冲突规范（精选6篇）
冲突规范 篇1
一、传统冲突规范与现代冲突规范
冲突规范是指由国内法或国际条约规定的, 指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。在国际私法的发展历程中, 冲突规范经历了由传统到现代的过程。
传统冲突规范是以法律关系本座说为指导, 基本上都是通过连结点来确定涉外民商事法律关系所适用的法律。一个法律关系的本座是确定的, 因此这个本座所选择的准据法也是稳定的, 这就使传统冲突规范具适用法律快速、准确、稳定性和可预见性的特征。
但它也有自身天生的不足:在与其说法官选择的是法律, 不如说法官选择的是国家, 因为法官按照冲突规范的指向, 确定的是适用哪国的法律, 而不是确定适用什么样的法律, 在法官进行外国法查明前, 是无法确定适用法律的内容或是判决的走向的。传统冲突规范在法律选择规则上有明显的呆板性。另外, 也极容易忽略案件本身的复杂性, 难以保证在实践中个案公正。
基于对传统冲突规范的以上认识, 国际私法学史上开始了对传统冲突规范的批判与思考, 其中最具有影响力的当属美国冲突法革命。这场冲突法革命的核心就是国际私法规范的柔性化。美国的冲突规范革命, 给僵硬而呆板的传统冲突法理论注入了新的活力, 软化后的现代冲突规范理论, 既能够在保持法律适用的一致性和明确性, 同时也具有一定的灵活性。现代冲突规范, 即冲突规范的软化处理是指通关增加连结点的数量或采用主观性连结点的方法使法律选择更具灵活性, 改变传统冲突规范所具有的僵化和机械性。
二、现代冲突规范软化处理的价值取向
(一) 确定性与灵活性
冲突规范面临着在确定性与灵活性之间寻找平衡点的问题。在国际私法发展初期, 人们追求法律的确定性, 但随着科技、网络信息技术等的不断发展, 经济全球化的不断深化, 国际民商事法律关系也日趋复杂, 实践要求不能再以单一的“法律关系”要素来硬性的确定准据法, 随着意思自治原则和最密切联系原则成为冲突规范的重要原则, 现代冲突规范闪耀出灵活的火花。
(二) 形式公平与实质公平
在国际私法案件的实践中, 传统冲突规范的确定性, 可以确保同一类型的法律关系无论多么复杂或是在哪个国家发生, 都能够适用某一确定国家的法律, 这是人们在国际私法发展初期, 追求横向的公平适用的表现。但这样往往忽略了纵向的个案公平, 特别是到了20世纪以后, 社会价值观念发生了一些深刻的变化, 比如保护弱者和特殊群体原则, 平衡宗教与世俗等等, 这些都要求国际私法立法冲突规范能过给予灵活而公正的处理。
(三) 秩序与自由
在国际私法发展的早期, 传统的冲突规范更多的是一个作为解决国际间民商事纠纷的规则, 指引人们找到适用法律的标准, 确保国际间民商事活动健康有序的进行。这时的冲突规范更多的是体现法律的秩序价值。美国的冲突规范革命, 给僵硬而呆板的传统冲突法理论注入了新的活力, 软化后的现代冲突规范理论, 既能够在保持法律适用的一致性和明确性, 同时也具有一定的灵活性。
三、冲突规范软化处理的方式
为求得法律适用上的明确性与灵活性的平衡, 各国立法都对冲突规范进行了软化处理, 冲突规范的软化方式主要包括:
第一, 用灵活开放的系属公式代替僵硬封闭的系属公式。主要是通过意思自治原则和最密切联系原则来实现, 表现为当事人之间的合意, 或者最密切联系地。
第二, 增加连结点的数量从而增加可选择性。由于某些法律关系本身的复杂性, 若由单一的连结点指引的法律来调整可能欠缺合理性, 因此在立法中规定多个连结点, 由法官依据案件的具体情况选择最符合公平正义价值的的法律来适用。
第三, 对同一法律关系的不同方面进行分割。主要包括两种情况:一种是对同类法律关系进行划分, 依其不同性质规定不同的连结点。例如《法律适用法》把合同区分为两大类:一类是一般合同, 一类是特殊合同, 有消费合同和劳动合同两种。一般合同依合同一般性原则确定准据法, 特殊合同根据合同的特殊性规定特殊的连结点来确定准据法。另一种分割法是对同一法律关系的不同方面进行分割, 对不同部分或者不同环节规定不同的连结点。《法律适用法》第21条和22条, 针对中国人和外国人结婚适用婚姻缔结地法律, 从婚姻的实质要件和形式要件等作了区分。
四、对冲突规范的进一步理解
(一) 意思自治原则在冲突规范软化处理中所起的作用意思自治原则是私法自治或契约自由向国际私法领域的延生。有学者认为, 意思自治则, 在国际私法领域, 是“用灵活的开放系属代替僵硬的的封闭系属, 允许当事人明示或默示地选择合同的准据法, 必然对传统的冲突规范起着软化作用。需要注意的是, 冲突规范软化的目的是法律适用的灵活性, 强调“实质正义”和“个案公正”, 实际上就是给与法官更多的自由裁量权, 让法官灵活处理案件。而“意思自治”强调的是当事人的选择与自由, 当事人有明示和默示选择法律的自由, 如果当事人已经明示选择了法律, 那么法官就只能查明并适用该准据法, 没有灵活掌握的余地。只有在当事人默示选择的时候, 法官才能从双方当事人和案件本身的角度去推测其选择, 实际上就是运用自由裁量权确定准据法。
(二) 分割法在冲突规范软化处理中所起的作用
分割法是指将一个法律关系分割为若干问题, 对每个问题分别进行法律选择分析的过程和方法。学界普遍将分割法作为冲突规范软化处理的一种方式, 认为“分割法的出现大大增加了冲突规范的灵活性以及个案在适用法律和判决结果上的公正性。并极为有效地避免了传统法律的僵化弊端。”也有学者认为:“对于任何一个具体类型或具体方面的问题, 分割前和分割后的区别是原本适用某一个冲突规范变成适用另一个冲突规范, 它带来的是更具体和更有针对性。”本文同意后者观点。需要再次强调的是, 冲突规范的软化处理其最终目的是灵活性。而分割法的作用, 是将某一类法律关系的各个不同方面更加细化地规定了准据法的确定方向, 法官在遇到不同方面的争议时, 是可以确定的同通过冲突规范确定某一国法律来适用的, 并没有自由裁量权的体现, 也没有灵活性的体现。当然, 分割法对于一个法律关系来说的确增加了许多不同的连结点, 使得在确定准据法时更加有确定性和针对性, 但是其效果仍然是“一个萝卜一个坑”。
参考文献
[1]李双元.国际私法学[M].北京:北京大学出版社, 2000.
[2]何宏胜.冲突规范的软化处理[J].佳木斯大学社会科学学报, 2009.
[3]韩得培.国际私法[M].北京:高等教育出版社, 2007.
[4]鲍丹.论法律关系分割法对冲突规范的软化处理[J].经济与法, 2013.05.
冲突规范 篇2
「摘 要」冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。但是冲突法的一些理论却和传统法理学理论相左。因此，为了解决冲突规范是不是法律规范这一问题，本文对法律规范和法律规则的进行了区分。本文认为：法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。而法律规则是描述法律规范的法律条文或者习惯法规则。冲突法应该属于法律规则的范畴。
「关键词」法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的.明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发
冲突规范 篇3
［关键词］民办教育 立法 法律规范冲突
［作者简介］吴开华（1975- ），男，江西崇仁人，广东教育学院教育系讲师，硕士，研究方向为教育法学、民办教育。（广东 广州 510303）
［基金项目］本文系全国人大教科文卫委员会专项课题“《民办教育促进法》配套政策研究与学校制度研究”的系列成果之一。本课题组组长由广东教育学院民办教育研究中心主任张铁明教授和北京汇佳教育机构董事长王志泽担任。
［中图分类号］G40-011.8［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2007）32-0023-02
《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《促进法》）及其《〈中华人民共和国民办教育促进法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）的颁布实施，标志着我国民办教育发展真正纳入了法制化的轨道。随后，各省（市、自治区）也积极开展民办教育地方立法工作，并已经出台了一些具有地方特色、富有创新意义的地方性法规和规章，对推动民办教育健康发展发挥了重要作用。但随着日益增多的民办教育立法文件的出台，法律规范冲突问题也越来越多地显露出来。多个合法有效的规范性法律文件在对民办教育同一事项或同一问题作出规定时，却出现内容不一致，甚至相互冲突和排斥的情形。法律规范冲突破坏了法制的统一性和权威性，甚至可能成为地方和部门利益的保护伞，从而极大地损害了法律的尊严，削弱法律的实效。因此，系统梳理我国民办教育法律规范，并揭示出法律规范冲突的具体内容，便成为完善民办教育立法的前提和基础，对推进我国民办教育法制化进程具有重要意义。
一、涉及《民间非营利组织会计制度》在民办学校适用方面的规范冲突
在我国，民办学校取得办学许可证后，应根据《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，到民政部门进行民办非企业单位登记，成为民办非企业单位（法人）。而根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条的界定，民办非企业单位是指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。可见，民办非企业单位从性质和特征上看，属于民间非营利组织的一种类型。因而，理论上，《民间非营利组织会计制度》应适用于民办学校。财政部于2004年8月18日发布的《民间非营利组织会计制度》第2条第1款也规定，“民间非营利组织包括依照国家法律、行政法规登记的社会团体、基金会、民办非企业单位和寺院、宫观、清真寺、教堂等。”但《民间非营利组织会计制度》第2条同时又作了限制性规定：“适用本制度的民间非营利组织应当同时具备以下特征：一是该组织不以营利为宗旨和目的；二是资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；三是资源提供者不享有该组织的所有权。”言外之意，应还有不适用本制度的民间非营利组织。民办学校是否适用《民间非营利组织会计制度》，关键就要看民办学校是否同时符合《民间非营利组织会计制度》规定的三个特征。从民办学校的产权关系来看，存在投资办学与捐资办学两种形式。捐资办学是一种典型的公益行为，所办的民办学校应适用《民间非营利组织会计制度》。就投资办学而言，举办者将资本投入所创办的民办学校中，并不丧失对所投资本的所有权，若举办者主张对所投资本的所有权，则民办学校不符合《民间非营利组织会计制度》规定的适用该制度的民间非营利组织的第三个特征；若举办者不主张对所投资本的所有权，则还得看出资人是否向民办学校要求取得经济回报。换言之，举办者不主张对所投资本的所有权的民办学校是否实行《民间非营利组织会计制度》，还要根据其章程来确定，对章程规定不取得合理回报的民办学校应实行《民间非营利组织会计制度》，而对章程规定取得合理回报的民办学校则不应实行《民间非营利组织会计制度》。因为要求取得合理回报的民办学校，不符合《民间非营利组织会计制度》中规定的民间非营利组织的第二个特征。
如此看来，只有捐资举办的民办学校和不要求取得合理回报的民办学校才可能适用《民间非营利组织会计制度》，除此之外的民办学校则不能适用。显然，這类民办学校也不可能采用事业单位的会计制度，只有采用企业的会计制度。而《中华人民共和国教育法》第25条明确规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”如此一来，其不仅与民办非企业单位（法人）的主体身份不符，更与民办教育“不以营利为目的”的教育性质相冲突。
二、涉及民办学校合理回报方面的规范冲突
对于民办学校的合理回报问题，《促进法》第51条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”相应地，《实施条例》第44条和第46条分别对出资人取得合理回报的方式、程序做出了明确规定：“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报”“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第44条、第45条的规定作出出资人取得回报比例的决定。”
值得注意的是，按照《实施条例》的规定，这种“合理回报”是根据学校运作的绩效来确定的，它实际上是赋予了民办学校出资人对出资所享有的收益权。可以说，这种“合理回报”就是民办学校组织剩余利润的事后分配。对于那些应是非营利性的学校来说，通过《实施条例》的方法获得“合理回报”，事实上获得了事后剩余索取回报，只不过这种剩余索取权受到了一定的限制，但是这些限制往往难以落实。这无疑把非营利性学校办成了营利性学校，从而与《促进法》的规定相冲突①。因为《促进法》是放在“扶持与奖励”一章中对出资人可以取得合理回报作出限定的，它本质上是国家对民办学校出资人的“扶持与奖励”，与出资人对出资所享有的收益权有本质的区别。
非营利性的实质在于不能用事后的剩余索取权作为学校运作的激励机制，而《实施条例》恰恰就是主张用事后的剩余索取权作为民办教育发展的激励手段。这就在无形中把非营利性的民办学校变成如营利性的企业法人一样看待，从而不仅助长举办者或出资人机会主义行为，客观上也给税务部门课以企业税收提供了依据。
三、涉及民办学校税收优惠方面的规范冲突
我国《教育法》第25条明确规定：“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业。”为体现这一思想，在立法上，我国的民办学校被明确界定为“民办非企业单位”。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办学校是“从事非营利性社会服务活动的社会组织”。民办学校作为非营利机构的特殊性，导致了其特殊的税收地位，促成了税法上的特殊安排。民办学校的特殊性在于其非政府性、非营利性，非政府性使其区别于政府，因而不能像政府那样通过收税等手段获取资金、财产，作为自身运作的资金支持；而非营利性则使其区别于企业等市场主体，它不能通过以营利为目的的经营活动来获取收入，维持自身的存续和发展。但是，民办学校又对国家和社会的发展具有重要作用，并涉及公民受教育权利的实现，因此，对非营利性民办学校应采取税收优惠的政策，并据此在税法上作出税收减免或征税除外等制度设计。
因此，《民办教育促进法》第46条明确规定：“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”《实施条例》第38条更是明确规定：“捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。”而财政部和国家税务总局于2004年2月5日联合发布的《关于教育税收政策的通知》则有多处规定与《实施条例》第38条相冲突。而且，《关于教育税收政策的通知》并未区分要求取得合理回报的民办学校和不要求取得合理回报的民办学校。《实施条例》颁布之后，理应按照《实施条例》对该通知进行修正和完善。
四、涉及民办学校设立分支机构方面的规范冲突
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第13条规定，“民办非企业单位不得设立分支机构。”同时，该条例第11条第（三）项规定，“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民辦非企业单位，没有必要成立的”，登记机关不予登记。而《内蒙古实施〈中华人民共和国民办教育促进法〉办法》第17条规定“民办教育异地开设分校，应当凭学校的办学许可证到开设分校所在地人民政府教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门备案，接受当地有关部门的管理和监督”。可以看出，内蒙古自治区人大常委会制定的立法文件允许民办学校在履行相应的手续后设立分校，这与《民办非企业单位登记管理暂行条例》的内容相冲突。当然，《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于限制竞争和设立分支机构的规定的确有利于加强监督管理，但也极可能影响民办非企业单位的成长，甚至有违公益事业发展的基本目标。
五、涉及公办学校参与举办民办学校方面的规范冲突
《实施条例》第4条和第6条对公办学校参与举办的民办学校的举办者、举办形式、组织形式及管理制度做出了明确规定：“国家机构以外的社会组织或者个人可以单独或者联合举办民办学校。联合举办民办学校的，应当签订联合办学协议，明确办学宗旨、培养目标以及各方的出资数额、方式和权利、义务等。”“公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校正常的教育教学活动，并应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书。”但《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》关于“申请者”“合作者”的规定与《实施条例》存在明显冲突。
六、涉及民办学校聘任教师方面的规范冲突
《实施条例》第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。”“民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”这种将“聘任合同”与“劳动合同”分开的规定，其基本考虑是，作为民办非企业单位的民办学校，其本质属性是非营利性，有别于一般的企业法人，虽然其资本来源并非国有资本，但其从事的行业与作为事业单位的公立学校基本相同，因此民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，而不是劳动合同。但这一规定与新颁布的《劳动合同法》相冲突。
我国法制建设的经验表明，几乎所有法律都无法直接或全面实施，而需要实施细则或其他配套法规等②。对于民办教育而言，同样无法依靠一部《民办教育促进法》解决所有问题。但随着立法所赖以存在的条件和环境的变化，对民办学校调节的规范性法律文件的日益增加，又不可避免导致法律规范冲突的产生，可以说，法律规范冲突是任何一个法律制度发展到一定程度的必然产物。法律规范冲突的消极意义显而易见，但它也凸显了立法中的问题，对新法的制定和旧法的清理、修订和废止提出了要求，对推进立法的完善具有积极意义。这就需要我们进一步明确对民办学校法律性质的认识，遵循法制统一原则，及时清理民办教育相关法律法规，将违法或阻碍民办教育进一步发展的法文件剔除出法文件体系，从而为民办教育的发展奠定健全的法制环境。
［注释］
①曹淑江.民办教育法律中几个问题的探讨［J］.教育科学，2005（10）：14-18.
我国法律规范冲突解决机制概述 篇4
关键词：法律规范,冲突机制,立法法
一、《立法法》规定的冲突解决机制的主要内容
立法批准制度。此制度是一种立法程序, 设置此程序是为了事先防止法规与法律之间的矛盾, 维护法律的统一性。该制度的法律依据主要见于《立法法》第63、66条。在这两条法律条文中, 一就较大的市人大及其常委会、民族自治区人大在何种条件下可以制定地方性法规的情况做出了规定;二就有权对前述二者所制定的地方性法规进行审查的主体做出了说明;三就审查机关的审查时间做出了明确限制。这些规定无疑都加快了地方立法的进程, 保障地方管理本地事务的效率。
规范选择适用机制。此机制, 为法律冲突的情形提供如何选择适用法律规范的基本规则以及解决因选择适用所发生的争议的基本制度的机制。
立法审查制度。该制度由有权机关对立法活动、尤其是对规范性文件的审查。此制度主要为事后审查, 旨在对冲突规范的消除, 是解决冲突最为彻底的手段。具体体现在以下方面:第一、立法备案。据《立法法》第89条, 备案的本意是将已经颁布生效的法规报有关机关登记、存档, 解决法律的矛盾和不协调。第二, 规范性文件的改变或撤销。由《立法法》第87条可知, 其是立法监督机关通过对立法的审查, 将根据特定情形必须改变或撤销的立法予以改变或撤销的一种方式。第三, 机关和公民提请审查。《立法法》第90条规定公民以及其他组织请求有权机关对其认为有冲突的规范进行审查。第四, 规范性文件的清理。主要由立法机关或其它专门机关对以往规范进行系统清查, 并确定规范是否继续有效或是应予修改补充。
二、回避法律冲突的规范选择适用机制
众所周知, 我国法律规范“打架”是常见现象。对此, 法官们难免会碰到选择适用的难题。《立法法》第五章建立起一套相对完备的冲突解决机制。其中关于回避法律冲突的规范选择适用机制, 为法官面对冲突规范时做出公正公平的选择有一定指示作用。笔者将此套机制的法律依据简要阐释。
首先, 就《立法法》第87条的规定, 我们可以将其理解为, 法官在适用法律规范时应遵循上位法优于下位法的原则。但除了原则的引导, 法官必须了解哪个规范文件为上位法, 哪个为下位法。清楚的比较和判断之后, 法官才能在上位法优于下位法的原则指导下做出正确的选择。但是, 规范性法律文件之间效力等级的问题并不是法官说了算, 而是在《立法法》中有明确的划分。
《立法法》第78、79、80条规定的法律位阶关系包括:一、宪法具有最高的法律效力, 任何与宪法相违背的法律规范均无效;二、全国人大及其常委会制定的法律效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法律;三、国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章;四、省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力, 高于本级和下级地方政府规章;五、上级政府规章的效力高于下级政府规章。
通过对上述位阶顺序的内容进行分析可以得知, 《立法法》对我国规范性法律文件的效力等级划分原则:一是中央立法优于地方立法;二是同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法;三是同类型的立法根据立法主体的地位确立法律位阶关系;四是人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构制定的法规性文件。
然而, 《立法法》对于效力等级的划分并不完善。目前, 如何划分两类市人大制定的地方性法规与省一级人民政府制定的规章的效力问题存在较大争议。此外, 在《立法法》的相关法条中能找到诸多例如“不一致”、“不适当”、“不相抵触”的措辞, 这些措辞在《宪法》中也存在。众所周知, 我国《宪法》的大多表述是抽象且不具操作性的, 《立法法》可以看作是对《宪法》的进一步具体化。但让人遗憾的是, 《立法法》中诸多措辞也是模糊抽象的, 这给司法实践留下了许多空白地带。例如对于“不相抵触”的理解:不相抵触是指不矛盾, 不相冲突, 不相违背的意思。但具体立法究竟是不能同上位法的基本原则和精神抵触, 还是除此之外也不能同上位法的具体条款抵触呢?另外, 就“不一致”的内容而言, 有些地区根据本行政区域实际和需要对相关事项加重限制或者增加责任的行为是否算作与上位法的“不一致”呢?这些在《立法法》中都找不到答案, 难免会让法官在面对冲突规范时陷于无奈。
综上, 《立法法》的设置和规定有突破之处, 但也有不完善的地方。一方面, 《立法法》不仅就法官该如何选择适用冲突规范的原则做出规定, 同时也将各种规范性法律文件的位阶顺序做出系统划分;另一方面, 《立法法》却未对现实中一些复杂的冲突问题做出明确规定。对此, 应该进一步立法明确, 让法官在冲突规范面前做出有理有据的选择。
参考文献
[1]张春生.中华人民共和国立法法释义, 法律出版社, 2000
冲突规范 篇5
究其本质来看, 领事婚姻是属地管辖权与属人管辖权的冲突与妥协。在关于领事婚姻这一问题上, 两者并不是非此即彼的对立关系。一方面, 应该承认属地管辖权的“优先性”。另一方面, 在双边领事条约或者互惠原则的基础下, 驻在国允许派遣国行使属人管辖权, 对其本国侨民办理领事婚姻。因此, 两者也存在着位阶关系, 应坚持属地管辖权的优先适用。
在处理领事婚姻的问题时, 应坚持一个原则:即应以接受国法律规章不禁止为限。这一原则也得到了《维也纳领事关系公约》的确认。
一、派遣国法律的范围
领事婚姻制度由于以互惠原则作为基础, 因此包含了两方面的内容, 以中国为例, 即:包含了中国作为派遣国为本国侨民办理婚姻手续和中国作为驻在国允许派遣国为其侨民办理婚姻手续两部分。由于外国作为派遣国, 其关于婚姻制度的规定较为多样, 因此我们以中国作为派遣国, 适用中国的法律作为以下讨论的依据。
(一) 国际公约中关于领事婚姻法律适用的规定
领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件:一是驻在国表示同意或不加反对;二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍, 即派遣国领事只能为本国人办理结婚;三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。
由于国际公约只是提供了一些原则性的规定, 并没有细致的区分派遣国法律中关于婚姻制度的实体法和冲突规范, 因此这就需要在签订双边领事条约和制定国内法时加以明确。
(二) 双边领事条约中关于领事婚姻法律适用的规定
截至2015年4月, 中国政府与外国政府签订或重新签订了49个双边领事条约 (协定) , 在大多数条约中对于法律适用的规定最一般的表述为“在与接受国法律规章不相抵触的情况下, 根据派遣国法律规章办理”或“不免除当事人遵守接受国法律规章的义务”, 然而上述表述中并未说明派遣国的法律是否包括其冲突规则。如此在适用派遣国的法律时就会产生一定的冲突。
(三) 国内法中关于领事婚姻法律适用的规定
我国《出国人员婚姻登记管理办法》第6条第2款规定:“在居住国办理的结婚登记, 符合我国《婚姻法》基本原则和有关结婚的实质要件的, 予以承认。”在国务院颁布的《婚姻登记条例》第19条中也规定:“中华人民共和国驻外使 (领) 馆可以依照本条例的有关规定, 为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”另外, 在《外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》等一些部门规范性文件中, 也对领事婚姻所适用的法律限定在了“婚姻法”的范围内。
可以看出, 我国国内法关于领事婚姻的法律适用限定在了实体法方面, 并没有对冲突规范有所提及。但领事婚姻中包含了涉外性, 这在下文中我们也将会详细分析。如此规定显然过于概括, 并没有体现出严谨性。
二、领事婚姻法律适用中可能导致适用冲突规范
(一) 双边领事条约可能导致适用冲突规范
尽管在中国与外国所签订的领事条约中, 多数表述为“办理派遣国国民间的结婚手续并颁发结婚证书”, 即只允许登记双方均为本国国民的婚姻。但也存在着例外, 例如在有中华人民共和国和意大利共和国领事条约》、《中华人民共和国和越南社会主义共和国领事条约》中规定“领事有权办理派遣国公民之间或派遣国公民与第三国公民之间的婚姻登记”。
根据《民法通则》的有关规定, 当国际条约与我国民事法律有冲突时, 适用国际条约的规定。因此, 在理论上而言, 我国可以为本国侨民与第三国国民办理领事婚姻, 但按照现行做法, 我国的领事只为本国侨民间办理领事婚姻。但我们不能不考虑此种情况的出现, 一旦国内法或者实践中承认了本国侨民与第三国国民之间的领事婚姻, 那么必然会具有涉外因素, 导致冲突规范的适用。
(二) 经常居住地可能导致适用冲突规范
领事婚姻的本国侨民常常居住在国外一年以上, 因此本国侨民的经常居住地通常是外国, 根据《涉外民事关系法律适用法解释一》第1条第2款的规定:“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”便认定具有涉外民事关系, 因此通常来说, 领事婚姻的法律适用会先适用《涉外民事关系法律适用法》 (以下简称《法律适用法》) 来确定准据法。
并且, 在上文中提到的规定领事婚姻的文件是行政法规、部门规章和规范性文件, 其效力都低于《法律适用法》, 两者冲突时应以《法律适用法》优先适用。如此看来, 如果派遣国的法律规范中包含冲突规范, 那么含有涉外性的领事婚姻可能就会适用《法律适用法》来确定其适用的准据法, 那么最终所确定的准据法可能就不是我国的婚姻法。
三、目前理论和实践中的困惑
(一) 理论上反对派遣国法律中包含冲突规范
目前学者中反对派遣国法律中包含冲突规范的原因主要有两点:
第一, 他们认为派遣国的法律是经过双边领事条约的指定而适用的, 这意味着双边领事条约的规定类似于“冲突规范”, 此时被指向的“派遣国法律”就应当考虑是包括冲突规则与实体法规范在内的统一的法律体系还是仅指实体法, 其本质类同国际条约是否允许“反致”现象的问题。而我国一直反对反致制度, 因此, 派遣国的法律中不应当包含冲突规范。
第二, 我国的《法律适用法》第1章第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。”因此有学者指出, 经过双边领事条约指引的派遣国法律中也不应当包含冲突规范。
但仔细分析, 这两点理由都是站不住脚的。首先, 并不能将双边领事条约类推比作冲突规范。其次, 即使是可以将双边领事条约看作冲突规范, 并不是所有的“反致制度”一律概括性的排除适用, 必然有例外适用的可能性, 比如在民事身份领域, 我们对反致制度应采取接受的态度, 因此我们应该采取原则否定、例外肯定的态度。所以针对第一点提出的“类反致说”缺乏理论根据。
针对第二点的《法律适用法》的规定, 可以看出条文中只规定了经过冲突规范指引的外国法中不包含有冲突规范, 但经过双边领事条约指引的我国法律中是否包含冲突规范, 条文中并没有给出明确的规定。因此, 此条规定并不能确定派遣国的法律中是否包含有冲突规范。
(二) 实践中只考虑了派遣国的实体法
我国的实践中, 民政部门以及领事机构所依据的法律基本是我国的《婚姻法》, 《出国人员婚姻登记管理办法》, 以及《婚姻登记工作暂行规范》等相关的实体法, 并没有考虑涉外因素是否应当需要冲突规范的指引来确定准据法。考虑到实际工作的局限性, 笔者认为, 如果在实践中肯定派遣国法律包含有冲突规范, 那么将会造成外国法查明困难, 以及领事婚姻登记制度的效率低下等结果, 无法使领事婚姻制度发挥其便利性和有效性。
四、我国目前不应承认派遣国法律中包含冲突规范
(一) 如果承认可能会使领事婚姻丧失其效用
首先, 领事婚姻的目的在于为本国侨民办理结婚制度更加便利, 如果承认派遣国法律中包含有冲突规范, 那么冲突规范的指引、外国法的查明、申请资格的审核等等环节无疑使得领事婚姻制度的经济和便利性逐渐丧失。相比之下, 在外华侨直接向驻在国申请结婚, 办理结婚手续反而更加便利。
其次, 在外华侨常常以工作和留学为主, 很多华侨最终会返回国内定居生活, 如果通过领事婚姻所缔结婚姻的依据是外国法, 很可能在我国国内无法得到承认, 这样反而会增加归国华侨的负担, 带来不必要的麻烦。
最后, 领事婚姻是基于互惠原则所建立起的一项制度。如果派遣国的法律中包含有冲突规范, 并且根据冲突规范的指引最终确定外国法为准据法, 这样就丧失了两国基于互惠原则给予对方国家的优惠待遇。同时如果两国的冲突规范如果不一致, 也会给两国造成明显的不平等, 在处理两国的外交关系时, 带来了很多的障碍。
(二) 如果承认可能会违背我国的公序良俗
正如上文所述, 如果派遣国的法律中包含有冲突规范, 那么经过冲突规范的指引常常会导致适用外国法作为最终的准据法, 而适用外国的婚姻法很可能与我国的婚姻法中的公序良俗相违背, 甚至可能会与我国的强制性规定相冲突。因此, 在签订双边领事条约的过程中可以更加明确的表述派遣国法律不适用冲突规范。
(三) 如果承认会加剧法律适用的不确定性
目前我国与意大利、越南等国签订的双边领事条约中规定, 申请领事婚姻的双方当时人可以双方也可以一方是派遣国的国民, 这种领事关系开放程度的加剧以及互惠程度的加深, 都使得涉外因素越来越丰富。如果承认派遣国的法律中包含有冲突规范, 那么就会导致法律适用时的不确定性, 甚至会产生因为无法查明外国法等原因而最终选择我国的婚姻法作为准据法, 如此这般, 不仅浪费了有限的领事资源, 也会使得效率低下。长此以往, 会将领事婚姻置于摆设的境地。
五、结语
由于我国对于领事婚姻制度规定的并不完备, 加之我国所签订的双边领事条约中开始出现了华侨和第三国国民也可申请领事婚姻的规定, 这就使得领事婚姻中的涉外因素越来越复杂, 如果承认派遣国的法律中包含有冲突规范, 就会造成领事婚姻制度的效用逐渐丧失, 违背我国的善良风俗, 以及在适用法律时的不确定性, 最终使得领事婚姻成为摆设。因此在当前阶段来看, 有必要在双边领事条约中进行明确的规定, 排除派遣国法律中的冲突规范, 如此这般, 才能使得互惠原则得以实现, 也使得深层次的属地管辖和属人管辖两者相辅相成, 更好地维护在外华侨的利益。
摘要：我国婚姻制度当中关于领事婚姻的规定并不完备, 特别是对于派遣国法律中是否包含冲突规范并没有明确。现阶段, 无论是理论上还是实践中对于是否包含冲突规范都持否定态度, 但并没有充分的理由。因此, 对于领事婚姻中不包含冲突规范这一观点需要更充分的理由进行论证。
关键词：领事婚姻,派遣国法律,冲突规范
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冲突规范 篇6
近年来, 随着高校采购与建设规模的不断扩大, 在后勤基建招标采购领域中的“寻租”现象屡见不鲜, 不仅提高招标采购成本, 也降低了资金使用效益, 还助长了高校腐败的风气。为了堵塞管理漏洞, 规范后勤基建招标采购行为, 节约招标采购成本, 提高资金使用效率, 形成风清气正的廉洁高校校园环境, 对后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控规范化研究具有重要的现实意义。
关于后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控规范化的相关研究主要从以下几个方面入手:
1. 关于招标采购制度机制研究。
关于后勤基建招标采购中的制度机制研究主要有:李玲等 (2011) 、乔瑞芳, 许妲 (2012) 、王超 (2013) 、胡江华 (2013) 等都集中于招标监管的制度建设得研究, 但没有形成招标监控规范化研究。
2. 基于管理模式的监管研究。
后勤基建招标采购重点领域基于管理模式的监管研究有Seydel, Olson D L (1990) 、胡惠兰 (2007) 、卓飞达 (2013) 、Qian Li (2012) 等提出了建设高校后勤实体内部控制体系的原则和思路并构建新的内部控制体系, 但没有对后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控规范化研究。
3. 关于反腐倡廉的研究。
关于招标采购中的反腐倡廉研究的学者主要有蔡小慎, 刘存亮 (2012) 、马维娜, 张国兵 (2013) 、艾明星 (2014) 、周亮, 张宇 (2014) 等从权力视角出发, 通过建立招标监督管理制度, 应对公共资源交易领域腐败, 没有形成对后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控规范化研究。
综述, 现有学者关于后勤基建招标采购的研究, 主要从制度机制研究到管理模式的研究, 再到反腐倡廉视角, 没有对后勤基建招标采购后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控进行规范化研究。基于此, 本文将从规范、适用与高效的角度出发对后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控进行研究, 旨在节省招标管理开支, 提高资金使用效率、促进廉政建设, 规范采购行为、提升工程建设质量与效率等。
二、规范招标流程
为保障招标合法、合规及有效进行, 必须规范使用部门的货物需求清单制作、招标部门标书制作、代理机构的代理、政采监督、开标、评标、定标、投标人对评标结果的质疑或投诉、开标后的合同或协议的签订及供货验收等各环节的操作流程, 主要体现在事前、事中、事后进行规范, 以保证招标采购活动的顺利进行。
1. 事前规范, 主要包括规范采购需求清单制作、预算审计、采购方式与代理选择及招标信息公布等各环节活动。
首先, 货物需求清单是招标文件的重要组成部分, 其内容包括货物的规格、参数和技术要求, 因而招标采购必须规范采购需求清单制作这个采购的首要环节, 使各部门在提出采购需求时必须符合技术条款的要求且遵循“实用经济”的原则, 进行采购需求规划。同时各需求部门或院系必须做出两个以上的可选的需求清单, 并作出为什么要提出该需求及节省成本的理由。此外, 招标管理部门在整合需求清单时, 也必须遵循“全面统筹安排与非排他性”的原则。招标管理部门在统筹全校采购需求的前提下及在不浪费资源或闲置资产的基础上, 制定出不具有排他性与倾向潜在投标人的需求清单。极端情况下, 招标管理部门不具备某类采购需求方面的专业人士时, 应该选择3家以上的相关社会中介制作清单, 从中选择一家作为最终清单, 以控制成本和防止信息泄漏。
其次, 规范预算审计, 审计部门必须按统一标准或制度行使权预算审计权利, 不讲人情关系, 不受领导干扰, 拒绝金钱诱惑, 严格对排他性、采购意图、采购项目功能、采购单价等方面进行审核, 堵塞招标采购成为利益输送渠道。
其三, 规范采购方式与代理选择。高校必须以照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》为指导, 结合实际制定各个高校自身的招投标暂行办法, 严格执行采购方式选择标准, 不为了某一目的或迎合某一潜在投标人故意进行拆散或打包。同时, 一般高校的招标管理部门不具备招标公司资质, 高校大部分招标采购都会选择招标代理机构, 帮助高校完成招标采购。关于招标代理的选择, 高校必须建立严格的遴选制度, 选择资质合理、经验丰富及信誉度高的代理公司作为中介代理库。当有招标采购项目时, 随机的从中介代理库抽取, 以避免个别潜在投标人提前知晓代理机构后, 并与之串通后, 中介代理机构找各种理由拒绝销售标书给其他潜在投标人的行为发生。
最后, 规范招标信息公布。高校制定招标采购制度, 按照采购规定, 将审定后的采购信息及时公布在中国采购与招标网、中国政府采购网、省 (自治区) 政府采购网、市级政府采购网与市级公共资源交易中心网上, 必要时, 在高校自身官网上也予以公布。招标采购信息公布必须维持规定时限, 以接受社会各界的质疑与投诉, 确保招标采购的公开、公平与公正性。
2. 事中规范, 主要是对评委专家抽取、截标及评标活动的规范化。
首先是专家抽取规范化, 主要包括专家抽取时间、抽取监督人员及保密性规范化。专家抽取时间一般为开标前半小时左右为宜, 异地评委专家除外。而监督人员规范化应包括监督人员数量与人员来源, 一般包括招标采购管理部门、高校纪检部门、政府采购中心及资源交易中心人员各一名, 主要监督专家评委的抽取和相关信息的泄漏, 发现异常及时举报和制止。其次, 针对一些为了选择或排斥个别投标人, 没有按时截标及没有严格按统一标准对投标人资质检查行为, 必须规范截标, 严格遵照招标公告的截标时间和投标人资质要求, 对接受标书的最后时点、投标保证金缴纳情况及严格资格审查。最后, 评标活动的规范化, 主要包括业主评委的选派和评标过程视频的全过程监听与定期的检查的规范化, 减少专家评委误导性、排他性言论与合谋行为及不严格按统一标准评分合分等行为发生。
3. 事后规范, 主要是规范定标、评标结果的质疑或投诉、开标后的合同或协议的签订及供货验收等各环节的操作流程。
就定标来说, 应该按照从第一候选人开始依次确定中标人, 在第一候选人放弃时, 才选择第二候选人, 不得越位或混乱顺序;必须按规定时间公布评标结果且维持规定期限, 以接受质疑或投诉, 并按程序处理质疑或投诉;规范合同或协议的签订、供货验收及结算流程。合同签订必须本着公平、公正及互利的原则, 不得为维护某方的利益签订合同 (协议) , 不得出现有损学校的合同或不合理的附加条款等。在验收时, 乙方代表与高校资产、财务及纪检审计部门的相关人员组成验收小组, 严格按合同要求进行验收, 验收合格后按实际货物量与服务进行结算, 如果价格或量需要调整时必须按照合同规定进行。
三、规范招标制度
为规范招投标参与人:招标人、代理人、投标人、评标人及监标人等在招标活动中的行为, 减少高校后勤基建招标采购重点领域腐败发生, 提高招标采购的效率和质量, 应制定相应的制度并予以遵守。
1.制定高校自身招标采购制度, 为了规范高校招标采购活动, 提高资金使用效益, 维护学校利益, 促进廉政建设, 依据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等有关法律法规, 结合各高校实际情况, 制定招标采购管理暂行办法。
2.制定协调统一制度, 高校各部门为了明确部门职能并规范办事流程, 都制定了相应的规章制度, 以学校利益为重, 理顺各制度之间的关系, 协调统一, 制定一个统一制度的制度, 使各个制度协调融合, 形成合力, 力保招标采购活动顺利开展。
3.制定制度执行制度, 针对招标采购中参与者的乱作为与不作为行为, 必须制定制度执行制度, 否则已有制度形同虚设。高校后勤招标采购的制度执行制度主要是制定并严明奖惩制度, 以之制止招标采购中参与者的乱作为与不作为行为。同时, 采取制度执行制度必须与绩效相结合的方式, 进一步从经济上强化制度执行制度的效果。
四、规范权力有效运行
为规范后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控, 高校行政与党委必须高度重视, 须成立由党委书记任组长和校长任副组长招标采购领导小组, 该小组专门负责招标采购事宜, 规范权利运行。同时, 成立由纪委书记任组长和纪检监察主任任副组长专门负责招标采购监控, 监督权利运行。
进一步从规范权力来源、权力主体、权力行使三个核心方出发, 提出“权力制约+权利监督”模式规范权力运行。
1. 完善权力主体制约与监督制度。
权力主体的制约与监督制度, 主要包括:一是严格执行领导干部选拔任用制度, 解决权力主体的入口问题;二是责任追究制度, 使权力主体强化责任意识, 加强对自身行为的约束;三是权力主体的信息公开制度, 使权力主体接受公民监督, 从而间接地减少权力主体滥用权力的动机;四是从政道德教育机制, 通过完善教育的方式, 提高权力主体的自律意识。
2. 完善权力行使制约与监督制度。
对权力行使制约监督主要是健全完善权力运行的公开制度、权力内部控制制度以及权力外部监督制度, 使权力在合理的范围内按照既定的程序规范地运行, 抑制随意授权、移权、滥用权、交易权力及忽视权力等现象的发生。
五、构建后勤基建招标采购监控管理模式
高校后勤基建招标采购管理监控有效模式构建主要从招标流程、招标制度、权力运行及监控管理机制等方面入手, 规范流程、理顺关系、严格执行规章制度、及时反馈调整及全面监控管理, 结合实际形成“全程监控+定期检查+社会举报”的监控管理模式。
1.全程监控, 主要是针对招标流程中产生的事前风险 (如立项文件编制风险、招标代理风险、招标文件审核风险、抽取评委风险) 、事中的评标风险及事后风险 (即, 招标结果公示、签订合同、履约、验收及结算各阶段的风险, 事后的虚假应标、违约及验收结算风险) 采取高校纪检监察安排专员全程监控。
2.定期检查, 高校每年进行多次的定期检查, 查阅后勤基建采购的立项批文、招标文件、招标方式、签订合同 (协议) 及其金额、中标人及验收结算等是否符合规定要求, 并对负责人及其领导双重追责。
3.社会举报, 高校纪检监察必须畅通社会举报渠道, 完善社会举报处理制度, 对社会各界的质疑与投诉采用合理的处理程序及时回复。同时, 如果质疑与投诉事项真实且违法违规, 必须追究相关责任人及其领导的责任。
六、规范运行机制
为规范后勤基建招标采购重点领域利益冲突监控, 高校必须规范运行机制, 主要做好以下几个方面的内容:一是制定完善的监督制度与规章制度并严格执行;二是监督人员的定期学习与培训必须常态化制度化, 使之及时了解招投标动态, 熟悉监督流程与内容, 同时制定保障举报反馈渠道畅通制度;三是惩罚制度与规章制定与执行, 对违反招标制度的惩罚制度必须明确并严格执行;三是建立科学合理的后勤基建招标采购效果的评价与运用制度, 高校在绩效考核、晋升、提拔中必须将招标采购效果进行运用, 必要时可一票否决。
摘要：针对高校后勤基建招标采购中招标质量不高、资金利用效益较低及利益冲突频发等问题, 文章从招标流程、招标制度、权力运行及运行机制四个方面进行规范, 同时也构建了科学实用的后勤基建招标采购监控管理模式, 以期为高校后勤基建招标采购利益冲突监控提供实践参考。
关键词：高校后勤基建,招标采购,利益冲突,监控规范化
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