双边投资条约（精选4篇）
双边投资条约 篇1
目前,WTO框架下新的多边投资规则谈判陷入僵局,而双边投资条约却迅速发展,大有取而代多边投资规则之势。究其原因,笔者认为双边投资条约的迅猛发展是出于现实的需要,这一被动局面主要是WTO框架下多边投资规则自身缺陷所导致。从这个意义上讲,《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称“TRIMs协议”)对双边投资条约产生推动性的影响。
一、双边投资条约的最新发展
双边投资条约虽然名称各异,但其内容或多或少有着一定程度的相似性,在讨论WTO多边投资规则对双边投资条约的影响之前,有必要对双边投资条约的最新发展趋势做一番梳理。
(一)双边投资条约的数量迅猛增长
截至2009年底,已知双边投资协议的数目超过5,939项。目前154个世界贸易组织成员中,除了极少数成员外,其余的都纷纷加入双边投资条约行列。中国目前签订的双边投资条约共有128项,其中二十多项是加入WTO后签订的。由此可见,许多国家在WTO多边投资规则外另辟蹊径。
(二)双边投资条约的内涵日益丰富
双边投资条约除了对TRIMs协议已经限制的措施作进一步限制外,还把触角伸到TRIMs协议尚未涉及的领域:一是新一代双边投资条约已经不再局限于传统的“投资”概念,将当事方不打算列为投资的资产纳入双边投资的范围;二是界定对外国投资及投资者的绝对保护标准,特别是“公平和公正待遇”标准以及间接征用概念的涵义;三是涉及TRIMs协议规制以外的其他问题,如金融业投资、卫生、安全和环境保护以及促进国际公认的劳工权利等问题。
(三)发展中国家在缔结双边投资条约方面的作用不断加强
到2010年7月,发展中国家之间的双边投资条约猛增到653个,占双边投资条约总数的38%。此外,联合国贸易和发展大会一份报告显示,在113个已经签署了双边投资条约的发展中国家里,签署40个以上条约的国家有三个:中国、埃及和马来西亚。这三个国家分别与其他发展中国家签署的双边投资条约的数目,超过了他们各自与发达国家签署的双边投资条约数目。可见,国际投资协议方面的南南合作在不断加强。
二、WTO框架下多边投资规则对双边投资条约的影响
各国纷纷绕开谈判僵局,转向双边投资条约,其中原因固然很多,但WTO体制自身的特点乃至弊端难逃其责,反过来也可以说是WTO下现有多边投资体制的缺陷纵容了双边投资条约迅速发展。
(一)TRIMs的立法宽容和行政宽容导致双边投资条约的迅速发展
TRIMs协议对双边投资体制的立法宽容体现为TRIMs协议的局限性。TRIMs协议作为发达国家和发展中国家妥协的产物,局限性显而易见:首先,TRIMs协议的调整范围有限,仅限于与货物贸易有关的特定投资措施,未涉及其他投资措施,离全面调整国际投资关系还有相当距离。其次,TRIMs协议的内容具有不确定性,序言里给出了一个“可能产生限制和扭曲”的标准,但何种程度才为“限制和扭曲”,未予明示。“可能产生”的表述随意性很大,这样的定义使得“与贸易有关”的内涵变得含混不清。最后,TRIMs协议更多是体现发达国家的利益诉求。TRIMs在限制东道国(多为发展中国家)投资管理政策的同时,却没有约束外国投资者(大多来自发达国家),TRIMs协议实际上成为限制东道国投资措施的单方面守则。TRIMs协议的这种立法宽容使TRIMs协议缺乏应有的可操作性,并留下“被边缘化”的隐患。此外,WTO下最惠国待遇的区域例外规定赋予区域投资协定的合法地位。
TRIMs对双边投资体制的行政宽容则体现为WTO对双边投资条约评审政策的宽容。WTO下对双边投资条约进行审查的机构主要是区域贸易协定委员会和与贸易有关的投资措施委员会。虽然《关贸总协定》第24条和《服务贸易协定》第5条对于区域贸易协定的审查从程序和实质要件上都作了规定,实践中也已经对通知到WTO的区域贸易协定进行审查,但因政治和法律困难而没能对任何一种区域贸易是否符合WTO规定作出最终结论。正是由于GATT/WTO长期以来对于区域贸易协定这个“烫手的山芋”审而难决,助长了几乎所有的WTO成员都在双边投资条约的蹊径上“寻花问柳”、“移情别恋”。此外值得注意的是,迄今为止WTO只把欧盟、南美海关联盟两个区域安排作为单一的实体单独进行评审,而其他的区域组织还没有纳入贸易政策评审范畴,只是对他的单个成员进行评审时有所涉及。
TRIMs协议第7条提出建立一个与贸易有关的投资措施委员会。该委员会履行货物贸易理事会赋予的职责,同时还监督TRIMs协议的运作和执行,并且每年向货物贸易理事会汇报有关情况。但该委员会对双边投资条约的监管存在严重缺陷,形同虚设。TRIMs协议第9条授权投资措施委员会在协议生效后的五年内对该协议的执行情况进行审查,进而提出完善之建议。这条款虽然对审查有所涉及,但其象征意义大于实际意义:该协议明确规定必须在生效五年内进行审查。换言之,该条款在2000年后已经失效了。即使在该条款生效期间,原定的执行计划因为1999年西雅图部长会议议程被打乱而受到影响,审查工作未曾如期启动。
总之,WTO下多边投资体制对双边投资体制约束和监督上的宽容在一定程度上纵容了他们的扩张。
(二)WTO下新的多边投资规则谈判举步维艰促使各国转向双边投资条约
WTO下多边投资谈判步履维艰是各国纷纷缔结双边投资条约的直接原因。虽然国际社会对于制定多边投资规则进行了不少努力。但是多边投资谈判依然毫无进展,究其原因:
一是投资问题的复杂性导致WTO下多边投资谈判旷日持久。对WTO而言,将议题扩大到投资问题,将使谈判既要处理原来遗留的各种问题,如市场准入问题、投资保护问题、投资争端解决问题,又要解决许多新的投资问题,如投资与贸易、劳工、环保的关系问题;既要着眼于原有各种协议落到实处,保证其实施,又要努力达成新的协议并推动其实施,同时还要协调新协议与旧协议之间的冲突。GATT/WTO的实践充分证明:随着WTO成员在数量上越来越多,在成分上越来越复杂,如今要在一个特定的议题上形成协商一致越来越困难,与此同时,随着WTO一个回合接着一个回合致力于全球投资自由化,多边贸易谈判议题的难度越来越大,政治敏感性越来越强,从而妥协的余地越来越小。
二是成员国之间的分歧大导致WTO下多边投资谈判无果而终。在是否必要制定多边投资协定问题上,发达国家(主要的资本输出方)普遍希望尽快启动多边投资规则框架的谈判。发展中国家(主要的资本输入方)则因原来普遍运用的对其有利的限制外国投资的措施已经被TRIMs协议所限制,坚持反对在WTO框架下启动多边投资规则的谈判。在是否将投资激励和更多的实绩要求纳入TRIMs协议加以禁止问题上,发达国家大多支持将投资激励和更多的实绩要求纳入TRIMs协议所禁止的范围,而发展中国家成员则基本上持反对意见(墨西哥除外)。在是否规定投资保障问题上,发达国家比较强调保障投资者的利益,发展中国家则比较强调东道国的利益,对是否纳入更多的投资保障条款反应并不积极。过多的分歧导致多边投资谈判屡次不欢而散,急需引进外资的国家不得不转向谈判主体少、议题简单、易于取得成果的双边投资谈判。
(三)WTO下多边投资规则偏袒发达国家的立场引起发展中国家抵触
无论是多边投资规则的制定目的还是制定过程,主要是反映发达国家的利益追求。WTO下多边投资规则一味维护发达国家的利益、发展中国家的诉求没有得到充分地照顾,从而引发发展中国家的抵触是谈判毫无进展的根本原因。
从多边投资规则制定目的方面来说,首先,就TRIMs协议而言,TRIMs协议所禁止的对象是在各国尤其是发展中国家广泛存在的各种投资措施。发达国家在TRIMs协议缔结前也大量地采用这些措施,时间长达50年。在发达国家发展达到一定阶段不再需要TRIMS协议时,要求正在适用TRIMs的发展中国家取消TRIMs,这无异于“只许州官放火,不许百姓点灯”。因此,遭到来自发展中国家的责难。
其次,就正在酝酿的多边投资条约而言,发达国家欲借助WTO体系,以贸易实力作为筹码,以关税减让和市场准入作为诱饵,以跨部门交叉报复作为威胁,迫使发展中国家作更多的让步。即使有发展中国家不同意在WTO体系内谈判多边国际投资规则,他们终究还是会被排斥在谈判过程之外,而且这样的规则也终将产生。此外,发达国家已经将有关国际投资法的一些重大、敏感问题如东道国对外资管辖权限、投资者待遇问题迂回地在WTO体制中加以解决。这是发展中国家对WTO下多边投资谈判有所顾虑的原因。
从多边投资规则的制定过程方面来说,透明度从一开始就是多边贸易体制的基本原则,但是这个原则好像一直只针对这个俱乐部各成员而不约束俱乐部自身的运作。WTO的工作方式一直是不透明、不民主。广大发展中国家对会议工作方式和程序的不透明、不民主和没有广泛的参与性所表现的不满甚至愤慨导致此次部长级会议不欢而散。
三、中国的路径选择:多边投资规则和双边投资条约齐头并进
面对多边主义和双边主义的双重挑战,中国应坚持多边投资规则和双边投资条约齐头并进之路,主动参与和利用这种双向推进模式,根据新变化,不断作出策略上的调整。
从长远来看,双边投资合作关系的发展是短期的、阶段性的,而多边投资合作关系的发展才是长期的、永久的。WTO框架下建立多边投资体制是必要的也是可行的:首先,WTO多边投资规则能避免双边投资条约具有的歧视性倾向、投资自由化程度不一和投资保护水平参差不齐等问题。其次,WTO多边投资规则容易保障发展中国家的利益。在WTO成员中,大多数为发展中国家,经济发展水平的相似性和谈判立场的一致性促使他们联合起来,用一个声音说话,提高其在WTO谈判中的谈判地位。最后,WTO一揽子计划谈判的方式有可能在投资规则的谈判中再显神通,发达国家会以在其他领域的某种让步换取发展中国家放宽对外国投资的规范标准。因此,在WTO下建立多边投资框架是值得期待的。
中国和其他发展中国家一样面临着两种选择:一是积极参与全球性规则的制定;二是简单地遵循别人已经制定好的规则。相比而言,中国无疑能够从第一种方式受益,而在第二种方式中受损。国际经济竞争的最终游戏规则,通常是参与各方利益相互妥协的结果,而未积极参与制定规则的国家,其利益在规则中难以得到充分反映。作为WTO成员国的中国,在兼具资本输入国和资本输出国双重身份的前提下,不能全盘接受别人设计的全球投资体系,而应根据我国自身发展需要及强弱地位,努力参与国际投资体系的设计和制定,提出适当的要价。
当然,WTO框架下的多边投资协定的谈判处于搁浅之中是我们必须直面的客观现实。在多边投资规则谈判一时毫无进展的现实背景下,直接与其他国家开展双边投资协定谈判是各国不约而同所选择的打破僵局的灵活方式。双边投资条约的缔约国可以根据不同谈判对手的经济、政治情况采取不同的有针对性的谈判策略和立场,在投资自由化主要是外资准入的国民待遇等方面有所突破。
无庸讳言,与发达国家相比,中国对外投资存在诸多不足:一是投资规模小,集约化程度不高;二是对外直接投资区域不尽合理,对外投资的对象国较为分散;三是缺乏清晰的境外发展战略,还未制定对外直接投资的总体发展战略;四是投资项目的技术含量不够、行业结构有待改善。因此,在与发达国家缔结双边投资条约时,并没有多大的主动权。但与其他发展中国家相比,中国对外投资是有一定优势的。据统计,自从1999年中国政府提出“走出去”战略之后,中国开始积极地进行海外投资,截至2009年底,中国累积完成对外直接投资2467.5亿美元。鉴于我国在南南投资具有较强的比较优势,在南南投资中我国是主要的资本输出国,所以,我国应考虑适当与其他国家开展双边投资条约谈判,缔结双边投资条约,最大限度地维护我国海外投资及投资者的利益。
参考文献
[1]曾令良.区域贸易协定的最新趋势及其对多哈发展议程的负面影响[J].法学研究,2004(5).
[2]曾令良.多哈发展议程的困境与出路[J].理论月刊,2004(7).
[3]叶兴平.WTO内多边投资谈判的利弊分析[J].深圳大学学报,2006(1).
[4]曾令良.世界贸易组织法[M].武汉:武汉大学出版社,1996.
双边投资条约 篇2
【关键词】 国际投资条约;自由化;履行要求
中图分类号: D996.4
1 引言
国际投资条约是国际法的渊源之一条约的一种形式,它是指在国际法的主体之间签订的关于投资法律关系的彼此间的权利和义务关系。一般而言,它主要调整的是私人间的直接投资法律关系,它是国际投资法的渊源之一。目前国际投资法的法律渊源包括:第一、资本输入国的国际投资法;第二、资本输出国的海外投资法;第三、国家间有关国际投资的双边条约;第四、国际上有关国际投资的多边条约;此外,还有联合国大会的规范性决议、国际惯例、《国际法院规约》第38 条所规定的一般法律原则、国际司法判例等。国际投资法的这四大法律渊源在调整跨国私人投资领域发挥了重大的作用,近年来尤其是双边投资条约呈现出一些很大的变化特征:调整对象日益专门化、投资保护标准日益提高、争议解决方法日益多样化等。伴随着这些特点的出现,东道国对外资的管辖权也呈现出逐步缩小的趋势。本文主要就双边投资条约晚近所出现的一些主要变化作一初步分析和探讨。
2 国际双边投资条约的发展与变动
2.1 条约的形式变化
上世纪60 年代前,友好通商航海条约是调整国际投资关系的主要双边国际法形态,但这种条约有一个明显的缺陷:内容庞杂且不是专门性的投资保护条约,不能适应国际投资迅猛发展的要求。就在友好通商航海条约日渐衰微的时候,一些欧洲国家开始对外缔结一种新的专门化的双边投资条约。欧式BIT 克服了友好通商航海条约和仅以程序法规则为内容的美国式双边投资保证协定的缺陷,既具专门性又同时包含程序法和实体法两方面的内容,且此类BIT对投资自由化的要求相对和缓,对东道国外资管辖权的限制也相对较少,较易为发展中国家接受,因此迅速成为战后双边投资条约的主要形式。
2.2 禁止履行要求
美式BIT最引人注目的条款之一就是禁止履行要求条款,该条款是对东道国投资措施的直接禁止,标志着BIT晚近发展过程中的一个重要变化。所谓履行要求,是指基于东道国的经济发展需要对投资者施加的种种条件限制,以促使投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。
2.3 投资条约的自由化
投资条约的自由化趋势是体现在条约内容的变化上。晚近投资条约总的发展特点是东道国投资准入管辖权日益受到投资条约的约束,投资保护规则日益严格,争议解决方法日益国际化和多样化。第一、推行准入自由化,由于投资准入是一个比较敏感的问题,将投资准入自由确立为条约法义务似乎与东道国国家主权冲突过大,因此,现存的BIT大多倾向于承认东道国在是否允许外资进入以及在多大程度和范围内允许外资进入拥有独立的决定权。然而,在BIT 的晚近发展中一个引人注目的变化就是,美式BIT将国民待遇、最惠国待遇引入投资准入领域,扩大适用于投资设业前阶段而不是仅仅适用于投资设业后阶段。第二、对绝对投资待遇的要求,美式BIT规定了绝对待遇标准,即要求东道国给予外资公平公正待遇、对所涉外资提供最持久的保护和安全、提供不低于国际法所要求的待遇、禁止以武断和歧视性措施损害投资活动。这些所谓的绝对待遇标准,不仅内容抽象、容易引起理解上的分歧,而且为西方国家借口所谓的投资待遇的“国际法标准”,肆意诋毁和排斥东道国国内法提供了机会。第四、对投资争议解决程序的强化,美式BIT中的投资争议解决秩序分为两种,一种称为“国家对国家”的争议解决程序,另一种称为“投资者对国家”的争议解决程序。
2.4 投资争议解决的国际化
国际投资争议的顺利解决,对于营造良性的投资环境以及缓解资本输入国与资本输出国之间的紧张关系都是非常重要的。然而,南北国家对如何解决投资争议有不同的看法。发展中国家主张,投资者与东道国之间的投资争议,应当首先依据东道国法律,在东道国寻求救济,因为东道国法律与国际投资的准入、设业、经营运作乃至停业、转让、破产等一系列重要事项有着更密切的联系,应当更适合于处理投资争议。相反,发达国家总是对东道国当地救济的公正性持怀疑态度,总是尽力排斥东道国国内立法适用于投资争议,它们主张投资争议的国际解决方法,尤其是国际仲裁的方法,希望利用国际来“审查”甚至否定东道国国内立法。
2.5 条约的数量变化
上世纪80 年代开始,由于面临严重的外债危机和外资流入的不断减少,发展中国家纷纷进行外资法改革,从对外资的严格管制逐步走向放松管制和投资自由,于是双边投资条约发展速度明显加快。到80年代末期,各国签订的双边投资条约总数从70年代末期的167个增加到386个。进入90年代,在全球经济一体化的推动下,在国际贸易和国际投资自由化的要求下,双边投资条约以前所未有的速度迅猛发展,据联合国贸发会颁布的最新统计数据,到1999年底,双边投资条约的总数已经达到1856 个。上述数据表明,双边投资条约在晚近出现了明显的“加速度”发展的态势。
3 结语
国际投资自由化是当今国际投资领域的一大趋势,国际投资法律也处于不断的调整和转变之中。近年来双边投资条约作为一种调整国际投资关系的最重要的国际法手段得到前所未有的发展,并且受到越来越多的发展中国家的重视。晚近国际投资立法存在于单边、双边、区域及国际层面上,是一个由东道国外资法、双边投资条约、区域性投资条约以及国际多边投资条约等组成的一个具有明显层次性的法律体系。而这个法律体系的各个层面并不完全协调,不同层面的发展变化表现出各具特色的自由化趋势。近期国际双边投资条约呈现出的一些明显发展变化特征对国际直接投资自由化起到很大的促进作用。因而,各国在新的历史背景下,有必要以国际双边投资条约的发展和变动为契机和蓝本来修订国内相关立法,尽快与国际社会投资活动接轨,维护本国利益,发展本国经济。
参考文献:
余劲松:《国际投资法》,法律出版社,1997:271-273。
双边投资条约 篇3
20 世纪80 年代开始, 美国最早提出准入前的国民待遇并在90 年代写入其投资条约范本, 加拿大日本紧随其后, 这些国家都要求在资本输出时能享受准入前的国民待遇。准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”, 指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇, 即给予外资和内资包括‘准入权’和‘设业权’在内的国民待遇。准入前国民待遇可分为有限的准入前国民待遇和全面的准入前国民待遇。准入前国民待遇是将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段, 其核心是给予外资准入权。相对于目前普遍采用的国民待遇, 其将国民待遇由“准入后”提前至“准入前”。通俗来讲, 准入前国民待遇类似于“法无禁止即自由”, 只要不是东道国禁止投资的领域, 外国投资者享有与本国投资者相同的准入条件。这种待遇极大的促进了投资的自由化。
但是, 我们必须注意准入前国民待遇并不意味着东道国政府完全放弃了对外国投资者的管控, 在实施准入前国民待遇的同时, 往往还要辅之以“负面清单”。负面清单是指“凡是针对贸易、投资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施, 或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式明确列明”。在负面清单之外, 外国投资者可以基本同本国投资者享有同等的待遇。“准入前国民待遇+ 负面清单”的模式最早在NAFTA中提出, 此后逐步被发达国家和发展中国家所接受。但是真正实施该模式的国家仍是少数, 一些发展中国家只是原则性接受了该模式, 但其适用领域十分有限。
二、“准入前国民待遇”的提出
1.美国双边投资范本的变化
美国是世界最大的经济体同时也是世界上最大的资本输出国和输入国, 一直比较强调投资的自由化。美国在与外国的BIT谈判中一贯作风强势, 主要通过投资范本的方式与他国签订双边投资条约, 美国从1984 年就开始制定投资协议范本, 至今已有多个范本。投资范本虽然没有法律拘束力, 但却是双边投资条约谈判的基本框架与模式, 对于保证美国投资政策的连续性具有极大益处, 对谈判具有重大的影响。美国现已有1994、2004、2012 三个《范本》。
美国在1994《范本》中明确了国民待遇的有关规定, 这是美国第一次将国民待遇引入外资准入阶段, 并且另一缔约国可以在东道国享有与其本国国民及与东道国缔约的任何第三国不同的待遇, 只要这种待遇不低于后两者所享有的待遇。在此《范本》中, 美国开始允许或者要求在准入前适用国民待遇原则, 开创了这一领域的先河。
美国在2004《范本》中的第3 条间接表明了美国对于国民待遇适用阶段的要求, 即在准入前也要求适用国民待遇, 这体现了美国一贯的投资自由化理念, 但与之前有所不同的是其在外资保护的立场上发生了一些变化。
2012《范本》着重体现投资自由化, 不仅遵循1994 及2004《范本》的基本理念, 更是将国民待遇适用范围扩大至FDI市场。美国在2012 年以后开始采取主攻方式, 不断推广并且强化外资准入前国民待遇。
2.中美BIT谈判中的“准入前的国民待遇”
随着中美经贸往来日益频繁, 双方都认为有必要进一步推进双边经贸合作, 在2008 年6 月在美国马里兰州举行的中美战略经济对话中, 中美双方正式启动了两国双边投资谈判。中美此次双边投资谈判立足于国际金融危机的大背景, 对于两国来说既具有巨大的挑战性而又充满重大意义。但是, 谈判伊始双方就陷入僵局, 因为美国要求以“准入前国民待遇”为基础进行谈判。美国的政策考量在于, 美国一直是投资自由化的推动者, 对待投资实行的是“大进大出”的原则, 很早就实行准入前国民待遇, 而且, 美国在于其他国家签订的BIT中基本都实行这一原则。作为经济大国, 中国致力于参与到世界经济活动中, 那么中国只有承认并实施这一原则, 中美BIT才有真正的价值。但我国更加注重的是我国的国情与法律现状无法承担实施这一原则带来的负面影响, 所以双方谈判一直很难进展。
三、中国对“准入前国民待遇”态度变化及原因
1.中国对“准入前国民待遇”态度的变化
我国对于国民待遇的态度经历了从不认可到认可, 从较多限制到较少限制的转变。1982 年我国同瑞典政府签订了首个BIT, 但并未规定国民待遇。1986 年中英BIT中第一次出现了国民待遇的条款, 这表明我国开始接受国民待遇原则, 但也只是“尽可能”实施国民待遇, 该条款的宣示意义大于实际意义。在此后我国签订的BIT中, 我国对于国民待遇的认可逐渐增加, 限制也在逐步减少。而对于“准入前国民待遇”, 我国一直坚持我国是世界上最大的发展中国家, 从维护国家主权的角度, 反对“准入前国民待遇”。在2012 年与加拿大的BIT谈判中, 仍然采取的是有限度的准入后国民待遇。
中美自2008 年开始进行了9 轮BIT谈判, 最主要的分歧在于中方无法接受“准入前国民待遇+ 负面清单的模式”。直到2013 年7 月, 中国同意做出“让步”, 在这一模式下开展谈判。这一共识的达成意味着BIT谈判进程将大大加速, 我国的对外开放也将迈进新的历史阶段, 其意义堪比当年中国加入世贸组织。
2.态度变化的原因
基于对我国国情的认识。改革开放三十余年, 我国已从单纯的资本输入大国变成了兼具资本输入和输出的大国, 如何面对大量进出的资本成为我国政府不得不考虑的问题。我国不可能像美国那样实行“大进大出”的政策, 也不能像过去那样实行较为严格的管控。以我国目前的经济实力与产业基础, 完全可以应对在实行有限的准入前国民待遇后外国投资的涌入。
基于对世界经济发展趋势的认识。早在八十年代, 投资自由化成为贸易自由化之后的又一次经济浪潮。投资自由化就是要逐渐在全球范围内取消不利于外资自由流动的投资政策, 为国际资本在世界范围内自由流动消除各种门槛。因此, 我国对于投资条约理念是基于投资自由化浪潮, 考虑到世界各国投资条约实践的多样性做出的自主选择。
基于对这种模式的认识。党的十八大之后, 中央从战略层面重新审视我国未来的发展道路, 就是要坚持改革开放, 坚持市场在资源配置中的基础性地位。“准入前国民待遇+ 负面清单”模式可以倒逼我国各项事业改革, 促进未来经济社会发展。同时, 由于有“负面清单”的存在, 这样的改革又坚持了循序渐进的原则, 随着“负面清单”内容的减少, 逐步实现投资的自由化。上海自贸区的实践正是以这样的模式为基础, 在实践的过程中逐步积累成功经验并推广复制到全国。
四、“准入前国民待遇”对我国的影响及我国对策
在双边投资领域实行准入前国民待遇对我国的影响是深远的, “准入前国民待遇+ 负面清单”模式促使政府对经济活动的监管从准入前转移至准入后, 减少了行政对经济活动的干预, 更加注重法治, 注重市场在资源配置中的基础性地位, 推进我国各项改革事业推向前进, 释放更大的改革红利, 提高对世界的影响力。目前上海自贸区实践中, “负面清单”依旧冗长, 要真正落实此模式, 减少对外国投资的干预, 还有很长的路要走。
双边投资条约 篇4
一、欧洲联盟对外缔约条约的能力及其内部效力
1.何谓条约
根据1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款, “条约是指国家间所缔结而以国际法为准之国际书面规定, 不论其载于一项或两项以上相互有关之文书内, 亦不论其特定名称为何。”
宋英先生曾将条约的特征概括为:“第一、条约的主体必须是国际法主体。最常见的缔约主体是国家和国际组织……第二、条约必须符合国际法……第三、条约规定的是缔约方在国际法上 (而不是国内法上) 的权利与义务关系……第四、缔约方必须有一致的意思表示……” 笔者认为该概括相当全面, 由此引发的问题是:欧盟既非国家, 又非传统意义上的国际组织, 是否可以作为国际法主体对外缔结条约, 亦即究竟有无对外缔约条约的能力?
2.明示或默示的缔约权
(1) 明示的缔约权。
欧洲一体化自其发展之初就“宪法性条约”明确规定了三个共同体的缔约权。《欧洲经济共同体条约》第3条规定, 共同体将“建立与海外国家及领地的联系关系, 以增进贸易和共同促进经济与社会发展。”第228-238条规定了缔约问题及与国际组织的关系。其中, 第238条规定:“共同体可以与一个或多个国家或国际组织缔结协定, 建立涉及相互权利与义务、共同行动及特别程序的盟约。”
《欧洲原子能共同体条约》的某些条款 (第101-106条) 也规定了共同体的对外关系。如第101条规定:“共同体可以在其权力与权限范围内, 通过与第三方国家、国际组织或第三方国家国民缔结协定或合同, 承担义务……”这些规定为欧共体作为一个国际行为体对外缔结条约提供了法律基础。
(2) 默示的缔约权。
“默示权力”理论最早产生于美国联邦最高法院的麦卡洛克诉马里兰州案 (Mc Culloch V. Maryland) , 马歇尔 (Marshall) 法官指出“一切手段……只要是恰当的, 明显适合于该目的, 只要并非曾被禁止而与宪法文字及精神相一致, 都是合乎宪法的。”该案扩大了美国联邦的权力。欧洲法院也采用了这种功能主义 (Functionalist) 的权力推定方法。
欧盟默示的缔约权主要来自《欧洲共同体条约》第308条规定, 以及欧洲法院的一些判例。在实践中, 欧盟根据该条发展了其对外行为的行动和措施, 比如以该条为基础, 在环境保护和科技研发领域开展对外合作, 缔结和参加了一系列双边和多边条约。虽然这些领域后来成为欧盟的明示权力, 但第308条的存在仍是欧盟包括缔约权在内的对外关系职权发展的潜在源泉。
3.欧盟对外缔结条约的内部效力
根据1986年《关于维也纳国家和国际组织间或国际组织相互间缔结条约的维也纳公约》第46条第1款, “一国不得以其同意受条约拘束的表示违反该国国内法关于缔约权限的规定为理由主张其同意无效, 但是违反情事明显且涉及其具有根本重要性的国内法规则时不在此限。”换句话说, 一旦欧盟与其他国家签约, 欧盟日后不得以未获成员国足够授权为由声称条约中某条款无效。
根据《欧共体条约》第133第5款和第300﹡条第7款规定, 欧共体成员国与第三方或国际组织保留或缔结的协定不得违反欧共体法律和其他有关国际协定, 欧共体缔结的国际协定对欧共体机构和成员国都具有约束力。可见, 欧盟对外缔结的条约不仅有内部效力, 而且其效力还高于欧盟各成员国的国内法。
按照国际法原则, 国际条约一般不应对第三方产生权利和义务。但由于欧盟在某些领域拥有的专属权 (exclusive rights) 是其成员国让渡给欧盟的国家主权, 因此欧盟应该对任何不履行国际条约义务的行为 (不管是欧共体机构造成的还是成员国造成的) 承担法律责任。
二、欧洲联盟对外缔结条约的现状
1.欧盟对外缔结条约的原因
长期以来, 欧盟一直热衷对外缔结条约, 寄希望通过法定形式输出其政治主张、贸易政策和价值观, 从而体现其“软实力”, 甚至有学者将这种现象概括为“条约狂热症” (Pact Mania) 。其原因大致有以下几个方面:
(1) 欧盟一体化的历史就是签署条约的历史, 从《罗马条约》到《马斯特里赫特条约》、《阿姆斯特丹条约》、《尼斯条约》, 一直到遭受严重挫折的《欧盟宪法条约》, 条约的谈判、签署和实践一直是欧盟一体化的主旋律。
(2) 欧盟现实的行动能力使得欧盟无法像美国那样实行单边主义, 欧盟必须依赖多边主义, 反映在欧盟对外政策中, 就是通过订立条约的形式建立一系列机制和规范以磋商的形式实现其对外政策目标。
(3) 欧盟作为一个国家联合体的特殊性质使得欧盟无法像一个完全主权国家那样追求自己的外交目标。各成员国往往只有在单靠自身力量无法实现其对外政策目标时, 才考虑将对外谈判的部分主权让渡给欧盟, 而这种让渡又必须通过集体协商和谈判授权的方式进行。
2.独有协定和混合协定
(1) 独有协定和混合协定的概念。
欧盟是一个高度一体化的带有超国家因素的新型区域性组织。它一方面带有一般国际组织本质上仍属政府间组织这一基本特征, 另一方面又具有越来越多的超国家因素。欧盟在行使缔约权力时拥有两种权限:专属权限和共有权限。所谓专属权限, 是指各成员国在某些领域将对外缔结国际协定的权力完全让渡给欧盟;而在某些领域, 则需要欧盟与各成员国共同行使对外缔结国际协定的权力, 这被称为共有权限。
在欧盟与其他国家或国际组织签署的条约中, 由欧盟单独与对方签订的, 被称为“独有协定” (exclusive agreement) ;由欧盟及全体或部分成员国与对方签订的, 被称为“混合协定” (mixed agreement) 。“混合协定”反映了在某些领域欧盟与其成员国之间的权力相持状况。“混合协定”既可以由欧盟和所有成员国政府共同“背书” (endorsement) 表示认可;如果只涉及部分成员国, 也可以只有这些成员国和欧盟一起与第三方缔结, 如一些地区性的环境保护协定。
(2) 专属权限和共有权限的范围。
根据欧盟条约的规定和欧洲法院的司法实践, 欧盟在以下领域享有专属权限:①共同商业政策、共同渔业政策。在竞争政策领域, 在欧盟运作条约第105条～110条, 以及根据这些条款制定措施的范围内, 欧盟也享有专有权;②欧洲法院曾指出, 一旦欧盟采取措施实施一项共同政策, 该领域就属于欧盟的专属权限;③欧盟机构制定的一些立法措施, 尤其是在金融服务领域, 授予欧盟同第三方缔结协定的权力, 欧盟在这些领域拥有专属权;④当欧盟的目标通过内部措施的实施不能有效实现时, 缔结国际协定成为必要, 在这一领域, 欧盟拥有专属对外缔约权。
除此以外的领域, 欧盟和成员国都享有与第三方缔结协定的权力。最常见的情况是有关国际协定所调整的事项部分属于欧共体的权限范围, 部分属于成员国的权限范围。
三、对欧洲联盟缔结伙伴与合作协定的全面认识
1.伙伴与合作协定的概念
根据欧盟委员会的官方解释:“欧盟通过与单个伙伴国家就伙伴与合作协定举行谈判, 以实现双边关系的正常化, 目前已生效的是与东欧和中亚等10个国家签订的。伙伴与合作协定是建立在民主原则和人权基础上的法律框架文件, 就欧盟与其伙伴国家的政治、经济和贸易关系做出规定。伙伴与合作协定是一份有效期为10年的双边条约, 由欧盟和个别成员国签署和批准。” 所以, 协定属混合协定性质, 由欧盟和成员国共同与第三方签署, 有效期为10年。
2.伙伴与合作协定的签署情况
1992年10月, 欧委会获得与俄罗斯, 以及其他前苏联国家关于伙伴关系协定的谈判授权。最早和欧盟签署PCA协定的是俄罗斯, 《欧盟俄罗斯伙伴与合作协定》于1997年12月1日生效。
欧盟与俄罗斯、乌克兰、亚美尼亚、阿塞拜疆、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、摩尔多瓦、乌兹别克斯坦等国签署《伙伴与合作协定》是在1997年～1999年短短的三年间, 而与白俄罗斯、土库曼斯坦虽已签署伙伴与合作协定, 但由于某些分歧均未生效。
3.伙伴与合作协定的主要内容
伙伴与合作协定的内容非常广泛, 涵盖政治对话、贸易、投资、资本流动、竞争、知识产权保护、打击非法移民、文化合作、财政合作等内容。此外, 根据欧盟法律规定, 该协定还必须包括人权条款。该类协议政治色彩浓重, 经贸部分的雄心水平和实质内容低于自贸区协定。
4.欧盟选择伙伴与合作协定形式的深层原因
(1) 双方均有此政治需要。
欧盟与前独联体国家签署伙伴与合作协定的一个重要考虑就是为了巩固和平演变和苏联解体的“民主胜利成果”, 推进缔约国所谓“民主和人权进步”。
与此相应, 政治因素也是前独联体国家与欧盟商签PCA的重要原因。单就俄罗斯而言, 因1994年欧盟与中东欧国家纷纷签署包含这些国家将来可申请加入欧盟条款的《联系协议》或《欧洲协议》, 俄罗斯传统势力范围受限, 在此紧迫心理下与欧盟于1994年6月签署了PCA, 内容涵盖政治对话和经贸合作等内容。
(2) 欧盟成员国希加强其在对外交往中的作用。
欧盟作为演进中的主权国家联合体, 成员国虽然让渡了贸易主权, 但政治和外交权仍牢牢把握在成员国手中。因此, 欧盟与第三方外交关系在很大程度上仍是欧盟成员国与第三方的外交关系。单纯性质的贸易协定或贸易与经济合作协定易使成员国感觉到只有欧委会在唱主角, 自己被边缘化了, 而一个涵盖政治、安全和经贸关系的混合协定则可以让成员国拥有较大的发言权和决定权。
四、欧盟对外缔结双边条约的发展趋势
欧盟对外缔结的双边条约种类繁多, 内容迥异, 但其中仍可映射出今后可能的发展趋势。可以说, 相互依赖程度的不同, 以及国家实力的差别是决定双边条约形式和内容的根本因素。
1.欧盟经济霸权日渐彰显, 不断对外输出其贸易政策
欧盟在世界经济体系和多边贸易体系中的重要性非同寻常, 其经济地位与美国旗鼓相当。近二十年来, 经济全球化和区域经济合作比翼齐飞, 欧盟在对外贸易政策方面通过一系列雄心水平不一的合作机制, 为自己编织出了一张错综复杂的“关系网”。举例而言, 目前向WTO通报过的仍然活跃的162个区域贸易安排 (RTA) 中, 有近40个直接和欧盟相关;另外40个RTA所涉及的国家都和欧盟有不同形式的协定联系。在欧盟所有的贸易伙伴当中, 只有9个国家享受最惠国待遇 (MFN) , 其他贸易伙伴都享受着欧盟给予的超MFN待遇。
在这张复杂的关系网中, 欧盟一直致力于输出自己的贸易政策, 尤其是在对实力比自己弱又有求于欧盟的国家更是如此。欧盟输出的贸易政策领域广泛, 具体包括:
(1) 边界措施 (border measures) :产品分类和原产地规则、农产品关税措施、紧急保护 (保障措施等) 、贸易便利化。
(2) 标准和规章 (standards and regulations) :SPS、竞争政策、与贸易有关的知识产权、投资、政府采购等。
欧盟经济霸权的影响力及其输出贸易政策的效果与对方发展程度、经济实力和对欧盟市场准入的依赖程度直接相关。在对所有与欧盟签订区域贸易安排的国家进行比较研究后发现, 墨西哥、以色列、埃及和南非在与欧盟商签FTA的谈判过程中获得了比其他国家更大的灵活性。
2.欧盟日渐从传统的经贸合作安排转向更深入的合作安排
欧盟最早在共同商业政策框架下对外商签贸易协定, 但自上世纪90年代初期基本完成内部单一市场 (single market) 建设后, 迅速从致力于内部市场建设的内向型区域主义转向“新区域主义 (New Regionalism) ”, 即开始向外输出以欧盟单一市场为基本特征的“欧盟模式”。这种模式在深度和广度都较传统意义上的经贸合作内容有很大突破。
欧盟已经不再满足于签署单纯的削减关税的市场准入安排, 愈来愈多地寻求所谓的“WTO+”。欧盟前任贸易委员拉米就曾表示:“欧盟总是通过双边自贸区协定来推进超越WTO标准的内容, 从定义上而言, 双边贸易协定就是‘WTO+’。”
3.欧盟与第三方签署双边协定的内在逻辑
欧盟对外缔结的双边条约本质上反映了欧盟与其他国家之间的相互依存关系。无论是入盟协定、联系协定还是伙伴关系协定, 各种形式的合作机制都反复证明了这种相互依存关系的存在。在这里需要强调指出, 尽管欧盟对外商签协定是从《贸易协定》起家, 但双方之间的相互依存不仅仅是经贸方面的相互依存, 同时还有政治、安全上的相互依存, 而后者的相互依存往往是推动欧盟与第三方签订双边条约的关键动力。具体而言, 欧盟与第三方设立经贸合作机制出于以下两大方面的原因:
(1) 政治原因。
政治动机往往是设立双边协定的关键原因。促进和平、区域安全;在区域层面先获得承诺, 然后推广到多边层面以便增加其谈判筹码;推行人权、民主和良政;防止政治和经济改革倒退;大国可以利用区域贸易安排来达成新的地缘联盟;加强双方和区域外交联系;通过提供更多的市场准入以获得政治支持。上述这些方面都在欧盟与第三方达成的经贸安排中有所体现。
(2) 经济原因。
双方通过在双边协定中规定一些区域贸易优惠安排, 很重要的一项经济动力就是可以互相打开对方市场。对于小国而言, 则意味着可以避免被边缘化, 维护或提高已有的市场准入水平。双方之间经贸合作的领域可以较世贸组织更为广泛, 例如新加坡议题、环境、劳工标准等。特别是在服务贸易领域, 一方一旦通过双边经贸机制获得了优惠的市场准入, 这种优势将保持很长时间。
当然, 经济原因和政治原因两者之间的关系并非总是相辅相成、互相促进的, 而是一种辨证的关系。有时候一方为了追求政治上的受益, 情愿或被迫放弃经济上的好处。而有时候一方为了经济上获益, 情愿在政治上放弃一定的权力, 甚至主权, 例如部分欧盟候选国为了加入欧盟获得经济上的受益情愿在入盟时接受很多苛刻的条款。
五、结论
随着2001年多哈回合谈判启动, 欧盟在贸易政策方面实行所谓的“拉米主义” (Lamy Doctrine) , 即给予世界多边贸易谈判最高的优先, 同时暂停启动任何新的双边自贸协定。但由于当前多边贸易谈判进展迟缓, 区域贸易安排且世界各地的区域贸易安排迅猛发展, 拉米主义正面临越来越大的压力。欧盟内部也正在思考和争论其下一步的贸易政策取向:是坚持多边还是转向双边和区域, 抑或走中间路线?
1.2006年是欧盟贸易政策的分水岭
香港会议取得了局部性成果, 拯救了多哈回合不至于“翻船”, 但各成员间分歧仍然严重。欧盟公开表示, 如果本轮谈判最终没有达成平衡的结果, 其在香港部长级会议上做的在2013年底以前取消所有形式农产品出口补贴的承诺将不再兑现。香港会议上宣布2006年4月30日前各方应就农业和非农产品的谈判达成全面模式, 进而在2006年底完成谈判。谈判任务十分艰巨。欧盟力主的服务贸易谈判进展缓慢, 且其曾经倡导的新加坡议题中的投资、竞争、政府采购透明度已被本轮谈判放弃。
2.双边和区域贸易一体化发展情况
(1) 发达国家之间。
OECD国家一直以来达成了某种默契, 即不同地区的发达工业国之间不谈区域贸易协定。这点在欧盟和美国的经贸合作机制中可以得到证实。多年以来, 欧盟和美国的部分商界和政治集团几次想推动建立跨大西洋自贸区, 但双方政府都明确予以了拒绝。之所以这样做, 主要有以下几方面原因:①美欧之间的平均关税较低, 双边贸易的主要障碍是大量非关税壁垒, 例如相互承认标准、认证、法律制度差异、海关程序等。美欧之间可以通过对话、倡议和工商论坛等形式予以缓解。②美欧是多边贸易谈判的最主要的两大倡导者和推动方。如果美欧之间商签自贸协定, 对多边无疑是一重大打击。且美欧自贸区的贸易转移效应将对其他工业国和广大发展中国家造成负面影响, 并引起这些国家的不满。
(2) 发达国家与发展中国家。
虽然发达工业国之间已经形成默契, 不谈区域贸易安排, 但其与发展中国家的双边贸易安排却如火如荼。美国最为典型。自从2002年美国政府获得国会授予的快轨谈判授权 (Trade Promotion Authority) 之后, 美国政府采取了“竞争性自由化战略”, 即多边、区域和双边谈判应当互相竞争、彼此加强。在这种思路的指导下, 美国全力以赴地和非洲、中东和远东部分国家达成了自贸区协定;并积极推动美洲自贸区 (FTAA) 的建立。
(3) 发展中国家及区域集团。
许多新兴国家, 例如墨西哥、智利、新加坡、韩国和泰国对商谈自贸区非常积极, 正在努力构建自身的双边自贸网。这里值得一提的是欧盟与新加坡, 以及欧盟与泰国之间的经贸安排。最初, 新加坡和泰国都明确提出希望和欧盟建立自贸区协定。但由于欧盟“拉米主义”的影响, 以及欧盟倾向于即使签自贸区协定, 也尽量和区域贸易集团或者大的发展中国家签署, 而非和某一区域贸易集团中的一个小成员国签署, 以便避免过分繁杂的原产地规则提高企业交易成本。
3.欧盟与第三方签署自贸区协定的趋势
2001年, 欧盟宣布不再启动任何新的自贸区协定谈判。但根据上述分析, 多边谈判进展不利以及区域贸易安排迅猛发展, 尤其是美国的“竞争性自由化战略”给欧盟带来了巨大压力。这里值得一提的是, 中国与周边国家包括东盟之间签署的自贸安排令欧盟不安, 这主要是因为欧盟担心中国科技的进步会使得中国对周边国家的出口挤占了传统上是发达工业国家在这些国家的市场。
综上所述, 我们有理由相信, 欧盟在本轮多边谈判结束之后, 特别是无果而终时, 其贸易政策有可能发生转变, 即重新启动与有关国家的自贸区协定谈判。欧盟在选择自贸区协定伙伴和具体谈判过程中, 可能考虑以下因素:
(1) 谈判对象选择。
欧盟通常倾向于选择较大, 以及经济发展充满活力的经济体商谈自贸协定。因为只有选择这样的经济体, 才会产生较大的贸易创造效应。
(2) 减少交易成本。
欧盟通常倾向于和区域贸易集团商谈自贸协定。这样可以减少复杂的原产地规则, 有效减少交易成本。
(3) 深度经济一体化。
欧盟在商签自贸协定时, 在传统的关税削减和消除进口配额之外, 通常会加入服务贸易自由化及新贸易议题, 包括投资、竞争、贸易便利化、政府采购、规则合作。
当前, 经济全球化、政治多极化和区域合作发展势头正旺, 世界上不同国家和地区相互依赖的程度不断加深, 国际机制作用越来越大。为促进各自经济发展, 大多数国家和地区怀着不同的政治目的一方面推动多边贸易体制的发展, 另一方面也积极促谈双边和区域经贸安排, 想方设法, 趋利弊害。中欧领导人已经明确了通过商签《中欧新框架协定》来推动中欧全面战略伙伴关系的建立。在纷繁芜杂的国际政治和经济社会中, 中欧之间应当建立一个怎样的《新框架协定》, 商签《新框架协定》给中欧关系带来的机遇和挑战, 《新框架协定》的制度设计对我国家利益的影响, 尤其是对中国关注的军售解禁和市场经济地位, 《新框架协定》谈判内容和进程的把握等问题尤其显得具有重要的现实意义, 并已成为近期双边关系中最具挑战性和最有现实意义的宏大课题。
参考文献
[1]详见欧盟网站公布的14960/05 (Presse317) 号新闻公报, 网址:http://ue.eu.int/newsroom。原文为:TheCouncil decided to authorize the Commission to open ne-gotiations with the People's Republic of China on a part-nership and cooperation agreement and approved negoti-ating directives to that end.
[2]宋英著.欧洲联盟在共同外交和安全领域的缔约权.江流有声:北京大学法学院百年院庆文存之理论法学.国际法学卷.北京大学出版社, 2004.5.426.
[3]戴炳然译.欧洲共同体条约集.复旦大学出版社, 199310.
[4]《Treaty establishing the European Community》 (consol-idated text) , Article308, 原文为:"If action by the Com-munity should prove necessary to attain, in the courseof the operation of the common market, one of the ob-jectives of the Community, and this Treaty has not pro-vided the necessary powers, the Council shall, acting u-nanimously on a proposal from the Commission and af-ter consulting the European Parliament, take the appro-priate measures."
[5]《Treaty establishing the European Community》 (consol-idated text) , Article133.5, 原文为:"This paragraphshall not affect the right of the Member States to main-tain and conclude agreements with third countries or in-ternational organizations in so far as such agreementscomply with Community law and other relevant interna-tional agreements."Article300﹡.7, 原文为:"Agree-ments concluded under the conditions set out in this Ar-ticle shall be binding on the institutions of the Commu-nity and on Member States."
[6]引自欧委会贸易委员曼德尔森2004年12月9日在海牙中欧工商峰会演讲稿, 网址:htt p://europa.eu.int/comm/commission_barroso/mandelson/speeches_arti-cles/temp_speeches_print.cfm?temp=sppm008_en.
[7]邵景春著, 《欧洲联盟的法律与制度》, 人民法院出版社, 1999年6月出版, 第54-55页.
[8]欧盟将与蒙古签署并于1993年3月生效的《贸易和合作协定》归入PCA栏下.
[9]参见欧盟委员会网站"伙伴与合作协定"的网页:ht-tp://europa.eu.int/comm/external_relations/ceeca/pca/index.htm.
[10]欧盟和白俄罗斯伙伴与合作协定于1995年10月签署.
[11]欧盟和土库曼斯坦伙伴与合作协定于1998年5月签署.