩规则等手段对企业员工进行管理，也考虑以人为中心，依据企业的共同价值观和文化、精神氛围进行的人性化管理。依靠人性解放、权利平等、民主管理，从内心深处来激发每个员工的内在潜力、主动性和创造精神，使员工能真正做到心情舒畅、不遗余力地为企业不断开拓新的优良业绩。

关爱员工，关心员工的成长与发展，通过员工满意，赢得顾客满意。这样的柔性管理，正慢慢在一群企业实践着，也将在更多企业推行。

相信员工能力，给予发挥的舞台；

提升员工能力，给予培训的机会；

提供职业生涯规划，帮助员工在企业更好发展；

提升终生就业能力，帮助员工在社会更好发展。

HR 连接企业与员工，管理劳动关系，需要更多努力。

第三重: 卓越为胜，品牌管理

游戏规则的改变，带给企业新的问题。当员工拥有更多自由选择企业，如何吸引优秀的员工；当员工离职更加简单，如何保留优秀员工；当企业面对裁员有更多限制，如何保持组织效率。应对未来可能的困境，雇主品牌管理提上日程。

今后，员工将不再“寻找工作”，而是要“寻找雇主”。

过去，由于企业面临的竞争市场相对不够激烈，雇主总是处于强势的地位，员工个体的力量始终是弱小的。随着劳动力市场的成熟和市场经济的发展，员工的自主意识在逐步提高，雇主的强势正随着雇员能力的提高和整个市场空间的扩大而逐步被削弱，雇员有权选择自己的雇主，有了能力的雇员永远不愁找不到好的岗位。因此，要想留住好的员工，对企业的人力资源工作提出了许多挑战。

雇主品牌的创建可以帮助企业。

· 提高组织美誉度，降低招聘成本甚至薪酬成本。

· 增强员工忠诚度，降低员工流失带来的成本，提高生产效率。

· 帮助组织找到符合组织价值观的人才，降低错误选择带来的成本。

· 雇主品牌增强企业品牌的无形资产。

HR 在雇主品牌建设中，需要负责识别核心人才的驱动因素，建设可以推动雇主品牌的人力资源流程、制度、架构和激励体系。

文本细读的度与法 篇3

一.度即细读文本的角度。

1.读者角度,拓宽教学的广度。首先,教师以一个普通读者的身份走进文本的世界,深情触摸文本,用心聆听文本的声声倾述,读出自己独特的见解和感受。在此基础上,再整合其他人对文本解读的结论,有选择地进行筛选,从而拓宽自己教学的广度。

2.学生角度,探寻教学的尺度。学生是文本阅读的主要对象,教师在细读文本时要充分考虑这一点,因此必须以学生的视角来解读文本。就是在读中让学生了解文本的内容,发现文本的意义,同时以学生视角细读文本。教师必须根据学生现有的认知水平和学习能力,以及学生对文本理解的程度,以此来更好地把握教学的尺度。

3.教师角度,挖掘教学的厚度。文本的解读虽然多元,但一旦作为教材,我们在细读时,就要充分考虑教学的主导倾向。细读文本时,如何挖掘文本的最有价值、最适宜学生的内容,用什么样的方法帮助学生更好地感受和理解文本,这些都需要教师去权衡得失,择优而行。

二.法即细读文本的方法。

1.以意逆志,知人论世。“以意逆志,知人论世”是指我们在欣赏文学作品时,应该深入探究作者的生平和为人,全面了解他们所生活的环境和时代,由表及里、由浅入深地理解文本的主旨。细读文本,我们也可以运用这种方法,借助相关资料,了解文本的作者生平介绍,时代背景,后人对这部作品的点评等等。这些无一不是我们打开文本大门的钥匙。执教李煜的《相见欢·无言独上西楼》,在教学时我补充两点内容:一是关于李煜的生平资料和这首词的背景材料,侧重指出这首词作于李煜降宋后,此时南唐江山毁于一旦,故国家园不堪回首,诗人自己被幽囚,阅历人间冷暖,世态炎凉。因此,心头溢满难以排遣、难以诉说的愁苦悲恨。同时,为了帮助学生理解诗中的“离愁”即“去国之愁”,“亡国之痛”,在学完这首词后,我还补充了李煜另外两首词让学生进行比较阅读,一首是《相见欢·林花谢了春红》,一首是《虞美人·春花秋月何时了》,这两首词情感上既有相通之处,又各有所侧重。通过阅读、分析、比较,深刻体会这一时期诗人内心深处的痛苦与无奈。可见,借助于作者的写作背景、身世际遇、其他作品,可以更接近李煜写这首词的心理,从而帮助我们更好地品味文本。

2.徜徉在语言之途。叶圣陶先生曾说:“字字未宜忽,语语悟其神。”我们在细读文本时,要始终保持对文本言语有一种高度敏感,通过比较,替换等手法,去体味隐藏在文本语言背后的意蕴和味道,去发掘文本的核心价值。老舍的《在烈日和暴雨下》有这么一段文字:“上面的雨直砸着他的头和背,横扫着他的脸。他不能抬头,不能睁眼,不能呼吸,不能迈步。”先细 细推敲一 个“砸” 字 :“砸”原指重物掉落物体上或重物敲打,而这儿用来形容雨水,作者为什么用“砸”而不用“落”?引导学生细细咀嚼,便可发现,“砸”字不仅写出雨水之大之猛,而且是从祥子的感受来写,写出他在雨中拉车的极度痛苦,同时还暗示当时黑暗、冷酷的社会环境。接着,再细细品味作者连用四个“不能”表现了什么,有什么样的表达效果,它们的顺序能否颠倒?通过对这些词语的推敲,对语言的感悟,我们便能真切感受祥子在暴雨中拉车的痛苦,就可明白祥子在这样一个黑暗冷酷社会悲惨命运的必然结果,从而获得与作者,与文本的感情共鸣。

3.奥秘全在细微处。在对文本细读时,除了对文章的语言进行玩味,推敲,文中有许多细节也是值得我们发掘的点。细节可以是一个标点,可以是一段删改的文字,可以是一处矛盾等。抓住这些细节,通过适当的方法,引导学生对这些细节进行品读,分析,感悟,让学生一步步走进文本的世界。

在《我的叔叔于勒》一文中,有这么一段:“我父亲脸色早已煞白,两眼呆直,哑着嗓子说:‘啊!啊!原来如此……如此……我早就看出来了!……谢谢你,船长。’”短短的一句话中,却用了三个感叹号,三个省略号。为了让学生理解这三个感叹号和省略号的作用,我让学生还原情境,慢慢细读。最后学生明白:这三个感叹号和省略号生动形象地写出了菲利普在确认船上的穷水手就是自己的亲弟弟于勒后,内心的惊慌失措,甚至绝望的心理。

在阅读教学中,能抓住独特的标点符号,关注结尾一个小小的改动,往往能发现文本风景的绝美之境。

情与法的碰撞 篇4

意大利的一位普通民工海因茨生活本就不富裕，无奈妻子又患上了癌症，当时有一位医师配置出了解药，200美元成本的药却被卖出2000美元的高价。海因茨想尽办法只凑出了1000美元，医师却连赊账都不愿意。无奈之下，海因茨选择了偷药，结果被抓进了警察局。偷窃是大罪，是绝不允许的，他自己也深知其害，不然怎么会在他过完了大半辈子已近黄昏的岁数去偷一件不会让他发财的东西？一面是公正严明的法律，一面是气息奄奄的妻子，残酷的现实逼迫着他。

倘若那位医师答应了他的请求，也许事情不会变得一发不可收拾，海因茨不会坐牢，妻子不会不治而亡，医师也会赢得一世美名，名垂青史。可是当他向走投无路的海因茨丢下一句“我研制的这种药，正是为了赚钱”时，他已经失去了一个身为医者救死扶伤、悬壶济世的美德，更让人间真情变得更加飘忽不定。

孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”一个国家如果以法律作为管理国家的准则，他的子民毫无羞耻之心，然而用道德、礼仪来管理国家，其民众必定会拥有高尚的人格。

就像《秋菊打官司》中秋菊的困惑，《被告山杠爷》中山杠爷的悲哀，《女人不是辘轳》中深受家庭暴力的人最终解脱的血的代价，反映社会现实的文学作品不在少数，不禁让人感叹：中国的法治边界在哪儿？其法治之路未来又会走向何处？是的，世界崇尚公平，可是仍然不乏为妻偷药的海因茨，因沉重医药费而私刻公章的廖丹；依旧会有雨果笔下所描绘的冉·阿让为孩子偷取食物充饥而被饱食终日的法官判处19年苦役的悲惨世界！

就像罗素所说的那样，对人类苦难要有痛彻肺腑的怜悯。我们所生活的世界，需要的是公平与人情，而不仅仅是冰冷无情的法律。

基础等级：文章立意，偏重于“情大于法”的观点，认为在“法”的基础之上要看重“情”，正如文末所主张的“需要的是公平与人情，而不仅仅是冰冷无情的法律”。文中列举了意大利普通民工海因茨的事例，说服力强，切入点妙。故本项评39分。

发展等级：文章论证有力，列举论据合理，文中穿插孔子的话语，结合《秋菊打官司》等影视人物命运，娓娓道来，说理详尽。结尾罗素的话与孔子的话前后呼应，有力地收束了文章。故本项评18分。

浅析道德与法律的嬗变 篇5

“依法治国”是治理国家的根本方略。法治是相对人治而言的, 就是用法律制度来规范和管理国家事务的一种治国方略。它是先进生产力发展的客观要求, 是真正实现人民当家做主的根本保障, 体现了广大人民群众的愿望和根本利益。实行“依法治国”是保证国家长治久安、经济持续发展、人民生活不断改善的一项重要举措。

“以德治国”讲的是以社会主义道德治国。社会主义道德是无产阶级道德与中华民族传统美德有机结合的产物。所以“以德治国”既有五千年优秀传统道德的土壤为积淀, 又充分体现了时代特征, 是时代发展与历史继承相统一的道德。“以德治国”并不是对“依法治国”的否定, 而是在强调加强法治的前提下实行德治。社会主义法治的出发点和落脚点是惩恶扬善, 道德的本质是劝善, 只有对违法犯罪严厉打击, 才能不断强化人们正确的道德价值判断, 提高人们扬善的自觉性。历史证明, 离开法治的所谓德治或者离开德治的所谓法治, 结果都必然会使整个社会失范, 甚至变成人治或专治。

一道德与法律的含义

1. 道德

道德是一种社会意识形态, 它是人们共同生活及其行为的准则和规范。不同的时代、不同的阶级有不同的道德观念, 没有任何一种道德是永恒不变的。道德有时候与“良心”一起相提并论, 但道德不是天生的, 人类的道德观是受到后天的学习、宣传及社会舆论的长期影响而逐渐形成的。

道德在阶级社会中是指维护统治阶级利益的行为规范。它是统治阶级根据自身利益的需要而创造的精神产物。其目的是使被统治者自愿地放弃自己的利益, 心甘情愿地接受统治阶级的观念。因此阶级社会的道德常常是一种双重标准, 对于不同的阶级有不同的行为规范。

2.法

法是反映统治阶级意志, 由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范, 它是通过规定人们在相互关系中的权利和义务, 确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序, 是统治阶级实现阶级统治和社会管理的工具。

二道德与法律的关系

道德与法律是社会规范中最主要的两种存在形式, 它们是既有区别又有联系的两个范畴。

1. 道德与法律的区别

第一, 产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律, 只有道德规范或宗教禁忌, 或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期, 随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现, 与国家同时产生的;而道德的产生则与人类社会的形成同步, 道德是维系一个社会的最基本的规范体系, 没有道德规范, 整个社会就会分崩离析。

第二, 道德与法的规范内容不尽相同。道德一般只规定了义务, 并没有要求对等的权利, 强调对他人、对社会和对集体履行义务, 承担责任, 即应做什么或不应做什么, 并不一定要求社会或他人对其承担同等的义务;法律规范的内容主要是权利与义务, 一般要求权利、义务对等, 有什么样的权利就要承担对等的义务, 没有无权利的义务, 也没有无义务的权利。

第三, 道德与法实施的力度不同。道德主要靠社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等手段来实施;而法是依靠国家的强制力来保证实施的。

第四, 道德与法的形成条件和表现形式不同。道德通常是潜移默化的, 规范的内容存在于人们的意识之中, 并通过人们的言行表现出来, 内容较抽象、模糊。而法是按照特定的程序制定的, 主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件, 或是特殊判例, 如国家制定法、习惯法、判例法等。

第五, 道德与法的调整范围不同。道德不仅调整人们之间的外部行为, 还调整人们的动机和内心活动, 它要求人们根据高尚的意图行事, 要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错, 但如果没有违法行为存在, 法律并不惩罚主观有过错的人或事, 即不存在“思想犯罪”。

第六, 道德与法的发展前途不同。法最终要经历一个从产生到消亡的过程, 它最后将被道德所取代, 人们将凭借自我道德观念来实施自我行为, 道德是随着人类社会的进步而不断发展的。

2. 道德与法的联系

道德和法律都属于上层建筑, 都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段, 自人类进入文明社会以来, 任何社会在建立与维持秩序时, 都同时借助于这两种手段, 只不过有所偏重而已。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其具体表现如下:

第一, 道德是加强法制建设的重要精神力量。 (1) 道德对立法具有重要意义。道德的许多原则和要求, 反映和贯穿在法律意识之中, 从而指导社会主义法律的制定。我国一系列立法渗透着道德的内容和精神。另一方面, 我国立法不能超越现阶段人们的道德水准, 否则就很难取得实效;立法也要随着社会道德水准的提高而向前发展, 否则就落后于社会实际。 (2) 道德对法的实施具有重要意义。一方面, 由于法反映了道德的许多原则和要求, 提高人们的道德水准必然有助于增强人们守法的观念和自觉性, 支持和拥护法的贯彻落实。另一方面, 道德作为启发人们内心觉悟的无形力量, 是国家强制力无法代替的。加强道德建设, 谴责和抑制违法犯罪行为, 鼓励见义勇为、同违法犯罪作斗争的行为, 对法的实施可起到超出国家强制力范围的作用。 (3) 道德对法还有弥补不足的作用。需要由法调整的社会关系往往并不是都有明确的法律规定, 即使立法相当完备了, 也难以详尽规定所有需要法来调整的社会关系。在这种情况下, 道德往往要担负起调整法律无明文规定的某些社会关系的任务。此外, 执法和司法人员的道德品格如何, 直接对法的实施产生很大影响。

第二, 法是传播、推进道德建设的有效途径。 (1) 法把道德的一些基本原则和要求确定下来以后, 使它们不仅成为道德规范, 也成为法的规范, 从而使这些道德规范的实现和传播有了双重保证。这些法的规范直接宣传着道德, 指引社会成员按道德来规范行为。 (2) 法的实施进一步宣传和推行道德。通过对违法犯罪行为的处理和制裁, 以及对先进、模范行为的表彰和奖励, 可使人们受到正反两方面的教育和熏陶, 在增强法制观念的同时也增强道德观念。在法的实施过程中, 凡是法所禁止的行为, 通常也是道德所谴责的行为;凡是法所鼓励的行为, 通常也都是社会主义道德所赞许的行为。社会主义法的实施过程, 很重要的一个方面就是对表现在违法犯罪行为方面的不道德或是旧道德观念进行斗争的过程, 或是对作出卓越贡献的英雄模范的表彰过程, 也就是传播、推行和发扬社会主义道德的过程。

三道德与法律的嬗变

道德与法律因存在差别而有不可调和之矛盾, 同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。

1. 道德法律化可以使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理, 以实现系统本身的功能优化

第一, 通过立法确定某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求, 合同法确认交易活动中的诚实守信原则, 尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映, 以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义等, 无一不是道德法律化的表现。

第二, 使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法, 即典型意义上的法, 指国家立法机关通过一定的程序制定的, 并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的, 在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字, 而是零散的。在一定意义上讲, 民间法是一定地区道德的规范化, 是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少, 民间法与道德传统、社会习俗有更强的依附力、亲和力, 并往往交织在一起而难以区分。所以, 国家法与民间法的关系, 也能折射出法律与道德的关系。

第三, 通过监督保障机制保护文明道德行为, 禁止不文明、不道德行为。总之, 道德法律化是进行法制改革的基础, 是实现法治的桥梁。

2. 法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态

法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法—普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神;良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法, 也指法律道德化后的法律, 至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础, 失去了人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理, 最终也会被人类所唾弃。 (1) 法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家, 其法律中体现的道德规范便越多。可以说, 一个国家的法制是否完善和健全, 主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲, 在一个法制完善和健全的国家中, 法律几乎已成了一部道德规则的汇编。” (2) 使法律与道德的精神一致起来, 使法律得到道德的有力支撑, 让法律精神深入到人们的心灵, 成为人们的信念, 同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律, 才能使法律获得普遍性和权威性, 建立法治才有可能。

总之, 道德与法都是统治阶级的整体意志的体现, 相互渗透, 并且相辅相成, 共同服务于统治阶级的整体利益。道德有助于弥补法律调整的真空。但在现实中, 道德的状况制约着立法的发展, 对法的实施起着举足轻重的促进作用。反之, 法必须以道德作为价值基础, 有效传播道德。要实现社会的繁荣、进步, 必须做到运用法律传播道德, 同时还要做到利用道德促进法治, 建设社会主义法治国家, 从而实现社会的和谐、安康。

摘要：马克思主义法学认为, 不能简单地理解道德与法律的关系, 而应该具体化。一方面, 道德是法的传播标准和推动力量, 法律规范必须要以道德作为价值基础, 道德的状况制约着立法的发展, 而且道德对法的实施起着不可忽视的促进作用。另一方面, 法律是传播道德的有效手段, 要从立法上、法律实施上来保障道德的传播。

关键词：道德,法律,嬗变

参考文献

①范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论, 1998 (2)

小学语文读写教学的利与法 篇6

1. 有利于实现阅读教学和作文教学的目标。

《义务教育语文课程标准 (2011年版) 》 (以下简称《新课程标准》) 提出:“要重视写作教学与阅读教学、口语交际教学之间的联系, 善于将读与写、说与写有机结合, 相互促进。”在《新课程标准》中明确提出小学教学要作文教学与阅读教学密切联系, 即:读写结合。学生在阅读过程中不仅能够学习到课文的内容和思想, 还能学习到作者的写作方法, 学生的写作也需要大量、广泛的阅读作为基本功, 因此, 小学教学中读写结合是紧密配合的。在小学教学中坚持读写结合的教学方法, 有利于实现阅读教学和作为教学的目标, 同时也是九年制义务教育小学语文教学的要求。

2. 有利于提高学生的认知能力和表达能力。

在小学教育阶段, 小学生正处于身心发展的重要时期, 其认知能力和表达能力也是发展的关键期。因此, 在这个小学教学中, 需要特别注意培养学生的认知能力和表达能力。通过引导小学生大量的阅读, 让学生在阅读中理解作者的思想、情感等, 对小学生培养和提高认知能力具有重要作用。小学生在具备一定的认知能力条件下, 还需要让其能够将所想、所思、所得正确的表达出来, 通过作文教学, 进行作文写作训练, 提高其文字表达能力。认知能力和表达能力不是分割的, 而是相互促进、相互影响的, 小学语文教学的读写结合对小学生的认知能力和表达能力均具有积极的作用。如, 在引导学生阅读课文《秋游》时, 学生能认识到秋天到来时自然的变化———“农田里, 稻子黄了, 高粱红了, 棉花白了”, 这是一种认知能力的提升。在教学时, 让学生将自己对春、夏、秋、冬四季的理解和感知表达出来, 这能提升学生的表达能力。因此, 在《秋游》的教学过程中将读写结合, 对提升学生的认知和表达能力具有重要意义。

3. 有利于提高学生的分析思维和创造思维。

小学语文教学过程中, 将读写结合还有利于提高学生的分析思维和创造思维。学生在阅读课文时, 其头脑中会自觉对文章内容进行加工, 对文章的结构和所表达的思想会进行分析, 因此, 大量的阅读对提高学生的分析思维具有促进作用。学生在基于大量的阅读基础上, 当其知识量积累到一定程度时, 就会具有创造的动力和源泉, 再通过写作教学从而训练其创造思维, 提高创新能力。因此, 开发和提高学生的分析思维和创造思维, 需要在小学语文教学中, 将阅读和写作结合起来。例如, 让学生大量阅读关于四季的记叙类文章, 学生就会不自主的形成关于四季的记叙方法和表达语句, 再让其以“家乡的春天”为主题写作时, 学生在一定程度上会条件反射的将其积累的关于春天的记叙方法和描写春天的典型用语并结合自己家乡的特征在写作中反映出来。

二、小学语文读写结合的法

1. 以读促写、以写引读。

以读促写就是要做到大量阅读, 联系对照。大量阅读就是要多读, 不仅要做到读的篇章多, 而且要做到读的遍数多, 甚至达到熟读成诵的结果。阅读优秀作品的目的主要是让学生去学习理解内容, 同时学习作者观察事物、分析事物、表情达意的方法。通过大量阅读, 让学生懂得如何去选材、组材, 如何去确定中心, 如何去谴词造句, 从而给学生的写作打下坚实的基础。以写引读就是学生要在实践中勤写勤练, 这样才能练出一定的写作能力, 在写的练习过程中, 学生会发现自己阅读得还不够, 此时教师推荐相关文章给学生, 由此让写为读引路, 不断提高学生的观察能力和分析能力。例如, 在课文《宋庆龄故居的樟树》的教学中, 通过阅读《宋庆龄故居的樟树》, 让学生学习如何观察植物, 学习作者的立意、构思、布局谋篇或表现手法, 然后让学生选择身边一种或几种熟悉的植物去观察、记录, 然后学习作者的写作方法, 从外形到内在来描写这种植物, 以读促写。在训练学生写作“我的故乡”主题作文时, 让学生在写作过程中发现自己的不足, 从而引导学生阅读相关的文章, 如《故乡》、《故乡的云》等, 让学生以写引读, 在读中寻求写作方法和锻炼写作技巧。

2. 挖掘课本教材, 在阅读中思考、创作。

小学语文教材都是经过专家委员会精挑细选出来的, 具有典型性和代表性, 因此, 在小学教学中要特别注意利用教材, 充分发掘课本教材内容。在读写结合教学中, 教师要在深入理解课文基础上, 发掘课文内容和思想, 引导学生朗诵甚至背诵课文, 让学生在深度阅读中学会思考和创作。例如, 在《狼和鹿》教学中, 教师可让学生在反复阅读课文的基础上, 引导学生思考和创作。让同学们思考生态平衡的问题, 考虑生态平衡的原理和维护生态平衡的正确做法, 并鼓励学生用新的例子来诠释生态平衡的问题, 如以“鸟和虫”为题, 让学生进行进一步的思考和写作, 通过自己的语言来揭示破坏生态平衡的后果。这不但有效拓展了学生的写作空间, 还加深了文章内容的理解。

3. 加强对课外阅读的指导, 积累写作素材。

大量的阅读能够为写作积累知识和素材, 而写作也需要充足的阅读作为基础。不管是阅读教学还是作文教学, 都需要在教学过程中读写结合, 才能达到好的效果。教师在读写教学中, 虽然要充分重视课本教材, 但也不能仅局限于教材中, 要主动发现和搜集优秀的课外文章, 以丰富学生的阅读量、扩大学生的知识面, 为学生写作积累丰富的素材, 使其在写作时做到信手拈来。例如, 在学习唐诗时, 教师可以教材选择的唐诗为引, 让学生阅读同一诗人其他的名作或者同时代的其他优秀诗作, 这样不仅能将课内教学和课外教学有机结合起来, 也为增加学生知识广度和深度有重要作用, 让学生积累丰富的写作素材。

4. 强化读写结合, 鼓励缩写、仿写、随笔写作。

在小学语文教学中, 强化读写结合的一个较好的方法就是鼓励学生在阅读的基础上进行缩写、仿写和随笔写作。缩写就是让学生按照课文的中心思想, 让学生以自己的语言对文章内容进行浓缩, 以简短的篇幅完整的表达出作者文章的主旨。缩写一方面能提高学生的归纳分析能力, 同时也锻炼学生的写作表达能力。仿写就是让学生模仿范文的体例、结构、表达等, 以相同或相近的题材进行写作。仿写主要是锻炼学生的语言表达和结构组织能力, 例如, 在《庐山的云雾》这课中描写庐山的云雾千姿百态时, 描写角度从上而下, 从山头到山腰再到山谷, 通过比喻、排比等修辞手法展现庐山云雾的形状, 老师可以引导学生体会作者的观察顺序和修辞手法, 学习作者如何抓住事物的特点来写作的方法来进行仿写训练。随笔写作是教师在课堂教学中, 向学生抛出一个话题或题材, 让学生在课堂上随意进行写作练习。随笔练习能较好的发挥学生的创新能力和应变能力。以《黄果树瀑布》一文为例, 教师在课堂中让学生在认真学习课文后, 即兴以自己家乡的美景为题作文, 通过这样的随笔练习, 锻炼学生的创新能力和写作能力。

教师在小学语文教学中, 不能局限于一种教学方法, 也不能将读和写分离, 要在读写结合的基础上因材施教, 用最适合学生的方法来提高学生的阅读能力和作文能力。

参考文献

[1]秦瑞杰.小学语文教学读写结合初探[J]现代教育科学 (小学校长) .2008年03期

唐代大曲与法曲历史源流考辨 篇7

“琴曲、小曲五终则止;大曲三终则止。”这是至今所见最早关于大曲的书面记载, 见于蔡邕的《女训》。此“大曲”是相对于琴曲中的的小曲而言的, 指的是规模较大的琴曲。与本文中所提到的歌、舞、器乐相结合的歌舞大曲有异。

关于大曲的源头大概可以追溯到西周至战国末期楚辞中的“乱”。西周春秋时期的《大武》、《诗经·关雅》中的“乱”是大曲最初的萌芽形式, 战国时《楚辞·抽思》中的“乱”则具有大曲之“雏型”的意义。且这一时期的歌舞形式已经初步具备三段体的形式。而汉魏时期的“相和大曲”和魏晋南北朝时的“清商大曲”则使大曲确立与发展起来。

相和大曲也就是后世的“汉大曲”。是由汉代的相和歌与舞蹈、器乐结合而发展起来的大型歌舞曲, 其结构由“解”、“曲”、“艳”、“趋”、“乱”等部分组成。《乐府诗集》卷43引《古今乐录》说:“凡诸大曲竟, 《黄老弹》独出舞, 无辞。”[1]相和大曲见存史料的是沈约《宋史·乐志》中的记载, 据王国维考证有16首, 丘琼荪据歌词考证后认为是15首。相和大曲的产生标志着大曲基本形式, 也就是三段体的确立。可惜的是由于年代的久远, 相和大曲只有十五六首曲名及部分歌辞记于史书。且在唐大曲中也未见出现。到了魏晋、南北朝时期, 在吴声、西曲的基础上衍生出了一种新型的大型乐曲, 也就是清商大曲, 它与相和大曲的基本的三部结构相同, 不同的是, 清商大曲的各部分都有所扩大, 也因而变得更复杂些, 器乐演奏也占了较大的比例。就作品的题材而言, 清商大曲的作品很少有涉及到现实的社会矛盾的内容, 绝大多数皆以爱情为题材。其音乐风格一般都比较纤柔细腻, 清新自然。据《乐府诗集》卷44载, 清商乐大多在隋唐得以保留, 直到武则天以后, 还有63曲歌辞保留。虽然在正史书中未见有关的歌辞记载, 但民间性的记述文献中有辞存载, 并且在唐大曲中也有使用, 甚至有些曲名在当今的乐曲和戏曲曲牌中仍在使用。

唐大曲的形成历来被认为是源自于汉魏相和大曲、清商大曲。如:陈澄雄认为, 汉唐大曲是传承一脉发展的。金文达认为, 唐大曲是在相和大曲—清商大曲的结构基础上, 吸收了了外族和外来音乐形式而发展起来的。王誉声将大曲的发展视为“一个过程”:由孕育、成长、成熟、衰败发展的过程, 并据此将大曲发展脉络划分为:萌芽雏形期——西周～战国;确立与发展——秦汉～南北朝;鼎盛—隋唐～北宋初;衰落与转化——北宋中——南宋。而且如今的音乐史书与辞书中也大都认为汉代大曲与唐代大曲是一脉相承的关系。

唐朝作为我国封建社会最繁荣鼎盛的王朝之一, 其统治者在政治上奉行的是“中国既安, 四夷自服”的政策, 不论是在宗教、文化还是艺术方面都采取兼收并蓄的政策。外族乐与外国乐作为唐大曲的一个重要的渊源, 对大曲的形成、发展影响深远。唐大曲在发展过程中, 不断吸收少数民族和外国音乐素养, 在中外音乐文化的交流中得到完善和发展, 形成了唐代特有的一种音乐形式。初唐时期的十部乐与盛唐坐、立部伎是当时宫廷音乐最为重要的两种形式, 坐部伎六部、立部伎八部与十部乐中的一部分乐曲皆为大曲。内容复杂, 艺术性最高的大曲音乐在唐代音乐中的地位十分重要。有文献记载:“凡大燕会, 则设十部之伎于庭, 以备华夷。”[2]“贞观十六年十一月, 宴百寮, 奏十部”。[3]从以上文献中可以看到, 无论是盛大宴会、重大节日、外国使臣来朝还是举行隆重宗教仪式等活动中都要表演大曲。

二、唐法曲之源流

关于法曲的产生与发展, 文献中多有记载:《新唐书》卷二十二载:初, 隋有法曲, 其音清而近雅。其器有铙、钹、钟、磐、幢箫、琵琶。琵琶圆体修颈而小, 号日“秦汉子”, 盖弦鼗之遗制, 出于胡中, 传为秦、汉所作。其声金、石、丝、竹以次作, 隋炀帝厌其声澹, 曲终复加解音。[4]郑樵的《通志》载:法曲本隋乐, 其音清而近雅, 炀帝厌其声淡。明皇爱之, 选坐伎三百教于梨园, 宫女数百, 亦为梨园弟子。[5]陈旸《乐书》188卷载:“法曲兴自于唐, 其声始出清商部……”[6]由此可见, “法曲”之名, 始见于隋代。

有关“法曲”的由来, 目前学术界有三种说法:一、源于佛教, 陈旸《乐书》卷一百五十九“九部乐”条载:隋大业中……西凉与清乐并龟兹、五天竺国之乐, 并合佛曲、法曲也……”[7]邱琼荪的《燕乐探微》[8]中这样说道:“法曲之最初即佛曲, 法曲二字, 源于梁武的法乐。’“法曲”在东晋南北朝时称之为“法乐”, 因用于佛教法会而得名。原为含有外来音乐成分的西域各族音乐, 后与汉族清商乐结合并逐渐成为隋朝的法曲。”二、来自道教, 近代许多学者认为法曲来源于道教音乐。夏野在《中国古代音乐史简编》中曾提到:“法曲本来是道教所用的一种音乐, 是南北朝以来经由道教所提倡和发展起来的。”李石根的《法曲辩》中这样说道:“法曲一词, 本是道教音乐所常用……直到如今, 在一些道观中还常用法曲之名。”吴贡山在《唐玄宗与“霓裳羽衣曲”》中讲:“法曲本是道教所用的音乐。”赵维平在其《中国古代音乐文化东流日本的研究》中认为“法曲本是道教音乐。”三、来自于清乐。日本岸边成雄在《唐代音乐史的研究》中解释:法曲“则系玄宗在梨园亲自教授之音乐, 系正乐之意, 其主要内容为汉朝清商三乐之遗声 (清乐) 。”[9]黄翔鹏在《乐问》中也充分肯定, 法曲是沿清商乐发展而来的。况且清乐衰退之时, 正值法曲崛起之日, 清乐的精华流入法曲中, 被法曲所继承这也是情理之中的。

关于法曲源于梁武的法乐这一观点, 笔者是不赞同的, 不论是《新唐书·礼乐志》还是《通志》中都有记载, 法曲是隋代新声。而法乐一词可考的文献出处是晋僧人的《佛国记》, 文献是这样记载的:“一月五日得到于阗, 其国丰乐, 人民殷盛, 尽皆奉法, 以法乐相娱。众僧乃数万人。”由此可见, 这其中的“法乐”指的就是从外国流传进来的佛曲。这与隋代才出现的“法曲”并非一脉相承。

笔者认为, 法曲是以清乐为本体, 在其发展过程中吸取了佛教音乐与道教印业之精华, 在经历了南北朝的民族大融合中又吸取了大量优秀胡乐。到了唐代便成了集清乐、胡乐、佛曲与道曲于一体的歌舞音乐形式。白居易的《法曲美列圣正华风也》注文中曾提到“法曲虽似失雅音, 盖诸夏之声也, 故历朝引焉。明皇虽雅好度曲, 然未尝使番汉杂奏。天宝十三载, 始诏诸道调法曲与胡部新声合作。”[10]天宝十三年这一合乐活动, 说明法曲保存了汉族传统音乐、佛教音乐并吸收道教和外来音乐的发展过程。

三、结语

经过以上的文献资料的梳理和分析我们可以看出, 唐大曲是源自于汉魏相和大曲、清商大曲。在发展过程中, 不断地吸收少数民族和外国音乐, 而形成的唐代特有的一种结构庞大的音乐形式。而唐法曲是名称始见于隋代, 以清乐为本体, 在其发展过程中吸取了佛教音乐与道教音乐又吸取了大量胡乐。到了唐代便成了集清乐、胡乐、佛曲与道曲于一体的独特歌舞音乐形式。唐大曲与唐法曲虽然在发展的过程中都融合有胡乐, 但是就其源流而言, 二者是几乎没有关系的。■

注释

1[1]《乐府诗集》卷43

2[2]《大唐六典》卷一四“协律郎”

3[3]《通典·乐》卷一四六

4[4][宋]欧阳修, 宋祁.新唐书·卷二十二[M].北京:中华书局, 1997.

5[5]郑樵.通志[M].北京:中华书局, 1995.

6[6][北宋]陈旸·乐书·一百八十八[M].台湾商务印书馆 (<钦定四库全书>第309册) , 1986.

7[7][北宋]陈旸.乐书[M].第159卷, 文渊阁<四库全书>.

8[8]丘琼荪.燕乐探微[M].上海:上海古籍出版社, 1981.

9[9][日]岸边成雄.唐代音乐史的研究 (梁在平译) [M].台湾中华书局, 1973.

利益冲突下的德与法的较量 篇8

社会化大背景下, 人与人之间的交往变得越来越频繁, 对象极其复杂同时产生的矛盾也日益突出, 冲突事件也时不时的在人们周边上演着。“不是我们冷漠, 而是我们怕被伤害”在网上广泛流传, 群众谴责受伤老人、老人摔倒无人敢扶等社会异端现象已然成为了社会大众关注的焦点之一。显而易见, 这些事件使民众心中的“杆秤”失了衡, 对助人自助的观念产生了怀疑。强大的落差感使得群众为避免被牵连而不再伸出援助之手, 冷漠看待周边发生的一切来躲避不该承担的责任。归根究底, 是由改革潮流下政治、文化体制与社会发展的不协调造成的。这需要政府加大制度改革, 尤其是司法制度的改革, 从而维护社会秩序, 稳定社会。文本试着从利益相关者分析入手, 从宏观角度解读“老人无奈, 旁人恐惧”的原因, 指出造成此现象的根源是制度问题。

1 事件中的利益相关者分析

1984年, 弗里曼对利益相关者以经典定义:“利益相关者是能够影响一个组织目标的实现, 或者受到一个组织实现其目标过程影响的人”。它不仅包括作为影响企业目标实现的个人和群体, 还包括在企业目标实现过程中, 受企业决策和行动影响的个人和群体, 如社区、环境、政府等。借用弗里曼的观点, 可将“老人摔倒无人扶”中涉及到的利益相关者定义为:能够影响路人搀扶、救助老人或者受到该行为所影响的个人或群体。依据Clarkson对利益相关者的分类, 我们可以知道其中涉及到首要的利益相关者有公权力部门 (司法部门、交通部门、公安机关等) 、肇事者、受助者及施救者。公权力部门作为处置争议事件的主要组织, 是主要利益相关者;肇事者与受助者是最直接的利益相关者, 肇事者的行为直接导致了争议的产生, 施救者则促使了事件的复杂化。从利益相关者理论的视角来看, 是因为在整个过程中各相关利益主体都相互博弈、追求自身利益最大化, 而在利益的驱使下, 就会影响社会互动, 产生争议, 甚至发生冲突。

1.1 老人及其子女对利益落差的追求直接导致冲突产生

当利益受损时, 老人和其子女倾向于采取攻击手段———诬告施救者来保障自身利益, 是由多方面原因造成的。其一, 老年人身体状况的特殊性加大了意外事故后 (摔倒、被撞倒) 身体损伤或致残风险, 高额的医疗、护理等费用迫使他通过冒险途径, 将一部分风险转化给他人承担;其二, 社会对弱势群体的同情与信任使得真相还原的可行性较低, 在一定程度上也强化了老人与子女对该行为的认可和坚持。老人极其家属做出损害施救者的合法利益的举动的直接根源是出于分散风险, 减轻损失的目的。

1.2 肇事者对利益的维护间接导致了冲突产生

肇事者承担责任与否, 完全是出于两方面考虑。在无人、无证据的情况下, 司机逃离现场, 则被外界曝光的可能就极小, 也就意味着不用损失一分一毫;若他承担责任, 把老人送往医院救助的行为会造成连环效应, 轻则只需当前支付医疗费和赔偿金就能圆满解决事件;重则除了要为老人的后遗症买单, 被社会人士谴责, 还要被有关部门吊销驾照, 进而影响日常生活和今后的经济收入。总之, 归根究底是肇事者无力承担损失的局面提高了发生冲突的频率。

1.3 施救者对自身利益损失则助长了冲突之风

施救者因好心援助被诬告后, 没有采取反诬告的行为更加纵容了诬告行为的产生。施救者为了使自身利益损失最小化, 从而以忍气吞声, 共同承担责任这一途径来结束事件。假设施救者通过司法途径进行反诬告, 在证据不清的情况下, 要证明自己的清白, 他必须花大量的人力物力来举证;若他接受责任平分的原则, 则只需要一次性支付一笔费用。两者相较之下, 权衡利弊, 施救者不难会选择后者, 因为前者的结果未知, 而结果的不确定性又使得投入的资源或损失难以估计, 所以施救者的“破财消灾”之心, 同样助长了诬告的猖獗, 从反面验证了旁人明哲保身是一种无奈之举。

1.4 制度的不完善是导致“争议”现象产生的根本原因。

通过以上分析, 我们知道, “争议”事件是各个利益相关者追求自身利益最大化的结果, 如围观者怕被连累, 为了避免自身利益受损, 采取了防御的手段———漠视老人。因为当今的社会制度存在着许多漏洞, 没有一种有效的保护机制来维护他们的合法权益, 尤其是司法制度。

目前我国司法制度存在着许多不足之处, 例如, 法官的独立性不明确, 司法鉴定管理的混乱与分散, 司法鉴定技术的落后等。而这些问题严重影响了法律的权威和法治的进程。司法审判的原则是“以事实为根据, 以法律为准绳”。它是指人民法院在对案件作出裁判时, 不能主观臆断, 必须以被证实了客观事实为依据, 正确地适用法律, 准确地还原案情, 作出判决。而责任分担原则是在受害人遭受重大损害得不到赔偿而显失公平的情况下, 按公平理念判定由双方分担损失的一种归责原则。我们不难想象出一个情节:在事实不清, 当事人举证不足的情况下, 法官很容易受袒护弱者的道德指引从而推定事实, 按照责任分担原则做出判决。这种倾向于维护道德的行为严重违背了“以事实为根据、以法律为准绳”的原则, 让世人不得不怀疑这一判决有道德凌驾于法律之上的倾向。这种倾向混淆了法律与道德的界限, 扩大了法律的调整范围。从事司法审判工作的法官把个人的道德情感上升为法律, 以“法律的名义”推行个人道德, 施加于人乃至社会, 在目前一些法官素质偏低和监督制约不力的背景下, 极有可能演化成司法的专横与独断。而责任分担原则极有可能导致以损害一方的利益来维护另一方利益的局面。所以没有完善的制度作为救助者的行动保障, 路人绝不会贸然地去搀扶老人, 而老人的盲动就加剧了社会冲突。

2 解决问题的制度建议

针对以上问题, 政府必须加快司法制度的改革, 从司法观念、审判方式、监督机制等方面入手, 使之与社会发展相协调。

首先, 司法改革应当树立现代司法理念。司法中立、平等、透明、公正、效率、独立与文明七个方面共同构成现代司法理念价值体系中不可分割的重要组成部分。独立是前提, 公正、平等是目标, 透明、文明及效率是要求。新的司法体制设计既能保证司法活动的独立性, 又能使司法成本低廉, 效益高, 社会、法律效果好;要既能满足司法公正、平等、透明与文明的要求, 又结合基本国情, 借鉴国外先进优秀成果, 迎合世界时代潮流, 符合党心民心。

其次, 加强执法队伍建设, 促进司法公正。用科学合理的方法甄选有资格的执法人员, 并对其进行培训教育, 提高整个执法队伍的综合素质, 使真正成为有法治意识、服务意识的执法人员。尤其是提高司法鉴定人员的专业性、职业化程度和技术水平, 为司法审判的民主与公正提供重要的技术保障。

再次, 建立以成文法为主, 判例法为辅的法律体系。霍尔姆斯曾言:“法律的生命在于经验, 而不在于逻辑。”基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权, 对最大限度地、高效率地实现相同案件同样对待无疑有着重大的现实意义。建立判例法能够消除同一案件不同判决局面的出现, 维护法律的权威, 维护公平与正义。

最后, 健全各项监督机制。俗话说, 绝对的权利导致绝对的腐败, 监督使人三思而后行。建立相应的法律规范, 扩大与完善各类监督渠道, 在保持司法独立性的基础上, 依法监督之下, 社会大众制约了权力的滥用, 从而有利于保障司法人员的公正、廉洁, 维护民众的权益。

总之, 以依法治国为主, 以德治国为辅, 通过以法律的框架来规范人的行为, 以社会主义道德来引导人的行为, 减缓和消除人与人之间的矛盾, 实现和谐社会。

参考文献

[1]贾生华, 陈宏辉.利益相关者的界定方法述评[J].外国经济与管理, 2002, (3) :13-18.

[2]方光兴.抓住机遇勇于实践深化司法体制改革[J].中国司法鉴定, 2005, (4) :36-38.

[3]干朝端, 杨凯.论公开报道与公平审判的冲突与平衡 (下) ——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合[J].法律适用, 2005年, (1) :5-10.

[4]欧阳庆芳.现代司法理念的内涵及其价值构成[J].湖北社会科学, 2005, (8) :131-135.

文物归还的道德与法律 篇9

国际法和各国法律理应适用于解决文化遗产争端。然而，如果法律并不明确或不存在，甚至相关的各国法律之间发生冲突时，会出现何种情况?就任何文化遗产归还问题进行谈判时，道德准则和文化论点发挥着重要作用。

各国法律

国家法律控制着博物馆等机构的运行和管理，通过具体的法律条款禁止其自主归还文化遗产，因为这类机构的藏品被视为国家财产，或因为现行法规禁止转让藏品。此外，各国法律还可以判定文物的盗窃与非法出口行为。这对当下持有该文物的机构或国家产生冲击。一般来说，世界各国都认为被盗之物应当予以归还。然而，一旦涉及文物的非法出口，情况就变得不太明朗。许多国家的国际私法(解决国家间法律冲突的法律)都认为应该根据罪案发生国的法律，来判定某行为是否属于盗窃文化遗产，但却不通过实施诸如行政法这样的“对外公法”来控制文化遗产的进出口。国际法研究院(及许多国家的司法裁决)于1975年对这一立场提出了质疑。它们都认为，1970年UNESCO的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》相当于国际公共政策，应该成为法庭判案的准绳，即便所涉及的国家并非缔约国。当一国提出对非持有文物(在违背该国权利的情况下被转让或出口)的所有权要求时，法庭进一步的处理方法是承认其所有权，因为只有通过国际互惠和互让，各国才能保护好自己的国家财产。

国际法

国际公法(即国家间的法律)对国际社会的所有成员国家(即联合国的193个成员国)都具有约束力。国际公法要么属惯例，要么由条约而来。因此只要一文物属于以下公约提出的可移动文化遗产范围，如1954年在海牙签署的《关于武装冲突时保护文化财产的公约》及其《议定书》、1970年UNESCO的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》及1995年国际统一私法协会《关于被盗或非法出口文物之返还国际公约》等公约，该文物即成为缔约国间采取法律补救的对象。

然而，各国仍可能就某一文物是否属于公约的范畴而产生争端。这可能是由于不能明确当文物从一国转移到另一国时，两国是否都属于公约的缔约国，或是由于不能明确文物是否属于公约中所定义的“文化财产”的范围，或是由于现有的证据并不能在法律上尽如人意地证明文物从原属国移出的原委。殖民时期，侵略者违背当地人的意愿，未经允许就将文物带走，是构成冲突和分歧的主要来源。社群之间也发生过类似的情况，尽管二者没有直接构成殖民关系，但却由于惩罚性的攻袭(如贝宁和埃塞俄比亚)或由于它们无法阻止两国之间签订的协议(如帕台农神庙雕刻品案例)，致使当地人无力继续管理文化遗产。另一系列的问题是虽然遗产的所有权归原住民，但他们当年却没能力阻止本族物品和人体遗骸被当作“科学之用”或被他人“收藏”，而原住民的后代或社群为了确保先祖的灵魂得到安宁要求别国归还先祖遗骸。涉及后两种情况的国际法要么是制定得不完善，要么就曾(现在有时也是)饱受争议。因此，当处理这样的案件时，通过法律寻求解答无异于缘木求鱼。

法律间的冲突

国家法和国际法发生冲突也是一大问题。国际法一贯的准则是各国不能以本国法律不完备为借口而拒不服从国际法。各国都肩负着国际责任，应力求让本国法律与国际准则相符。从本质上说，法律是某个特定时期普遍共识的结晶。联合国本来没就殖民主义是否合法达成过共识，直到1960年通过了非殖民化决议。这样一来1960年前从殖民地夺取的文物就为国际社会所忽视了，因为在这个问题上，国际法律没有达成一致准则，有的只是相互冲突的各国法律。殖民者声称自己的行为从本国法律看是充分合法的，而被殖民者则认为掳走文物违背了他们的法律和惯例。原住民也面临着同样的合法化问题：众所周知，《原住民权利宣言》在2007年才得以表决通过，而今仍不为少数几个国家所接受。

因此依靠法律并不能解决这些问题，而坚持要通过法律寻求解答只会让这个问题继续存在下去。许多案例已经表明，某件文物或者某一类型的文物缺失造成的是长久的伤痛。从文物被运走到归还的时间跨度，有的甚至超过了300年；这足以证明，希望类似的申诉能简单消失实在是错估了情况。一位来自美军历史遗迹、艺术和档案局(MFAA)的官员(1945年他奉命将属于德国机构或国民的财产运送到美国艺术品收藏处，理由是进行保护性的监管)说得再好不过：“就我们所知，没有什么历史怨恨情绪能比从一个国家取走遗产(不管是什么原因)更为纠结，让诸多怀恨显得理所当然。”

道德准则

道德准则随着社群态度的变化而变化。由于法律将这些道德准则形式化，使之成为规则，态度的变化常常预示着法律的变化。那究竟存在着哪些道德准则，我们又能从中看到何种变化呢?

针对在两国敌对时期或一国被另一国占领时期被转移的文物，国家法律加大了保护力度；此外，尽管对许多国家的司法体系来说，提出申领文物要求的期限早已过去，但归还二战期间被掠夺文物的工作仍取得了进展，这都表明人们的态度发生了显著变化。国际法也取得了一系列的进展，从1648年的《威斯特伐利亚和约》到1907年的关于战争法的《海牙公约》，一战后的安置措施，1943年的《伦敦宣言》，再到1954年的《海牙公约》及第一议定书和1999年的第二议定书，都表明了国际法律体系采取的稳健立场，认同越来越多的人达成的道德共识，即一定要将掠夺的文物归还原主。最近安理会通过一项决议，要求把2003年从伊拉克掠夺的文物归还原主，这一举措更促进了文物保护工作的开展。针对盗窃文物、秘密挖掘文物和非法出口文物案件，国际法律体系采用UNESCO《1970年公约》，以及1995年国际统一私法协会《关于被盗或非法出口文物之返还国际公约》来处理。此外，联合国还建立了一些非法律程序促进归还工作，例如UNESCO成立了促使文化财产归还原属国或归还非法占有的文化财产政府间委员会(ICPRCP)。类似的归还要求越来越多地直接靠双边协商来解决，比如许多美国博物馆都和意大利当局达成了协议，这就说明了文物保护工作取得了进一步的成效。道德价值准则领域也取得了同样显著的成就，诸如1999年UN—ESCO颁布了《文化财产交易国际道德准则》，以及国际博协在2004年更新了《博物馆职业道德准则》中的多数条款。所有这些都反映出推进道德价值的趋势。

针对在殖民时期被掠夺的文物，国际社会表现出越来越强的意识来处理此类案件，例如1960年联

合国大会通过《非殖民化宣言》，许多国家都将文物归还原主(印尼和刚果取得独立后，荷兰将文物归还印尼，比利时将文物归还刚果)。国际博协1976年和1980年的两份报告明确规定了文物归还的道德准则，如提出每个国家都应该拥有最能代表本国文化的遗产藏品。1978年6月7日，UNESCO总干事强有力地呼吁“将无法取代的珍贵文化遗产归还给原创造者”，为文物归还工作奠定了一系列的道德准则基础。呼吁的具体内容有：最能代表一国文化的艺术财富，在本国人民心中占据着极其重要的位置，它们的长期缺失会给本国人民带来巨大的伤痛；应将这些艺术品或历史资料归还给原创国家以使其重拾记忆和身份；尊重艺术品有利于促进它们回归故土；有必要逐渐修正专业实践的准则；有必要与原创国家共同保管文物，因为有时原创国连一件类似的文物都没有了。国际博协制定的最新道德准则涵盖了明确的道德职责。

在文化财产归还方面，博物馆应该积极准备开展对话，促进归还文化财产给原属国家和人民。应该抱着公正的态度，以科学的、专业的和人道主义的原则为基础，通过可行的区域、国家和国际法律(尽可能不从政府或政治层面)来开展此项工作。

文物在非严格意义的殖民时期，即类殖民性质时期被夺走的情况也受到了关注。某些社会族群曾经无力阻止强大的别国夺走文物，现今他们想要别国归还这些文物。值得一提的是，UNESCO总干事的呼吁和国际博协指定的准则都适用于处理这类问题。近些年来，很多国家机构在处理取自原住民的文物问题上取得了很大进展。澳大利亚、加拿大、新西兰和美国的许多机构都已将文物归还给本国或他国的原住民，美国还制定了系统的国家法律强制归还文物。此外，联合国大会通过了《原住民权利宣言》，反映出了国际社会的态度变化。1995年联合国人权委员会提出了保护原住民遗产的具体原则和方针，虽不具有法律效力，但明确表述了道德立场，为将来有关法律的制定提供了必要参考。最后，神圣文物多年来在一些国家的法律体系中占有十分特殊的位置。少数民族和异域族群的神圣及神秘文物现今已成为许多国家法律体系尤为关注的对象。

文化准则

除了法律和道德准则外，文化准则也促进了文化财产的归还。饱受争议的遗产究竟该置于何处才能让最多的人接触到?这些遗产对于谁来说才是最重要的?如果遗产不止属于一个民族时，又该如何最大限度地分享遗产呢?值得注意的是，文化财产可以与多组人群有重要关联：《1970年公约》的第4条阐明了5种不同类型的关联——可能还有其他多种类型。

最为重要的是，提倡文化多样化的重要性和尊重他国文化的必要性的呼声支持了已有的重要文化论点。例如，1978年UNESCO总干事呼吁各国必须拥有至少一组代表本国文化遗产的收藏品，以教育和激励后人继续为人类艺术和文化做出独特贡献。相比之下，法律争端以及有关如何解释和应用法律的各种争执都显得那么不相宜。

法律只能较慢地反映公众态度的变化，这不仅因为制定新法律和更改旧法律都需要付出相当大的努力，还因为主管当局需要确保法律能赢得足够人群的支持以保证实施法律的可能性。现今，形成新的道德观念不仅要靠各国政府，还要靠各国掌管博物馆等机构的专业人士和人类学家，他们都积极地为各自的机构起草声明，为指导今后解决文物归还问题制定新的行为准则。政治家们现在也开始意识到尊重文物申诉的重要性。尤其是，归还文物或能缓和国与国之间长久以来因解决不了这类问题而造成的持久的紧张关系。

这些归还要求并非一定要通过法律渠道，还可以通过谈判、调解或仲裁等其他方式来解决。较为理想的是，可通过适当调整上述方式以符合某项归还要求的具体情况，对各项论点全盘考虑，找到对双方都有益的解决方法。最终实践会证明哪种过程令双方获益最大，然而由于每个案例都具有独特性，因此无法、也不应该规定哪种程序是解决文物最终归属地争端的唯一方法。

物权行为的法学与法经济学分析 篇10

物权行为的概念最早是由德国历史法学家萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》中提出的，他认为，以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。

依萨维尼的设想，买卖过程可分解为三个法律行为：首先，债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;其次，双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付，完成所有权的移转的行为;最后，买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移，它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。

后世从萨维尼思想中发展出物权行为理论的三大原则：第一，物权独立性原则，即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。第二，物权无因性原则，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。第三，物权形式主义原则，因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。

2 物权行为的法学分析

2.1 对物权行为独立性的分析

2.1.1 物权行为是一种法律行为。

(1)物权行为的内涵是独立的物权移转的意思，登记、交付只是这一意思的外在表现形式，物权意思表示必须与其表现形式相区别，这可以体现法律行为的本质;(2)在体系上，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果。物权行为理论是法律行为制度得以建立的根据之一，而且还是民法总则得以建立的基础之一;(3)只要要约和承诺而不要法律行为就可把整个交易过程包括在内的观点不妥当。所有权抛弃等行为无法纳入债权行为，因而法律行为应包括物权行为。

2.1.2 物权行为不同于债权行为。

(1)物权行为以物权变动为目的。而债权行为是以发生债权债务关系为目的;(2)物权行为由物权性质决定具有绝对性效力，而债权行为的效力只在当事人之间;(3)物权行为必须是让与人对让与标的物有处分权，而债权行为无此要求;(4)物权行为适用物权法定主义、物权公示公信、物权绝对等原则;债权行为适用契约自由、诚实信用、等价有偿等原则。

2.1.3 不当得利制度的存在正好证明了物权行为的独立性。

笔者认为，因为物权行为早在罗马法时期就已经形成了，其对人的请求权关系的债权行为与直接产生物权变动的物权行为截然不同。

2.2 对物权行为无因性的分析

2.2.1 无因性原则符合公平。

(1)如果买卖在买受人支付价款且出卖人交付标的物后由于债的原因买卖合同不成立、无效或被撤销，按照“有因性”，出卖人依然享有标的物的所有权，但买受人却只拥有请求返还不当得利的债权(因为对货币有占有的人即为货币的所有人)，而这对买受人来说是不公正的。

(2)上述情况下，有如下可能性： (1) 标的物已交付，价金亦缴清的情形。双方当事人处于同等的地位，即互享不当得利返还债权; (2) 标的物未交付，价金已支付的情形。出卖人同时享有标的物和价金的所有权，处于十分有利的地位，买受人则只享有不当得利债权; (3) 标的物已交付，价金未支付的情形。出卖人只享有不当得利债权，买受人则同时拥有标的物和价金的所有权，正好与第二种情形相反。因此，“出卖人的风险与买受人的风险概率大致是相同的，对双方来说，难谓不公平。”

(3)在现代市场经济条件下，市场主体在交易中往往同时扮演着出卖人、买受人和第三人的角色，纵使在某一个案中可能出现对某一方当事人或大或小的不利益，但在另一场合，他所受到的不利益又会得到弥补，从长远和全局来说，各种主体的利益都会得到法律的均等保护。

2.2.2 物权行为无因性是善意取得制度无法取代的。

(1)物权行为无因性理论适用范围较广，不仅适用于动产变动，而且适用于不动产物权变动，而善意取得制度一般不适用于不动产。

(2)善意取得仅适用于物权让与人合法占有但无权处分的情形，因此对盗赃物、遗失物一般不能适用。

(3)善意取得制度，以受让人主观善意为要件，而物权行为无因性理论则无此限制。

(4)物权行为理论的功能之一是保护交易安全。交易安全的风险主要源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论中的无因性原则，将原因行为与物权变动区别开来，使之不受原因行为瑕疵的影响，切断了危及交易安全的源头。

(5)物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意;而而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。但是，在不承认物权行为理论的前提下，如何确定善意或恶意也是一个十分困难的问题。

2.2.3 如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

因为，买卖标的物的所有权自买卖合同成立之日起就已经移转于买受人，交付或登记并不意味着所有权的移转，只是对抗第三人的要件。故所有权的取得无须公示，而且，所有权的移转与公示完全可以不同步进行。

2.2.4 物权行为无因性相对化理论只是对物权行为无因性必要的限制，使其发挥更多正面作用。

而且，并非所有的物权变动都存在无原因的现象，如准物权行为。

2.2.5 当今立法的世界潮流是瑞士模式，即只承认物权行为理论，而不承认无因性理论。

笔者认为，因为几乎所有属于债法的法律行为都是要因的，所以买卖活动中的基础法律行为因属于债权行为而成为要因行为，但处分行为产生的结果(物权变动)并不是当事人当初订立买卖合同时的直接愿望(近因)，而是其最终目的(远因)。因此它与承担债务的原因(法律上的原因)是相分离的，属于无因行为。

2.3 对物权行为形式主义的分析

形式主义原则不仅包括了物权变动的形式性要求，也包括了从物权变动的形式中推导出物权合意的要求。

笔者认同该观点，无论动产的交付还是不动产的登记，都存在一个关于所有权转移的合意。

3 物权行为的法经济学分析

3.1 对物权行为独立性的分析

甲欲出卖一物，乙作为买受人与甲就该物谈妥了价格并达成了买卖协议，假设现在该物尚未交付给乙，丙作为第三人愿意出更高的价格买下该物。则：

3.1.1 若依据意思主义或债权形式主义，物权自合同订立之日起发生变动，此时，乙已经取得该物的所有权，甲无权再将该物卖与丙。假设甲将其卖与丙，则当他们达成买卖合意时该物之上又成立了一个所有权，这就与成立在先的乙的所有权相冲突，而这时也不能适用善意取得，因为善意取得是以交付时转移所有权为要件的。于是接着可能发生的情形是，甲先将该物卖与乙，乙再将该物卖与丙，但这是不经济的，因为乙与丙之间又需要一轮新的协商谈判，从而增加了交易成本。如果甲能够将该物直接卖与丙，就可以节约交易成本。

3.1.2 若依据物权行为的独立性原则，动产依交付不动产依登记转移所有权，此时乙尚未取得合同项下的所有权，即所有权仍归甲，乙对该物只享有债上请求权，则甲可以将该物直接卖与丙，而对乙给予适当的赔偿，这是有效率的，因为这一财产对于丙来说比对于乙具有更大的价值，即能更充分地发挥物的效用。

这就是有效率的违约理论。“卖方违约这一事实也许表明还存在着另一种比向我履行出售义务更能增加价值的交易。如果真是如此，那么我们就要鼓励违约。”

3.2 对物权行为无因性的分析

如果上例中，甲已经将该物交付给乙了，但乙尚未支付价款又将该物卖与了第三人并获得了利益，则谁应该对该物享有所有权呢?

3.2.1 若依据“有因性”原则，则甲仍对该物享有所有权，如此一来增加了交易成本，因为第三人在与他人交易的过程中，必然要尽力审查该交易相对人是否对该物拥有所有权，显然这不利于交易安全并增加了交易成本，因此"有因性"理论是不经济的。

3.2.2 若依据“无因性”理论，则甲失去了对该物的所有权，虽然这对于出卖人“不公平”，但却维护了整个交易制度，减少了整个制度的风险成本，达到了交易体系总体的有效率。因为出卖人比第三人更清楚买受人合同的重要性，他能够用较低的预防成本去避免这类问题的发生，而一个普遍的规则是，风险应分担给较容易预防该风险发生的一方当事人，因为这样可以节约预防成本。

关于第三人是否为善意的问题由于证明成本较大，有学者提出采取“推定善意”的做法，即除非有相反的证据能够证明该第三人为恶意，否则均推定为善意。

3.3 对物权行为形式主义的分析

3.3.1 波斯纳指出“通过自愿交易的过程，资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。”可见自愿交易是十分可贵的。

而形式主义原则正好起到了一个外在的作用，这种公示公信原则增加了交易的透明度，从而保证了交易的自愿性，维护了资源的有效率的配置。

3.3.2 当交易双方寻求不同的方法来信守自己的需求，并向对方产生威胁效益时，就出现了双边垄断，从而增加了交易成本导致了不经济。有学者提出，唯一解决的办法是在已经达成交易的情况下增加其交易破裂的成本，而形式主义原则正好可以做到这点。

笔者认为这是有一定道理的，因为在动产已经交付或不动产已经登记之后，一旦交易破裂就会导致返还财产等一系列成本的发生，从而在某种程度上抑制了该交易破裂情形的发生。

以上通过对物权行为理论的法学与法经济学分析，笔者认为在我国应当采纳物权行为理论，只不过应对其无因性作一定的限制，以最大发挥这一理论的积极功能。

摘要：物权行为理论肇始于德国的萨维尼对法律行为理论的再发展, 是一项存在较多争议的法律制度。本文通过对该理论进行法学与法经济学的分析, 认为我国应该采纳物权行为理论。

关键词：物权行为,独立性,无因性,形式主义

参考文献

[1]董华春.论我国民法应当采纳物权行为理论[J].

[2]屈茂辉.市场交易的内在需求与物权行为立法[J].中国法学, 2000 (2) .

[3]彭学龙.物权行为无因性原则与交易公正[J].中国私法网, 2006.

[4]沈达明, 梁仁洁.德意志法上的法律行为[J].北京:对外教育出版社, 2006.

[5]谢鸿飞.物权行为中的三重问题:概念体系与语词还原[J].民商法学网, 2006.

[6]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社, 2000.