投资协定（精选8篇）
投资协定 篇1
中国与美国之间的双边投资协定( Bilateral Investment Treaty,BIT) 至今尚未签订。作为世界贸易组织的成员方,中国的经济发展迅速,已经成为世界上最大的发展中国家,而 “二战”以来,美国一直是世界上经济军事实力都是最大的发达国家。中美两国都是对方在国际贸易和跨国投资领域的重大利益攸关方,为此,中美两国进行了多达十九次的双边投资协定的谈判,以及前后七次的中美战略与经济对话。由于二者分属于截然不同的政治体制,分别代表了各自国家的经济利益,达成最终的投资条约实属不易,但也并非没有可能。美国早在2004 年再次出台了双边投资保护协定的范本,并于2012 年进行了部分的修订。这个最新范本最大限度地发挥着维护跨国投资者的至高的保护标准,而作为世界上最大的投资来源国的美国也从这个自己制定的新范本中获益日多。只有双方真正本着合作共赢的目的,按照 “实质公平” 原则的要求,在真正对等的投资环境和谈判条件下,真诚磋商,达成符合两国根本利益的双边投资条约,必将指日可待。
一、实质公平原则的理论内涵
实质公平原则的理论内涵从以下三个方面进行分析。
( 一) 国际经济法基本原则是中美BIT之间适用实质公平原则的法理渊源
姚梅镇教授认为, “①经济主权和国家对自然资源永久主权的原则; ②平等互利原则; ③国际经济合作与发展原则。”①张晓东教授指出,“①国家主权和对其自然资源永久主权的原则;②公平互利原则; ③国际合作原则; ④履行国际义务原则。”②陈安教授认为,“①经济主权原则;②公平互利原则; ③全球合作原则; ④有约必守原则。”③余劲松教授认为, “①国家经济主权原则; ②公平互利原则; ③国际合作以谋发展原则。”④王传丽教授认为, “①可持续发展原则;②国家对天然财富与资源的永久主权原则; ③经济合作共谋发展原则; ④公平互利原则。”⑤通过对上述五位教授的观点对比分析和归纳总结,不难发现,上述专家教授的观点中绝大多数都提出了一个应该在国际经济法领域普遍适用的 “公平互利原则”,这也是本文赖以提出实质公平原则的法理渊源。很显然,上述教授学者们提出的“公平互利原则”中的 “公平”二字,其本意就是指 “实质公平”。这里的实质公平,本身就包含了一层 “发达国家对发展中国家进行普遍优惠式的照顾” 的含义,这是符合基本逻辑思维的推断。⑥
( 二) 起跑线理论
根据陈安教授的观点,发达国家与发展中国家在国际投资领域的竞争,客观上存在综合实力的差异,强弱分明,利益分明,客观上处于不同的起点。这就如同二者在赛跑,如果把国际投资自由化看成一个整体,那么,发达国家与发展中国家在这个环境中进行的跨国投资活动,就像在一个活生生的用来赛跑的运动场,必须为发达国家和发展中国家划定不同的起跑线,才能确保赛跑活动的实质公平,才能体现参与者之间的竞赛正义和竞赛价值。也就是说,让已经具备很大经济基础的发达国家,在跑道里占据了先天性的里面环道的优势位置,而发展中国家却因为综合实力的差异,只能站在跑道的外环位置,必须给处在跑道外环位置的发展中国家提供额外的照顾,既是把他们的起跑线设置在内环发达国家的前方适当的距离,这样才能真正达到公平竞争的目的和效果。这些起跑线,体现到国际投资法的领域,既是本文倡导的 “实质公平原则”。最近几年在国际环境法领域普遍推行的 “共同但有差别的责任”,既是在发达国家与发展中国家间适用实质公平原则的明证。
( 三) 实质公平原则的内涵
本文的实质公平原则具体含义包括以下内容。一是发达国家对发展中国家实行单方面给惠且不用还惠的 “普惠制” 原则; 二是发展中国家执行双边投资协定等法律应有较长的过渡期;三是对发展中国家应设置更多 “额外的优惠”与 “例外规定”,即规定共同但有差别的权利义务; 四是发展中国家就互惠可不严格援引 “非歧视”原则; 五是在国际经济合作的各个领域,发达国家应该给发展中国家提供有利的外部条件; 六是在促进发展中国家取得现代科学技术时,要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术,并按照适合发展中国家的经济方式进行。⑦
上面的对实质公平原则的释义,可以用简单的话概括为: ①非对等的优惠制; ②较长的过渡期; ③更多的例外规定; ④非严格的非歧视原则; ⑤更有利的外部合作条件; ⑥更有利的技术转让和发展方式。另外,具体到狭义的国际投资法领域,这几个层面的意思具体解释为: ①更加全面的对来自发展中国家投资者的保护( 对来自发达国家的投资者适用非完整的国民待遇和最惠国待遇) ; ②对来自发达国家的投资者在关键产业或者部门在市场开放方面应有较长的过渡期; ③涉及发展中国家公共利益方面,应有更多的例外规定; ④ 涉及发展中国家的基本人权( 主要包括公民的生存权和发展权) 方面,不适用非歧视原则; ⑤进行国际经济合作时要创造更加有利于发展中国家的国际环境; ⑥帮助发展中国家取得国际最新技术,并建立适合自己的发展模式和增长方式。
二、实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据
本部分从以下三个方面进行分析。
( 一) 联合国 《各国经济权利和义务宪章》
该宪章被国际社会公认为联合国的 “经济宪章” ( 以后称为经济宪章) 。该宪章的重要性显然高于其他的双边投资协定或者多边投资条约和区域性投资协议。⑧在联合国的经济宪章中,随处可见十分具体而明确的很多条款都对发达国家给予发展中国家的照顾性优惠待遇进行了规定。
经济宪章的序言中规定: “( a) 所有国家都达到较普遍的繁荣,各国人民都达到较高的生活水平, ( b) 由整个国际社会促进所有国家特别是发展中国家的经济和社会发展, ( c) 鼓励各国,不论其政治、经济或社会制度如何,在对所有愿意履行本宪章义务的爱好和平国家都是公平互利的基础上,进行经济、贸易、科学和技术领域的合作, ( d) 克服发展中国家经济发展道路上的主要障碍, ( e) 加速发展中国家的经济增长,以弥合发展中国家和发达国家之间的经济差距,要照顾到发展中国家在发展方面公认的差异和它们的特殊需要; 决心在严格尊重每个国家主权平等的前提下,并通过整个国际社会的合作,促进集体经济安全以谋发展,特别是发展中国家的发展。”⑨
经济宪章的正文部分规定: “第一章国际经济关系的基本原则( b) 所有国家主权平等;( e) 公平互利。第二章第八条各国应进行合作,以促进较为公平合理的国际经济关系,并在一个均衡的世界经济的意义上鼓励结构变革,要符合所有国家特别是发展中国家的需要和利益,并为此目的采取适当的措施。第十三条所有国家都应促进国际间的科学和技术合作与技术转让,特别是,应促进发展中国家取得现代科学和技术的成果、转让技术以及为了发展中国家的利益而创造本国技术,其方式和程序要符合其经济与需要。所有国家都应在研究方面进行合作,以期进一步订定为国际间所接受的关于技术转让的准则或规章,要充分顾到发展中国家的利益。第十八条发达国家应当向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠制度。发达国家还应认真考虑在可行和适当的领域内,并以给予特别和较为有利的待遇的方式,采取其他区别对待的措施,以满足发展中国家的贸易和发展需要。发达国家在其国际经济关系中,对于由普遍关税优惠和其他有利于发展中国家的普遍协议的区别对待的措施所增进的发展中国家民族经济的发展,应尽力避免采取有消极作用的措施。第十九条为了加速发展中国家的经济增长,弥合发达国家和发展中国家之间的经济差距起见,发达国家在国际经济合作可行的领域内应给予发展中国家普遍优惠的、非互惠的和非歧视的待遇。第二十四条所有国家有义务在其相互间的经济关系中考虑到其他国家的利益。特别是所有国家应避免损害发展中国家的利益。第二十六条所有国家有义务宽容相待,和平相处,并为经济和社会制度不同的各国间的贸易提供便利。国际贸易的进行应不妨碍有利于发展中国家的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇,并应以公平互利和交换最惠国待遇为基础。”⑩
以上可以很明显地看出联合国的经济宪章对本文提出的实质公平原则给予了有力的支持,明确而又具体,全面而又有很强的说服力,并回答了本文关于实质公平原则的各个分项内涵的渊源。
( 二) 《建立国际经济新秩序宣言》
该宣言于1974 年5 月1 日在联合国大会第2229 次会议通过。这个宣言十分彻底、十分明确地规定了发达国家对发展中国家的照顾性优惠; 例如: “第四条( 14) 开展国际经济合作的一切领域中,只要可行,就对发展中国家给予特惠的和非互惠的待遇。 ( 16) 使发展中国家具有获得现代科学技术成就的方便途径,并且按照适合其本国经济状况的方式和程序,促进有利于发展中国家的技术转让以及本国技术的创建事宜。( 19) 通过单独的和集体的行动,在经济、贸易、财政以及技术等方面加强各发展中国家之间的相互合作。这种合作主要是在给予特惠待遇的基础上开展的。”11
这个宣言近乎完美地诠释了本文提出的实质公平原则的含义。
( 三) 《建立国际经济新秩序行动纲领》
该行动纲领于1974 年5 月1 日由联合国大会第2229 次会议通过。为了落实 《建立国际经济新秩序宣言》 的顺利执行由联合国大会通过的规范性文件。这个行动纲领从头至尾都表明了联合国对发达国家无偿援助发展中国家以及对发展中国家提供非还惠的特惠待遇的态度和要求。
该行动纲领的正文部分“3. 工业化( 4) 国际社会应当在发达国家和各种国际机构的协助下,继续实行和进一步推广各种业务培训性的技术援助方案,其中包括根据特殊的开发需要,对发展中国家本国的人才加以专业训练,提高其管理能力。4. 技术转让( 1) 制订一套关于技术转让的国际性行动准则,这种准则应当符合发展中国家当前的需要和条件。 ( 2) 按照改善了的条件提供现代技术,并使这种技术因地制宜地适合于发展中国家具体的经济、社会和生态条件,适合于这些国家的不同发展阶段。 ( 3) 大力扩大发达国家对发展中国家的援助范围,帮助发展中国家实现各种研究计划和开发计划,并创建切合需要的本地技术。5. 对跨国公司活动的管制和监督( 1) 对跨国公司在东道国境内的各种活动加以管束,取消各种限制性的商业惯例,以顺应发展中国家本国的发展计划和发展目标。在这方面,必要时应当促进重新审议和修改过去签订的协议。 ( 2) 按照公平和优惠条件向发展中国家提供各种援助,转让技术和传授管理技能。( 3) 对跨国公司把经营赢得的利润汇回本国的行动加以管制,并照顾到一切有关方面的合法权益。( 4) 促进跨国公司把所得利润在发展中国家里进行再投资。”12
这个行动纲领更加细化了上面那个建立国际经济新秩序宣言的条款,以及对其在各个方面和领域的落实提出了原则性和规章性的规定。也就是说发达国家对发展中国家的不用还惠的普惠制或者特惠制,在这个纲领里面得到了全面详细的释义,而这些,也完全符合本文倡导的实质公平原则的内容要求。
三、实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议
实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议有以下九个方面。
( 一) 中国应以 “实质公平” 为宗旨和根本原则,对固有的 “公平公正待遇”进行完善
对公平公正待遇的措辞不一致且概念模糊。在我国对外签订的双边投资协定中有关公平公正待遇的条款措施有好几个版本,尽管在中文的解释中,这些不同称呼的名字,它们的含义基本是一致的,但是,翻译成英文以后,会有些许的差别,极容易造成外商对我们投资政策的误解。另外,在具体的双边投资协定的条款中,对公平公正待遇的表述过于笼统,大部分中外的BITs都没有对公平公正条款进行详细的解释,只是用简单的概括性的语言描述之。例如这样的语句比较常见 “任何缔约方都应当给予另一缔约方的投资者在东道国领土内进行投资的公平公正待遇”,此处也没有对公平公正待遇进行必要的解释或者限定。又如比较好一点点的表述 “缔约方对外来投资者的经营、管理、维持、适用、享受和处分其投资不进行任何不合理或者歧视性的约束和损害”,这样的条款比较少见,尽管对公平公正待遇进行了稍加明确,但是,仍然没有把这个待遇的最准确的内涵描述清楚,更不要说如何利用该待遇来维护本国的根本利益了。
( 二) 以实质公平原则为宗旨对国民待遇和最惠国待遇进行修正
这个方面,要以实质公平原则为宗旨积极应对美国双边投资协定2012 年范本的修改,提出中国的应对策略或者属于自己的核心条款。
1. 关于 “准入前国民待遇” 之修正策略
从2015 年的中美双边投资协定谈判的结果来看,中国政府基本上接受了美国提出的 “准入前国民待遇加负面清单” 的模式,但是在未来的中美之间的双边投资协定中,在国民待遇条款中,必须规定一款如此字样的内容: “凡是负面清单不能穷尽的行业或者产业乃至一个企业,由东道国政府主管部门负责统计和提供,并报投资者母国主管部门备案。” 这个条款本文称之为“负面清单的未完待续条款” 以及与之相关的“定期更新条款”“人大预批制度”,设计这样的条款也是充分吸取了WTO的 “稀土案”和 “九种资源案”的血的教训。
2. 关于国有企业条款之修正策略
凡是有关国有企业的条款,一般都是发达国家专门制定的为了对付发展中国家的国有大型企业的政府垄断行为而设置的规则。在这个方面,如果在未来的中美双边投资协定达成合意,在相关的国有企业条款项下,必须植入一个 “基本人权的安全例外” 条款。也就是说,在发展中国家的大型国有企业,例如中国的中石油、中石化、中国移动、中国联通、中国电信、国电集团、中交集团、中远集团、中投集团等。这些国有大型企业,有的称之为央企,它们每年赚取的利润必须按照一定的比例上缴国家财政,也是发展中国家的国民经济支柱产业。这些大型企业的根基一旦动摇,则就会直接影响到中央政府的统治秩序和社会稳定,同时具体到这些企业的员工的切身利益也会受到影响,全国人民中的很大部分也会受到影响,这就是说,中国的基本人权受到了侵害。发展中国家的一些行业或产业,不允许外商投资者介入。
3. 关于最惠国待遇的修正策略
针对最惠国待遇也需要制定相应的策略性条款,来有效约束最惠国待遇的滥用。例如,禁止它适用于争端解决程序,在区域贸易、自贸区成员待遇、国际避税协定、区域联盟、关税联盟等领域,必须实行对BIT最惠国待遇的例外。因为最惠国待遇天生具有 “多边自动传导效应”,所以,对某些领域和行业,或者党中央的重大部署,以及与第三国签订的关键性协议等,都必须实行最惠国待遇的例外。
( 三) 强调发展中国家在公共利益方面的例外规定
现行BITs进行公益化改革十分必要和迫切。
一是现行的双边投资协定存在很多10 年甚至20 年前的投资条约,内容陈旧,也大都偏向照顾跨国投资者,很少有顾及东道国尤其是发展中国家利益的。所有的东道国都天然地不可推卸地负有保护当地公共利益的义务,否则会引起政府危机。晚近的BITs也很少有特别关心东道国公共利益的条约。
二是跨国投资仲裁逐渐产生了合法性危机。这是因为国际性的仲裁机构总是偏袒投资者从而忽视东道国的公共利益; 不同案件的相同情节却给出了差异很大的裁决结果,缺乏一致性和连贯性; 越来越多的国家特别是东道国认为仲裁争议的事项发生在一个主权国家境内,应该属于该国的管制性行为。
三是国际社会正在加强对BITs中的公共利益问题的关注和重视。这方面包括国际性知名学者对公共利益的忧虑和呼吁; 联合国贸发会等国际组织每年都发布报告对侵害当地公共利益的行为进行警示; 有些国家特别是广大发展中国家也不断提高认识,采取行动,对跨国投资进行管制,促进了公共利益的保护。
四是现行的BITs在保护公共利益方面存在制度性缺陷。比如仲裁机构的商事化导致了它为增加自己的收入而偏袒投资者; 对投资协定中的三大待遇进行宽泛的解释; 投资协定中争议解决规则直通式地给予投资者直接诉及ICSID的权利和便利条件,漠视了东道国的司法主权和经济监管主权。
( 四) 强调对国有企业中涉及国计民生的经济实体和产业区划,要进行纵横交错拉网式的负面清单的条约保留并给予较长的过渡期
一是要求发达国家给予中国更长过渡期的政策依据。早在1992 年11 月中共中央 《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》 中正式提出了 “创造条件对外商投资企业实行国民待遇”。13随后的中共中央、全国人大关于“九五”规划和2010 年远景目标刚要的提法也只是要“对外商投资企业逐步实行国民待遇”和 “逐步统一内外资政策,对外商投资企业实行国民待遇”142001 年3 月九届人大第四次会议通过的《国民经济和社会发展第十个五年计划刚要》 仍然提出,“我国将对外商投资企业逐步实行国民待遇”。15正是这些中央文件不断指导着中国政府的各个部门,针对外资的国民待遇是要逐步给予的,这也同时意味着与之相辅相成的负面清单,也应该允许发展中国家保留较长的过渡期。
二是要求发达国家国家给予发展中国家在执行新的BIT时应享受更长的执行条约的保留性过渡期的国际法依据。这个依据就是实质公平原则的具体内容和要求,它也在联合国宪章和经济宪章等国际根本性条约中有几种体现。
三是对于这种负面清单的制定或者统计,必须采取谨慎而周全的态度,即进行横向加纵向、行业加产业式的拉网普查和全面的清理,争取不漏下一点一滴。
( 五) 侧重加强对金融服务业的整体产业之核心利益的坚决维护
针对美国2012 年双边投资协定范本,我国应该首先维护国内金融行业的核心利益,即采取以下几个方面进行整体设想式的策略。
一是把 “按照东道国的法律法规之规定”嵌入金融服务的条款,视作允许外汇转移的基本前提。类似的规定可以在中国与克罗地亚BIT的第5 条第1 款找到: “缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益”。在2000 年以后,中国政府对外签订的双边投资协定中,跟16 个发展中国家之间没有附加这个大前提; 与10 个发达国家却增加了这个前提性用语。16如果按照最惠国待遇的原则思路,我国很难拒绝把已经给予上述16 个发展中国家的特定待遇非歧视地给予美国; 如果按照发达国家倡导制定的 “最惠国待遇”的思想原则,我们是没有道理把发展中国家与发达国家区别对待的,但是,如果按照本文主张的 “实质公平原则”来处理就会迎刃而解。
二是鉴于当前我国仍然处于社会主义的初级阶段,有必要在中美BIT中增加 “危机例外条款”和其他的基于公共利益保护和国家安全保护的国际上通行的惯例性条款。尤其是目前我国的金融法制不太健全、风险防护体系比较薄弱,如果放开金融监管后受国际投资形势的作用,一旦发生金融危机,后果将不堪设想。况且,在WTO 《服务贸易总协定》 中也规定了各个成员国可以根据本国的国情和经济形势,自主地决定采取必要的审慎措施。这个 “在东道国国情需要时采取审慎措施的自主决定权” 同样也适用于国际投资领域。所以,作为发展中国家的中国,十分有必要坚持一道最后的防线,即依法维护主权国家根本利益的兜底性条款。
三是完善金融服务业的负面清单。为了能使广大的发展中国家顺利地与发达国家进行投资协定的谈判,也是为了有效地保护投资者的利益,同时兼顾东道国的国家权益,经过多年的谈判,中美之间达成了一个共识,即 “准入前的国民待遇+ 负面清单” 模式,之中的负面清单同样也适用于金融服务行业。17从另外一个角度来看,中国今后跟发达国家尤其是美国进行双边投资协定的谈判时,一定要认真贯彻前述的 “比例性原则”,也就是掌握好一个 “度”,既要争取和保护我国金融行业的核心利益,也要避免负面清单的过于庞大从而影响我国的经济结构调整和经济改革的顺利转型。
总之,我国一定要重视美国2012 年范本提出的金融审慎措施的条款,在商谈中美BIT时兼顾好投资者和东道国的双方利益,以实质公平为宗旨,协调各方利益,既要尊重东道国的经济主权,也要保护好投资者的利益,调动他们的积极性,推动全球投资的健康发展,既要保护它的正当性,也要进行必要的限制。关键时刻,不妨参考一下国际上最新拟定的 《巴塞尔协议》 的相关内容,作为金融审慎措施的姊妹篇,共同维护全世界所以国家的金融秩序和稳定局面。18
( 六) 在最惠国待遇和国民待遇条款项下适时植入 “同等技术的产品质量条款”和 “相同标准的售后服务条款”
这两个条款的初次设想是源于2015 年3·15晚会上的新闻报道。
一是在国民待遇原则条款项下嵌入 “相同标准的售后服务条款”。这里有两个例子,一个是苹果公司的 “后盖门” 事件,一个是德国大众公司DSG类的汽车在中国境内不召回事件。在苹果手机的后盖门事件中,苹果公司向全球的用户都承诺了 “三包期内发现缺陷,一律实施整机交换和以换代修政策”,也就是说,当客户购买苹果手机后,在一年的三包期内,发现质量问题,可以到苹果公司的售后部门免费换一台全新的同型号手机。经过一段时间后,很多换机的客户发现,整机交换后,原来的苹果手机的后盖依然安在,破破烂烂形象不佳。经过调查,这是苹果公司对中国用户的不公平对待。在美国、英国、澳大利亚、韩国等,整机交换的都是全新的一台手机。这是其一。其二,苹果手机的交换用户,他们的手机质保期也缩短为最多90 天,而应该重新计算一年才对,因为用户换回来的道理上是一台全新的机子。其三,苹果公司不执行中国的三包政策。即中国的三包政策规定: 微型计算机( 包括便携式电脑) 的整机保修一年,但是主要部件例如主板、驱动器、显示卡、硬盘、电源、内存等,要保修2 年。而苹果公司对中国市场上出售的所有产品和配件都是仅仅保修1 年。
另据报道,德国大众汽车凡是安装了DSG变速器的车型,都会不定时出现 “突然失去动力、异常抖动、动力回复后突然蹿车” 等故障。2009 年德国大众在北美召回该款车辆1. 35 万辆、在德国本土召回1. 7 万辆,在台湾于2012年12 月主动召回了当年3 月之前生产的同类汽车。而对于中国境内的50 万辆用户,竟然长期不召回! 只做 “延保” 处理,但是车主的生命是不可能延保的!
二是在国民待遇条款的项下,植入 “同等技术的产品质量条款”内容。在2015 年的3·15晚会上,国家质量监督检验总局的新闻发现人李元平通知当场公布了进口食品不合格的名单,该名单竟然涉及18 类405 个批次,来自40 个国家和地区。国外的食品生产商卖给中国大陆的产品是不合格的,在生产技术或者产品质量方面,对中国的客户采取了区别对待的办法,是极其不公平的事。这也是非公正、歧视性的行为。这也从一个角度印证了很多年前的一个说法: 日本公司生产的汽车,质量最好的销往美欧和日本国内,次好的汽车销往韩国,最差品质的汽车销往中国大陆。
以上的三个案例都是严重违反 “实质公平原则”的事情,也是需要中国政府在今后的国际交往中,值得注意的事项。
( 七) 例外规定中突出共同但有差别责任的环境保护条款和劳工保护条款的细化
众所周知,发达国家与发展中国家之间在综合国力和经济实力方面,存在客观上的很大差距。所以,在国际条约特别是涉及环境保护和劳工保护方面,发展中国家与发达国家应该实施共同但有差别的责任。在环境保护方面的 《京都议定书》 明确规定了发达国家与发展中国家之间的这种差别责任。
一是关于对劳工的保护。由于生活在发达国家的企业工人,当地的劳工法律比较健全,国民经济十分发达,安全设施完备,职工的平均工资水平很高,社保和福利相当了得。一句话,它们的劳工保护标准特别高。如果按照这样的劳工标准来要求中国境内的企业遵守,那很多方面都是达不到的。例如美国2012 年范本的第13 条规定了 “投资和劳工” 条款,在此条的第一款中重申了对国际劳工组织的义务以及遵守该组织基本原则和权利宣言的承诺。美国奉行的是所谓的“国内法优先原则”,国际条约和国际性文件到了美国,首先要经过国内的司法审查,它们叫做“国内执行时的特定程序”,也就是所谓的缓冲( 缓释) 程序。这个程序主要包括两个方面,其一是挑战法律( as applied) 。是指把国际上的判决、裁决、国际条约和协定等国际性文件,与美国联邦法律相对照,如有冲突,则以影响美国的“重大安全”为由,决绝执行; 涉及某个州的时候,同样道理,国际性文件也要重新接受州法律的审查和过滤性考核。在这个程序中,如果存在冲突而需要改变美国的现存法律制度,则是难上加难,因为,国际性条约需要经过议案公示、征求意见、群众评议、参众两院的议员评议和党派争论、表决等,最后还要总统签署,个别国家性条约还可能被设置长时间的过渡期。此流程十分麻烦,成功的可能性很渺茫。其二是挑战做法( as such) 。就是用国际性文件例如WTO的专家组意见或上诉机构的判决,来与美国相关的实务领域的做法相比较,找出不符的地方,从而促使其改正。这个程序也十分漫长,就算是最终国际性文件得到了在美国的适用许可或认可,也会大大缩水,大打折扣,一般都会进行变相地棚架缓释,从而最大限度地维护美国的经济利益。但是,如果国际性判决对美国有利而对别国不利,这个时候,美国政府就会如同热锅上的蚂蚁一般,效率频繁地督促人家落实执行,有时是利用自己在军事上和经济上的优势地位,来强迫他国执行。
综上所述,美国的2012 年新范本正是经过了长时间的考核审查,发现 《国际劳工组织宣言》眼下对美国的利益会提供帮助,开始重视和适用这个早就签署的国际条约了。美国2012年范本第13 条的第三款开始进入了 “正题”,一口气新规定了六项大部分来自美国国会或其中央政府制定的劳工方面的法律法规。也就是说,第13 条,美国人采取了 “挂羊头卖狗肉”的做法,向全世界推行本国制定的劳工法理念和劳工保护措施。其中包括了 “结社自由、最低工资和最低工资条件、工作时间和职业安全与健康”19等。这些看似公平和正义的条款,其实是形式上的公平,大家不妨设想一下,如果一个美国的资本家到中国开采矿山,如果当地的企业不能满足上述的劳工保护的高标准,那么,就只能拱手相让,允许美国的老板把中国的矿山开采权收到囊中了。
所以,当我们国家的政府及其主管部门,看到国外的所谓的投资协定范本时,不能只关注它的形式和外表,必须充分考虑到中国是一个发展中国家的实情,严格以 “实质公平原则” 为宗旨,来与对方谈判,才能切实维护本国的根本利益和经济主权。否则,只能落下“一叶障目不见泰山”的被动局面。
二是关于环境保护。该条款列举了很多迎合当前国际上加强环保的责任和义务,这是无可厚非的。但是把关于环保的争端狭义地上升为“投资者母国与东道国” 之间的争端,并且只能通过磋商的方式来解决。这是不符合实质公平原则精神的规定,因为,这严重影响了东道国对境内环保事务的正常管理,况且,环保一旦出现大面积的污染事件,必将对当地的公共利益严重侵害。
所以,针对环保条款,一方面要规定发达国家与发展中国家间的共同而有差别的责任,另一方面要强调东道国对环保问题的日常监管权力。
( 八) 负面清单的列举一定要谨慎,充分考虑民族利益,生存权和发展权是国民的根本人权
中美目前谈判的最新消息表明, “国民待遇加负面清单” 模式会成为两个国家之间谈判的基础性关切。而其中的负面清单,从本质上看,它其实就是对前面的国民待遇之例外规定。从根本上说,我们在与欧美进行双边投资协定谈判的时候,必须以 “实质公平原则” 为宗旨,争取它们给予中国这个发展中国家更多的优惠,体现在BIT中就是为发展中国家设置更多的例外规定。
一是设置更多的 “一般例外”。在国民待遇和最惠国待遇条款中,要为发展中国家在 “国家安全”20“公共秩序”“国民的基本生存” “国民的基本健康”“公共道德”“特有的社会文化”等全国全社会普遍的因素进行例外规定,以切实地维护发展中国家的国家主权与安全、公共利益21、整体的社会稳定、基本的国民幸福生活、社会主义传统的文化特征,总之,在跨国投资活动中,不得影响发展中国家的基本内政和内需。
二是设置更多的 “客体例外”。比如 “国际避税的协定” “中瑞自贸区协定” “中国与东盟合作协议” “中日韩自贸区草案” “中俄战略伙伴关系协定” 等。与国际投资无关,或者说应该单独适用的区域性国际性条约,不应该接受双边投资协定的管辖。这也是一个主权国家享有的合法的独立处理国际事务的日常的基本权利。
三是设置更多的 “行业部门例外”。例如“稀土行业”“珍贵矿山” “石化行业” “电力行业”“通信行业” “铁路产业” “教育行业”等。这些在国民经济中占据核心地位的国有企业,必须实行例外规定。否则,整个国民经济的稳定就会受到影响。
四是设置更多的 “可持续发展的例外” 条款。即凡是影响和维持中国经济 “可持续发展”的国内行业和产业部门,要适用例外规定,不得跨国资本的任意进入。
五是设置更多的 “风险控制性例外”。凡是涉嫌可能给发展中国家带来各种经济风险的跨国投资或投资行为,东道国有权即刻采取果断措施进行监管和制止,此类措施例外也应该设置在中欧和中美双边投资协定之中。
六是在设计 “负面清单” 的具体条款或者规定性文件时,需下设 “未完待续条款” 和“人大审批制度条款”。也就是说,在向发达国家提交负面清单时,一定要留有余地,设置一个专门的条款,以保留对负面清单进行定期和不定期更新或补充的权利。在人大审批条款中,设置两个层次: 一个是中外投资保护协定( 特别是中国与欧盟和美国之间的BITs) 必须上报每年的全国人民代表大会通过方能生效; 另一个是对于年终新签订的中外双边投资协定,不妨先由全国人大常委会暂时批准,即 “预批制”,并组织专家团队对其进行适时的考核、审查、调研、监控等必要的程序,可允许该BIT暂时执行,一旦发现有损中国的主权利益或公共利益,须马上制止。
( 九) 其他未尽事项,适用兜底性条款,并以明显违背实质公平原则为标准或门槛
这个兜底性的条款,意思是说,当上述的“金融危机例外条款” “公共利益例外条款” 等缺少或者不明确的情况下,我国仍然可以在“实质公平原则”精神的指导下,实施一个兜底性的条款。它的具体内涵是:“是在条约之外,根据国际习惯法,国家能够以出现危急情况为由主张免除国家责任。所谓危急情况( necessity) ,是指一国在遭到严重危及国家生存和根本利益的情况下,为了应付和消除这一严重紧急情况而采取的违背该国所承担的国际法义务的措施。根据国际习惯法,危急情况是免除国家责任的有效事由之一,但是以危急情况为由主张免除国家责任也必须符合一定的条件。”22另外,维护国家的根本安全利益的原则,愈来愈受到不仅是发展中国家的钟爱,更是受到了发达国家特别是美国的青睐,美国国家安全审查委员会的成立及其近年来的审查案例,充分说明了一个主权国家的根本安全是绝对不容侵犯的。中国在十八大以后成立的“国家安全委员会” 并且由国家主席亲自担任该委员会的主任,也说明了同样的道理。
这里所谓的 “兜底性条款” 指的是在跨国投资活动中,当来自发达国家的投资者到发展中国家开展投资活动时,由于投资者母国与东道国之间双边投资协定提供的国民待遇、最惠国待遇、最低( 公平公正) 待遇、征收和补偿、资金汇兑、履行要求、透明度、标准制定、环保和劳工、重大安全、金融服务、争端解决等各个方面,发现全部或部分地触犯 “实质公平原则”之要求,则发展中国家有权立刻采取一切手段或措施,阻止或防止此类事情的发生。这些手段或者措施实施的前提是尽量不影响投资者的经济利益,或者减少它们由此造成的损失,或者由东道国事后给予适当的补偿。
这个兜底性条款的规定内容,坚持了 “实质公平原则” 的宗旨,也维护了外国投资者的合法利益。并且,鉴于绝大多数跨国投资者在东道国政府面前仍然属于弱势一方,提供适当的补偿也是合理之举。但是,对于来自发达国家的十分强大的跨国公司或者金融寡头来讲,发展中国家必须严格按照实质公平原则的要求,认真思虑,谨慎对待,准确把握, “慧眼识真金”,一有 “险情” 马上采取果断措施和启动相应的应急机制,把可能发生的危险坚决消灭在萌芽状态。
四、结论
随着经济全球化和投资自由化的不断发展,催生了对 “全球价值链”的研究,归根结底地说,这个所谓的价值链理论,也是发达国家学者对贸易和投资自由化理念的一个理论工具而已。而真正能起到促进发展中国家可持续发展的理论支撑应该是非 “实质公平原则” 莫属。我们不难发现,只要符合 “实质公平原则” 的国际投资协定,只有它们认真落实了联合国规定的对广大发展中国家进行 “单方向的不需还惠的普惠制”照顾,此类的国际投资领域的条约或者协定才能真正具有发展的强大动力和前途,最终也能达到让发展中国家和发达国家都双赢的目标和良好效果,否则只能是半途而废,要么艰难谈判而无果,要么根本就不可能取得最终的结果。“实质公平原则”是其最理想也是最现实的途径和方法之一。
第一,“实质公平原则”维护了广大发展中国家的利益,能够得到占联合国成员方多数席位的主权国家的切实支持;
第二,“实质公平原则”其实从长远的角度来看,也有利于发达国家的经济利益,它们只有把发展中国家照顾好,并提供普遍的优惠,才能与广大的发展中国家建立起正常的贸易与投资的国际经济新秩序,从而确保了二者之间经济全球化和投资自由化的顺畅开展;
第三,“实质公平原则”既能为发展中国家的可持续发展战略提供切实的帮助,也能为代表发达国家利益的全球价值链理论提供可靠的支撑。因为,一旦离开了广大发展中国家的积极参与,经济全球化和投资自由化的链条将必然断开,世界各国经济共赢、政治合作的平台将不复存在。
第四,美国的2012 年BIT范本进行了对比,经过分析,发现美国的最新范本不仅仅在内容上创新比较多,更为高明之处是它还专门针对发展中国家日益强大以后,特别是中国的跨国公司到美国投资时会面临诸如 “金融审慎措施” 和“重大安全”等审查; 美国重点仍然是把对到海外投资的美国投资者的保护提高到了一个前所未有的全方位的更加科学的完全符合美国所谓标准的制度。2012 年范本还专门针对发展中国家的国有企业规定了当地政府的竞争中立原则,这无疑是最近几年发现一些发展中国家特别是中国的大中型企业和主权财富基金的国际性竞争力大增,到海外投资也是大手笔,尽管有时亏损也是几百亿元而在所不惜,这里需要注意的是,竞争中立是针对双方政府的,但是,中国的国有企业“习惯了天天喝政府的奶汁”,一旦到了发达国家独立开展业务,其斗志虽昂扬,但面对着美国等高度发达的自由竞争的环境和法制体系,往往会手足无措,甚至血本无归。
第五,当今世界的经济全球化和投资自由化程度不断提高,美国经济得到了较快速度地恢复,而中国正处于经济转型期,各项指标下行的压力仍然巨大。中国全面深化改革和加强国家安全同步进行、同等重要。本文这里有个大胆的设想: 鉴于国家安全和深化改革如此地重要,法学界是否应该抓紧起草一个 “宪法修正案”,建议在现有的宪法条款中,增加一项关于国家安全的条款,这里的国家安全是一个全方位的概念,包括 “政治与军事” “经济” ( 主要包括贸易与投资) 、 “文化与社会” 三大块内容。并且,在“经济安全”条件下,才能进一步开展全面深化改革的举措特别是混合所有制改制。全国人大也可以据此与时俱进地完善去年出台的 《中华人民共和国国家安全法》,重点是结合当前的国际贸易和国际投资的最新形势,设置或者制定保护中国经济主权的类似于美国国家安全审查委员会专属的 “201 条款”和 “301 条款”!
第六,以落实 “实质公平原则” 为根本思维: 其一,针对美国2012 年范本的 “投资与环保”条款,中国不妨提出 “危害性测试( 调查)条款”,来列明于美国范本的相应条款的项下。专门用来为发展中国家针对外商投资者的投资行为( 例如开采矿山等) 进行环保监督和管理。其二,针对美国2012 年范本的 “投资与劳工”条款,中国不妨在该条的项下,增加一款即“幸福指数调查条款”,这个幸福指数主要包括劳工的健康、收入、企业文化与心情等指数。其三,鉴于公共利益的维护,中国代表团不妨在未来的BIT中设置 “金融危机可能性评估条款”“文化认同感测试条款” “透明度与东道国的立法权之关系”、“争端解决的上诉机制”等条款,以切实维护中国的根本利益。
如果发达国家不落实联合国宪章的有关精神,不管不顾广大发展中国家的根本利益,而强调所谓的形式上的公平和公正,这种建立在综合国力和经济实力存在明显较大差距的基础之上的国际合作,只能是竭泽而渔,不但不能长久,更是对国际经济新秩序的极大破坏。到头来,反而影响了经济全球化和投资自由化的深入发展,导致两败俱伤的恶果。只有在充分顾及发展中国家的基础产业和公共利益的大前提下的跨国投资,也就是说,只有在以 “实质公平原则” 为指导的根本宗旨下,才能真正地实现发达国家与发展中国家的双赢局面,才能有效地促进世界经济的良性发展,最终促使和谐世界的逐步形成。
参考文献
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欧盟在中欧投资协定谈判中的诉求 篇2
一、欧盟政策框架对国际投资合作的诉求
欧盟2010年7月发表的《通向全面的欧盟国际投资政策》，以及2012年4月与美国联合发表的《关于国际投资共同原则的联合声明》，阐述了欧盟与域外经济体签署投资协定的目标和原则。
（一） 《通向全面的欧盟国际投资政策》
这份文件的发表，主要目的在统一欧盟内部对国际问题的认识，阐明了欧盟与非欧盟国家签署对外投资协定的5项基本准则，包括谈判对象国的筛选；投资协定的适用范围；投资保护标准的涵盖；投资承诺的执行和国际责任的承担。
这份文件明确了欧盟签署对外投资协定文本的基本框架考虑：一是要将证券投资纳入对外投资协定的范畴；二是成员国以BIT形式对外订立的投资保护原则，如非歧视性原则（最惠国待遇和国民待遇）、准入后公平与公正待遇、全面安全与保护待遇、“伞式条款”（umbrella clause）等，均是欧盟投资协定文本的重要内容；三是推动投资者-国家争端解决机制改革，用约束性制度确保以更加透明、符合法律和技术性方式解决投资争端。
（二） 《关于国际投资共同原则的联合声明》
这份文件的出台，体现了欧盟和美国对未来全球投资政策的共识，共有7项原则：
一是开放和非歧视的投资环境。涉及市场准入和国民待遇，即在市场准入方面实行负面清单，对外国投资者实行国民待遇。
二是公平的竞争环境。也就是所谓的“竞争中立”，支持经济合作组织在“竞争中立”领域已经展开的工作，强调确保国有企业和私营企业开展公平竞争的重要性。
三是对投资者和投资的保障。反对歧视、武断以及对投资者及其投资的任何不公平或有害的待遇。这种投资保护包括对有形和无形资产的保护，如知识产权，还包括对直接或间接征收以及国有化做出迅速、充分和有效的补偿。
四是公平和有约束力的争端解决机制。政府应提供获得有效争端解决程序的途径，包括投资者-国家仲裁，并确保程序是公开和透明的，并且给公众提供参与的机会。
五是增强透明性和提高公众参与度。各国政府应确保在制定与投资者有关的国内法和其他措施时保持透明性，并提供公众参与。
六是负责任的企业行为。各国政府应敦促跨国公司本着对社会负责的态度经营企业。欧盟和美国打算推进负责任的企业行为准则，遵循经合组织制定的跨国公司行动指南。
七是对出于国家安全考量的审查范畴作出限制。这种投资审查应仅仅专注于应对真正的国家安全风险。
在上述七项原则中，建立“开放与非歧视性的投资环境”是欧美共同倡议的《关于国际投资共同原则的联合声明》的首要原则。该原则在全球贸易体系中获得了巨大的成功，成为世界贸易体系赖以生存的支柱之一，其核心即是“国民待遇”和“最惠国待遇”。由于欧盟成员国以往与非欧盟国家签订的投资协定仅涉及投资者在“准入之后”（post-entry， or post-admission）的待遇问题，并未对准入条件作有约束力的规定，里斯本条约生效后，欧盟逐渐通过对外缔结有关投资市场准入、投资自由化的多边或双边协定，来弥补前述“准入（entry or admission）”上的规制空白。
二、欧盟对外谈判实践所体现的投资诉求
自里斯本条约生效以来，因投资政策被纳入整个商业政策范畴，欧盟近期与投资有关的诉求主要体现在对外自由贸易协定的谈判中。因为截至2013年底，欧盟真正意义上的对外投资协定谈判只有与中国和缅甸的谈判，而其正在商谈的重要自贸协定则有25个之多。国际金融危机和欧元区主权债务危机之后，随着发展中国家在商品贸易领域的崛起，欧盟被迫将关注的重点转向服务贸易和政府采购等具有优势的领域，希望通过最大限度地进入发展中国家和地区的相关市场，为其经济提供可持续的增长动力。
从欧盟对外谈判的实践看，在反映其诉求方面，自由贸易协定谈判和投资协定谈判有少许差异。欧盟的自由贸易协定谈判以市场准入为主要诉求，尤其是服务贸易市场的开放；而投资协定谈判则更看重投资保护。欧盟在其对外谈判中涉及投资的诉求主要表现在：
（一）敦促贸易伙伴取消服务贸易和政府采购市场的准入限制
无论是已生效近3年的欧盟与韩国自由协定，还是已完成谈判的欧盟与新加坡自贸协定，或者是接近完成谈判的欧盟与加拿大全面经济贸易协定，乃至于当前正在进行的欧盟与美国“跨大西洋贸易与投资协定”谈判（TTIP），推动谈判伙伴开放服务贸易领域都是欧盟的主要诉求。如欧盟与韩国的自贸协定，就涉及对跨境服务提供者和设立服务业投资的投资者的市场准入内容，协定以清单的形式列明开放的领域和相关保留，同时规定未作承诺的领域不在清单之列。此外，政府采购也成为另一种形式的市场准入，其目的在于获取全球重要市场的增长潜力，推动欧盟贸易和投资。
（二）完善投资保护机制，力争平衡投资者保护和国家监管需求
鉴于全球范围内投资者与国家间争端日益频繁，欧盟在与发达国家进行谈判的过程中，开始考虑进一步加强投资保护的执行力。因此我们可以看到，欧盟与新加坡和加拿大的自贸协定谈判中，开始设立专门章节对投资保护的内容作出规定。欧盟认为，广大发展中国家的投资环境与发达国家相比存在更多壁垒。因此对欧盟来说，其与发达国家商谈投资保护，目的在于首先和发达国家取得共识，尽早确立全球适用的标准，以便未来与发展中国家签订投资或自贸协定时能够掌握主动，更好地为欧盟投资者的利益服务。
（三）进一步加强投资者-国家争端解决机制的建设
主要有两方面：一要对当前较模糊的国际投资保护规则予以明晰化。如在“间接征收”方面，允许国家保留监管权力，但强调要列明前提条件，尤其在“公平与公正待遇”方面，强调采用负面清单形式列明非公平与非公正待遇行为，从而为仲裁法庭提供清晰的指导，减少仲裁法官的自由裁量空间。二要对投资争端体系的运营予以改进。首先，不允许投资者在不同的仲裁机构提起同一诉讼；其次，提升仲裁机制的透明度；其三，参照世界贸易组织争端解决机制设立投资争端机制，制定行为准则，设定法官的特定和强制性义务，包括利益冲突的界定以及更广泛的涉及法官职业道德的规范，如欧盟与加拿大自贸协定已经列出一批投资仲裁法官的名单，未来依据行为准则和专业知识，确定可胜任的仲裁案件，同时还在推动筹建包括上诉法庭的审议机构，以确保仲裁的统一性和合法性。另外，投资者母国也可参与到投资者-国家争端解决机制中，和投资者东道国一道对仲裁机构作出的解释发表意见。
三、欧盟在中欧投资协定谈判中的诉求
尽管当前中欧投资协定谈判尚在初期阶段，但我们仍可以通过前述分析，梳理出欧盟在投资领域对中国诉求的基本轮廓。总体而言，投资自由化和高标准的投资保护是欧盟的两大主要诉求，具体包括以下几个方面：
（一）赋予“国民待遇”实质内涵
在中国与欧盟国家分别签订的26份双边投资协定中，有14份涉及国民待遇问题，其中多数出现在本世纪初中国与西欧国家重新修订的投资协定中。但这些投资协定提及的“国民待遇”大多仅具象征意义：要么在附加的议定书中有保留，说明此条款不适用于当前的不符措施；要么列明“国民待遇”要遵循国内的相关法律法规，或者只适用于准入后阶段。因此，中国与欧盟国家签订的双边投资协定实质上只认可最惠国待遇。在中欧投资协定谈判中，欧盟必然要求在协定文本中确立“国民待遇”标准，并将其扩大到投资的所有阶段，包括准入前与准入后。
（二）正面清单和负面清单相结合
国际金融危机和欧元区主权债务危机后，欧盟一直强烈要求中国扩大包括电信、金融、物流等在内的服务贸易市场开放。在2013年底世界贸易组织多哈回合早期收获取得成果的形势下，2014年3月底，欧盟表态支持中国加入服务贸易协定谈判，这与美国的做法大相径庭，但体现了其对华合作的利益考虑。
从中美投资协定谈判情况和上海自由贸易试验区实践看，负面清单将成为中国未来进一步开放的重要形式。但是从欧盟与韩国签订的自贸协定内容看，有关服务贸易领域的开放，欧盟采用的是正面清单和负面清单相结合的形式：在正文条款中以例外的形式明确不开放的领域，而在附件中以正面承诺清单的形式，明确市场准入和国民待遇受到限制的部门。由于欧盟成员国之间的发展差异，可以预见，未来中欧投资协定谈判所涉及的服务贸易市场准入条款，很可能以负面清单形式为主，但也不排除正负面清单结合的模式。更为重要的是，负面清单将不仅仅是行业的负面清单，还有可能涉及相关措施的负面清单，即欧美BIT投资协定模板中的“不符措施”条款内容。
（三）强化“公平竞争”相关内容
该原则与经合组织当前力推的“竞争中立”如出一辙，目的是为了对近年来崛起的主权财富基金，以及发展中国家国有企业商业行为加以规范，强调国有企业和私营企业在既定市场面临同样外部环境及开展公平竞争的重要性。欧盟在其所有自贸协定谈判中均设有单独章节阐述竞争政策。
综观欧盟2011年5月公布的《关于欧盟与中国的未来投资关系咨询文件》和欧盟商会自2001年以来每年发布的《欧盟企业对华建议书》，欧盟企业对华关注集中于“公平竞争”方面。《关于欧盟与中国的未来投资关系咨询文件》称，欧盟企业在华遭遇的最大障碍是“不公平竞争”，而中国政府的补贴政策造成中国国有企业和外国企业之间竞争实力的差距。同样，欧盟中国商会迄今发布的13份《欧盟企业在华建议书》反映的在华投资经营的问题主要有：外国所有权的限制（合资要求、技术转让、关键技术的保护）、许可要求或程序、监管审批程序、给与中国企业补贴等。
基于欧盟的一贯政策主张，中欧投资协定谈判将涉及“公平竞争”相关内容，特别是要求对两种形式的补贴作出严格禁止：一是对企业债务和有限责任的补贴，二是对不良企业的补贴。
（四）达成同一标准的投资保护
《通向全面的欧盟国际投资政策》指出，欧盟当前对外投资协定存在的问题之一在于，并非所有欧盟成员国均与非欧盟国家缔结了投资协定，且并非所有已缔结的BITs都提供了相同水平的保护标准。这就导致在海外投资的欧盟企业，因为所属BITs的不同而面临不平等的竞争环境。
在欧盟看来，中国与欧盟国家分别签署的双边投资协定中关于投资保护的标准是不统一的。其中，中德投资协定的保护水平最高，而中塞（浦路斯）的投资协定则远没有达到相应高度，特别是在投资争端解决的方式选择和适用方面。欧盟28个成员国，由于经济发展水平和社会历史等方面的差异，对贸易与投资的认知存在较大不同。传统上，北欧国家，以及英国和德国较为开放，而南欧和中东欧地区国家则相对保守。因此在实现较高保护水平的同时，如何与中国达成所有成员国都能接受的投资保护条款是欧盟关心的重点，也就是说，相关条款既要保护欧盟在华投资者的利益，同时对于中国投资者的保护水平又不能超出成员国的承受范围。
（五）完善投资者-国家争端解决机制
这是近年来欧盟对外签订自由贸易协定时在投资领域关注的重点之一。欧盟国家是当前投资者-国家争端解决机制的主要运用方，2008-2013间，全球超过一半的投资诉讼案件由欧盟投资者发起。但欧盟认为其投资者在与中国的投资关系中，甚少运用投资者-国家争端解决机制，主要原因在于欧盟企业在中国市场的吸引力和争端解决机制的选择考量上，更倾向于市场，担心因发起相关诉讼而失去中国市场。欧盟贸易委员德古特不久前在德国议会发表的演讲中提到“未来欧盟的投资协定需要就投资保护进一步明晰法律条款”，确保投资保护规则在保护投资者权益和国家主权监管方面取得平衡。因此在中欧投资协定的谈判中，欧盟必然将完善投资者-国家争端解决机制作为其重要诉求。
（六）纳入与投资有关的社会标准
里斯本条约生效后，欧盟将基于维护社会、环境、国家安全、公众健康和安全、保护和促进文化多样性原因而加强的立法、政策性监管，视为对外商谈自由贸易协定的基本准则。在基本准则的指引下，国际金融危机以来欧盟对外商签的自贸协定开始关注劳工、环境、企业社会责任等议题，也就是所谓的“21世纪议题”。其对上述议题的关注主要通过专门的可持续发展章节来体现。与此同时，欧盟成员国与非欧盟国家签署的BIT中，对21世纪议题的关注主要体现在例外条款和征收条款两个方面。征收条款主要涉及征收、投资者-国家争端解决以及投资与收益的自由转移方面，可以基于环境或者劳工的考虑作出不利于投资者的限制；例外条款主要是允许投资东道国基于维护公共利益、公共安全、公共秩序等理由采取国内贸易措施，作为遵守国民待遇和最惠国待遇原则的例外，最终影响投资者利益。欧盟的投资者-国家争端解决机制近来也越来越关注劳工、环境等可持续性发展议题，即注重对投资者保护与投资东道国公共利益（尤其是环境与劳工利益）的平衡。
欧洲议会一直要求将上述相关内容纳入中欧投资协定谈判。从关税壁垒到技术壁垒，进而又发展到社会壁垒，体现了欧美有关构建新时期国际贸易投资体系的规则考量，即应全球经济贸易格局的变化，通过不同的标准来规范发展中国家的贸易与投资行为，尤其对于中国这个世界第二大经济体、最大贸易国来说，更需如此。
欧盟的上述诉求，对于仍是发展中国家的中国来说，都非轻松可以应对。为此，相关部门有必要尽早谋划，妥善应对，同时利用好欧盟各成员国不同特点和诉求，掌握好谈判的筹码，推动谈判向于我有利的方向发展，并达成互利共赢的中欧投资协定。▲
注释：
①2013年10月18日，欧盟理事会批准开展谈判。
②参见截至2014年3月31日欧盟对外谈判进程文件。OVERVIEW OF FTA AND OTHER TRADE NEGOTIATIONS，不
③卢森堡-比利时为一份投资协定。
④包括与德国、法国、比利时-卢森堡、芬兰、荷兰、英国、葡萄牙、西班牙、保加利亚、斯洛文尼亚、塞浦路斯、拉脱维亚、斯洛伐克、捷克
⑤与英国的投资协定。
⑥如与芬兰的投资保护协定只写明在准入后阶段， 享有国民待遇。保加利亚也是、斯洛文尼亚
⑦2008-2013年，全球271起争端解决案件，欧盟投资者发起的诉讼达到146起。
⑧P.3， Karel De Gucht， European Commissioner for Trade，“The Transatlantic Trade and Investment Partnership：The Real Debate”， Berlin， 22 May 2014.
⑨后者包括四项：承认结社自由与集体谈判权，禁止强迫劳动，废除童工，禁止就业歧视。
投资协定 篇3
1.1 对投资主体即企业和自然人的定义
协定强调只要实际上在从事商业活动就构成协定所称企业, 而不论企业营利与否, 企业所有者的名称性质以及企业所采取的法律或组织形式。对于自然人, 范本规定, 拥有双重国籍的自然人视为其拥有的有支配力和有效的国籍所在国国民。
1.2 适用范围
协定适用于缔约方采取的措施不仅包括涉及投资、投资者的措施, 还包括涉及履行要求、投资限制、环境保护和人权保护等措施。
1.3 对增强投资措施透明度的规定
协定主要是规定了以下保障措施: (1) 要求订立双边投资保护协定的国家建立联络点制度。 (2) 要求给利害关系人和其他方提供合理的机会, 便于他们对有关措施发表自己的评论。 (3) 一缔约方应客观、及时地应另一方要求, 通过联络点提供信息, 回应提问, 只要是另一方认为可能实质性影响双边协定运行或影响其在协定项下的权利, 不管这些措施是已经实施还是打算实施。 (4) 在行政管理程序中对特定案件中的本协定所覆盖投资或另一方的投资者适用的法律法规、有普遍适用效力的行政规章所规定的措施时:首先, 在可能的情况下, 应给任何一个为程序所直接影响投资者以合理的通知, 包括对程序性质的描述, 启动程序和当局的陈述以及争议的焦点的一般性描述;其次, 在行政机关采取终局性行政管理行动前, 给予投资者合理的表达支持其观点的事实和争论的机会, 只要时间、程序的性质和公共利益允许的话;最后, 这些程序应该符合国内法的规定。 (5) 缔约方应该建立或维持司法、准司法或行政裁判程序来及时审查、纠正终局性行政管理行为, 而且这种程序应是公正和独立的, 特别是要独立于被赋予行政执法权的机构, 同时裁判机构与处理结果不能有任何利害关系。缔约方还应确保在审查时, 参与程序的各方有合理机会捍卫自己的立场, 且应确保裁决是基于证据和行政管理机关执法时提供的记录做出的。更重要的是要确保上述机构做出的裁决能得到与该行政行为有关的机关的执行, 并能约束他们的行为实践。
1.4 投资者与东道国间争议之仲裁
协定详细就投资者与东道国仲裁解决投资争议中涉及的程序做了规定, 将争议按照产生原因细分为违反双边投资保护协定规定的义务、违反投资授权和违反投资协议三类, 并相应地规定了不同的适用法。主要内容是: (1) 磋商和协商不能解决争议时, 投资者作为原告可以提起仲裁。提起仲裁的条件是:在被告违反范本第3条至第10条中的任何一项义务或被告违反一项投资授权或被告违反一项投资协议时, 原告因此而遭受损失, 并且须在其知道或应该知道受有损失之日起3年内提出。特别值得注意的是, 原告若提起仲裁就要书面放弃将争议提交其他行政或司法解决程序的权利, 但此项放弃不妨碍原告发起或继续寻求被告国内法中的命令式救济, 只要其不涉及要求被告进行金钱损害赔偿支付, 而只是为了在仲裁期间保留原告权利和利益。 (2) 原告提交仲裁申请90天内应书面通知被告己方此意图。 (3) 仲裁可适用的规则包括ICSID仲裁规则 (当两缔约方均为其成员时) ;ICSID附加规则 (当仅有一缔约方是其成员时) ;联合国国际贸易法委员会仲裁规则, 以及原、被告同意提交的任何仲裁机构的仲裁规则。 (4) 仲裁地点的确定可以按照 (3) 中所指仲裁规则协商确定, 若协商不成, 由仲裁庭根据可适用的仲裁规则决定, 只要该地点在纽约公约缔约方的领土内。 (5) 被告认为原告提出的诉请不属于第24条下与原告有关的诉请的反对的审查。a.被告提出反对的时限:不迟于仲裁庭为其确定的反对备忘录日期, 或者在仲裁庭通知有修改时, 不迟于其为被告确定的对修改的回应期限。b.反对提出的法律后果:仲裁庭应将其视为一个先决问题, 中止任何正在进行的仲裁程序, 建立一个解决该反对的时间表。被告不因提出反对而丧失对仲裁庭管辖的异议权。c.反对的审查:如果仲裁庭在成立后45天内受到反对, 则应在150天内对此反对及其他任何有关争议不属于仲裁庭管辖范围的反对做出仲裁。150天可以因争议一方要求听证或特别事由而延迟30天。 (6) 内部保护令即仲裁庭为保护争议一方的权利, 确保其管辖权的完全有效, 可以做出一项内部保护令用来保全争议一方占有或控制的证据或保护其管辖权, 但不可以要求或建议实施违反范本第24条的措施。 (7) 裁决前的通告, 应争议一方的要求, 仲裁庭应在发布科以义务的裁决之前将拟定的裁决通告争议双方和非争议缔约国。争议各方有60天评论期可向仲裁庭递交评论。60天届满后45天内仲裁庭将发布裁决。 (8) 仲裁程序的透明性。a.被告收到下述文件应迅速通知非争议缔约方。它们是:原告提交的意图通知, 仲裁通知, 提交给仲裁庭的请求、备忘录、摘要以及基于第28条第2、3款和第33条提出的书面材料, 仲裁听证会的记录和仲裁庭的命令、裁决。b.仲裁庭将面对公众公开举行听证。c.应保密信息得到特殊处理。声称某信息构成保密信息的一方将信息提交仲裁庭时应注明, 并将一份不含该信息的编辑版本同时提交 (此版本专门提供给非争议缔约方和公众) , 但国内法要求公开的信息不在保密之列。 (9) 适用法。a.违反第3～10条, 适用本协定或国际法适用规则裁决。b.违反投资协议或投资授权时, 先适用投资协议或授权中规定的或依双方另行约定的法律规则, 若无, 则适用被告国内法, 包括其冲突法规则以及可适用的国际法规则。c.一项双方的共同协议 (即双方通过基于本条指定的代表达成的声明他们对本协定某条款的理解的决议) 亦对仲裁庭有约束力。 (10) 专家报告, 争议双方、仲裁庭均可要求指定一名或多名专家就任何涉及环境、健康、安全或其他程序中一方提出的科学事宜的事实问题做出书面报告。并案 (合并诉请) 。a.并案的前提是, 依第24条第1款规定有两个或以上诉请被分别单独提交仲裁, 且上述诉请涉及共同的事实、法律问题。b.并案请求的提出方可以是争议的任何一方或双方。c.仲裁庭的组成:30天内组成仲裁庭 (双方共同指定一名仲裁员, 被告指定一名仲裁员, 秘书处指定首席仲裁员, 但不能是争议任何一方国民;若收到并案请求60天内争议方仍未指定仲裁员, 则由秘书处指定其本国国民担任) 。d.并案后, 未提出并案请求的原告也可以提出参与进来的请求。e.仲裁应按联合国国际贸易法委员会的仲裁规则裁决, 除非本部分另有规定。f.并案后, 新组成的仲裁庭决定以前进行的听证是否重新进行。
1.5 间接征收
协定将间接征收定义为无直接剥夺或正式的财产权转移, 但有与直接征收同等效果的征收行为。它强调判断应是个案的, 在事实调查基础上考虑下列因素:第一, 政府此行为的经济影响, 但仅是对投资经济价值的负面影响本身不能说明间接征收已发生。第二, 此行为对明显、合理的投资预期的影响程度。第三, 此行为的特征。另外, 除了在极少数情况下, 一缔约方为保护合法公众福利目标如公共健康、安全和环境的非歧视性监管行动不构成间接征收。
2 对我国的借鉴意义
2.1 对协定投资主体界定方面的借鉴
协定对投资主体的定义从最广义上包含了各类投资主体, 有助于保护投资者的合法利益。特别是在自然人投资主体国籍的问题上, 我国目前不承认双重国籍, 但从发展趋势上看应该逐渐放宽对唯一国籍的要求, 况且与我国订立双边投资保护协定的国家中也会有承认本国居民拥有双重国籍的情形, 为顺利达成相关双边投资保护协定, 允许我国居民拥有双重国籍是很有必要的。
2.2 对协定重视投资与环境及人权保护协调的借鉴
协定适用范围反映了当代人们对环境和人权保护的重视, 希望投资的效益是不以牺牲环境和劳工基本权利为代价换回的。随着我国外资管理重心从量向质的转变, 吸收环境友好和不损害基本人权的优质外资成为我们的既定政策。在与别国订立双边投资协定时可借鉴美国的经验, 在适用范围的约定中体现这一政策方向。
2.3 对增强投资措施透明度相关规定的借鉴
协定中对透明度的问题规定了多方面的保障措施, 这些规定与世贸组织对透明度的规定有很大的相似性, 笔者认为它们对于创建稳定、可预见的投资环境, 提高行政、司法效率都是有帮助的, 值得我们借鉴。
2.4 对投资争议解决程序性规定的借鉴
我国作为一个外国资本青睐的东道国, 因外国投资的涌入, 投资者争议在所难免, 为创造一个更好的外商投资环境, 完善现行粗糙和笼统的投资争议法律法规是一项迫切的任务, 美国的协定内容为我们提供了一个较好的借鉴对象。
2.5 间接征收相关规定的借鉴
现在许多国家已事实上接受了间接征收的概念, 我国与印度2006年订立的双边投资保护协定也借鉴了美国的经验。这一做法可以在日后沿用, 符合未来国际投资法发展的趋势。
参考文献
投资协定 篇4
中澳自贸协定已签近1年，那么协定的签署对两国经贸发展有何影响？
中澳自贸协定让两国企业均受益匪浅
于2015年签署并生效的中澳自贸协定，在内容上涵盖了十几个领域，促进了中澳经贸关系发展。根据商务部发布的《中澳自贸协定解读》，该协定在货物领域达到了很高的自由化水平。中国96.8%的税目将实现自由化，且均采用线性降税这一简单直接的降税方式，其中5年内完成降税的税目比例为95%，剩余产品降税过渡期最长不超过15年。澳大利亚所有产品均对中国完全降税，自由化水平达到100%，其中91.6%的税目关税在协定生效时即降为零，6.9%的税目在协定生效第3年降为零，最后1.5%的税目关税在协定生效第5年降为零。
澳大利亚驻华使馆公使衔参赞伊丽莎白·匹克在日前举办的“中国—澳大利亚自由贸易协定宣讲会”中表示，中澳都视对方为顶尖的贸易合作伙伴，会为对方提供顶尖的贸易服务。中澳自由贸易协定不仅仅提升了两国市场的竞争力，也为双边投资提供了更广阔的前景，降低了中澳商务往来的成本，从商业层面，为中澳两国提供了更多面对面谈判的机会。
“中澳自贸协定不仅对商品出口和服务行业很重要，对于双方的教育行业而言，我们也签署了一系列备忘录。面对中国不断激增的老龄化人口，澳大利亚也会为之提供养老型的服务。澳大利亚的一些公司是第一次进行这样的跨国合作，两国的企业会持续进行合作，享受协定给他们带来的机遇。”伊丽莎白表示。
随着澳大利亚“北部大开发”对接中国“一带一路”倡议的实施，加之中澳自贸协定的签署，目前越来越多的中国产品出口澳大利亚。例如，自中澳自贸协定签订以来，中国出口澳大利亚的木材数量已经有了显著的增长。
此外，中澳迅速增长的贸易往来对人文发展也起到了很大作用。随着大量中国留学生赴澳学习生活，澳教育及相关服贸出口已在2015年超过天然气出口，首次跻身澳三大出口产业之列。
伊丽莎白介绍了为中国学生和年轻人提供的游学项目，可以让5000名年轻人在假期到澳大利亚游学。“假期打工游学项目是很火爆的，很快就会被大家抢光了。”她表示。
商务部研究院美洲与大洋洲研究所副所长周密接受《中国对外贸易》杂志记者专访时表示，中澳自贸协定为中澳企业搭建了良好平台，利用好这个平台有利于双方实现共赢。自贸协定带来了很多机遇，首先商品关税降低满足消费需求升级，使企业投资更加便利，其次人员结合和供给保障能够增进文化交流，且协定机制有利于创造良好的投资环境。
“抱团取暖”：中澳产业互补性强
“在全球经济再平衡进程中，中澳需要抱团取暖。中国经济面临转型升级的压力，需要通过更广阔空间的资源优化配置实现支撑。澳大利亚是“一带一路”的自然延伸，双边经贸合作基础好，发展潜力大。澳大利亚的“北部大开发”对增强基础设施能力、促进互联互通的需求强烈，有利于中国出口企业参与城市化进程。中澳自贸协定将中国对澳出口的绝大部分商品降为零关税，有利于中国商品在澳大利亚市场上增强竞争力，获得更多的发展机遇。”周密认为。
中国和澳大利亚在自然资源和要素条件上存在巨大的差异。澳大利亚地广人稀，矿产资源丰富，在生产土地资源密集型产品方面具有比较优势；而中国人口众多，人均资源占有量低，在生产劳动密集型产品方面占优势。对此，伊丽莎白表示：“对于中澳来说，我们有着惊人的经济互补性。澳大利亚主要出口铁矿石、天然气和农产品。而对于两国来说，经济形势都在发生剧烈的变化，以资源为基础的经济形势转变为以创新为基础的经济形势。”
周密认为，中澳两国间的资源要素禀赋、产业间的互补性较强，在双方政府的共同推动下，有很大的合作空间。中国经济产业结构较为完整，中国企业在装备制造等领域实力较强。作为基础设施的重要组成部分，工程承包市场有望获得较快发展，中国出口企业在这一领域也将获得更多的发展机遇。
赴澳投资还需充分把握市场
中澳自贸协定的签署为中国企业走向海外打开了一扇新的大门。周密表示，澳大利亚商业环境较为成熟，政治稳定，法律完善，能够给为企业的长期投资提供保护。作为发达经济体，澳大利亚的居民收入较高，消费能力较强，尽管受金融危机冲击，但仍保持着较强的经济实力。
“中国企业到澳大利亚投资，可以更好地把握市场机会，同时将较为成熟的技术和经验引回国内，实现全球竞争力的提升。澳洲也是重要的矿产资源产地，能够为中国投资者提供持续发展的支撑。南半球的地理位置为澳大利亚出口反季节食品和蔬菜提供了条件。”周密解释道。
针对中国企业在澳大利亚的投资方式，周密介绍，中国企业采取多种方式在澳进行投资，既有跨国并购投资，也有绿地投资。近年来，中国企业赴澳投资以并购为主，以期提高投资效率。但是，按照澳洲法规，投资超过一定金额的外资需要接受审查，近期也频频出现因为受到审查而未完成项目的案例，影响了投资者的信心。
中澳之间距离遥远，社会文化和消费习惯差异较大。对此，周密提醒，中国企业对澳投资时，需要对其市场有更准确的把握，才能有效发挥其自身的优势。“中澳两国的经济体制不同，法律法规差异较大，对于企业投资经营的要求也不一样，刚刚进入澳大利亚的企业可能会面临因为各种差异带来的挑战，需要做好充分的市场调研和尽职调查，分析自身的优势和面临的风险，做好风险应对预案，并通过对澳投资增强自身的全球竞争力。”他表示。
投资协定 篇5
中西协定规定:“投资者系指:依缔约一方法律拥有缔约一方国籍的自然人;或依缔约一方法律法规设立和组成, 在该缔约方领土内具有住所的法律实体, 包括公司、社团、合伙和其他组织。”中印协定强调自然人投资者的国民身份, 在非自然人投资者的定义上与中西协定一致。两协定都规定:“适用与缔约任何一方投资者在缔约另一方境内做出的, 并被该缔约另一方法律法规接受的所有投资, 无论该投资是在协定生效前或生效后作出的。”有必要指出的是, 我国与其他国家订立的双边投资保护协定中也有仅将保护的投资限于协定订立后发生的投资。
两协定中都有单独的一个条款——“促进和保护投资”。但具体的内容有所差异。相同之处是两者均在第一款中规定:“缔约各方应鼓励缔约另一方投资者在其境内的投资并为之创造有利条件, 还应依照其法律和政策接纳此等投资。”不同之处在于, 中印协定只有两款, 其第二款即提到“缔约一方投资者的投资和收益在缔约另一方应始终享受公平和公正待遇”。而中西协定则有四款。第二款规定“缔约一方投资者在缔约另一方境内应享受持续的保护和安全”。第三款规定“缔约一方不得对在其境内的另一缔约方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何不合理的或歧视性的措施”。第四款规定“缔约一方应依其法律法规, 对在其境内从事与投资有关的活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可的申请给予善意的考虑”。那么中西协定中第二条第二款、第三款是否相当于中印协定中第三条第二款呢?笔者认为应当不是的。因为中西协定第三条——投资待遇中第一款规定:“缔约一方的投资者在另一方境内的投资应始终享有公平与公正待遇。”如果两者内涵大体相同, 就没必要重复规定了。中印协定强调投资者的“投资和收益”应享受公平和公正待遇, 未提及投资者的公平和公正待遇。中西协定则侧重对“投资者”所享受权利的规定。
在这两个待遇的规定上, 中印协定是先规定投资者的投资应享受国民待遇和最惠国待遇, 然后规定投资者包括其投资的收益应享受最惠国待遇。中西协定则先规定投资者的投资及与投资相关的活动享受国民待遇, 然后规定投资者的投资及与投资相关的活动享受最惠国待遇。在两待遇的例外规定上, 两协定也是有所不同的。中印协定的例外有二款, 第一款是“任何现存的或将来的关税同盟或其他该方已成为或可能成为其一方的类似国际协定”, 第二款是“任何全部或主要与税收有关的事宜, 此等税收事宜应受1994年7月18日中印间避免双重征税协定管辖”。中西协定则规定有三项例外, 比中印协定范围要广。它们是:一、任何现存或将来的关税同盟、自由贸易区、经济联盟、货币联盟和任何建立此类联盟或类似组织的国际协定;二、全部或主要与税收有关的任何国际协定或国际安排, 或全部或主要与税收有关的国内法律;三、任何便利边境地区小规模贸易的安排。
两协定都规定“一方的投资者在另一方境内的投资不得被国有化、征收或采用效用等同于国有化或征收的措施。”但两协定在此问题上规定的差异是明显的, 概括起来主要有以下方面: (1) 可以采取征收的条件。中印协定规定:“除非是为了公共目的, 依法律, 在非歧视性的基础上, 并给予公平和公正的补偿。”中西协定规定:“除非是为公共利益, 依国内法律程序, 在非歧视基础上, 并给予补偿。” (2) 补偿的标准。虽从补偿标准的时间确定上两协定都是采用“采取征收前或征收为公众所知时较早一刻”但对被征收投资价值计算的标准就不同。
中印协定是按被征收投资的真实价值, 并包括支付前按公平和公正的利率计算的利息。中西协定是按被征收投资的市场价值, 该市场价值应根据普通承认的估价原则确定, 补偿应包括以正常商业利率计算的从征收发生日起到支付日止的利息。同时两协定都要求补偿的支付不应不合理地迟延, 并应可有效实现和自由转移。
两协定均规定:“受影响的投资者可按采取征收行动的缔约方法律, 要求该方的司法或其他独立机构根据本条规定的有关征收的条件对案件进行迅速的审查。”但在审查的范围上有所不同。中印协定包括对征收本身的审查和对其投资的估价的审查, 中西协定则不仅包括中印协定规定的两类对象, 还包括对补偿支付的审查。
中印协定在该条的第三款规定:“如一方征收根据其生效法律在其领土的任何部分上设立或组建的缔约另一方的投资者拥有股份的公司的财产, 该方应确保本条第一款的规定 (即征收条件) 在确保拥有此等公司股份的另一方投资者就其投资得到公平和公正补偿所必须的范围内适用。”此条规定意味着即使征收方征收的是依本国法律设立的本国公司法人, 仍可因其股东是协定缔约另一方投资者而须给予该投资者与征收有关的补偿。
两协定都规定:“一方投资者在另一方领土内的投资, 如果由于发生在另一方领土内的战争、武装冲突、全国紧急状态、骚乱、起义及其他类似情形时, 后者一方在给予其恢复原状赔偿、补偿或采取其他措施的待遇时应遵循国民待遇和最惠国待遇原则, 且应允许做出的支付的自由转移。”而中西协定还有进一步的规定, 即如果在前款情形下发生因以下原因发生的损失, 另一方应给予该投资者恢复原状或补偿, 不论其是否给予本国或第三国投资者, 且因此而导致的支付不应迟延, 并可自由转移:一是另一方的军队或当局征收其全部或部分财产;二是另一方军队或当局损害其全部或部分财产, 而这些并非为情势所需。
中西协定要求争议双方先友好协商, 若六个月仍未果则可在下面三条途径中任选一, 此选择是排他性的:一是将争议提交东道国国内有管辖权的法院, 二是提交给ICSID, 三是提交给国际贸易法委员会专设的仲裁庭。并且选择后两种途径之一时需先用尽东道国国内行政复议程序, 除非其超过3个月未完成。在仲裁庭应适用的法律方面, 协定规定的是东道国包括冲突规则在内的法律, 协定的规定以及被普遍接受的国际法原则。中印协定要求双方先友好协商, 六个月未果则提交东道国国内有管辖权的司法、行政或仲裁机构或提交给国际贸易法委员会调解。若还解决不了, 再诉诸ICSID或国际贸易法委员会仲裁, 在调解前也要求用尽国内行政复议程序。
中西协定对此作了规定。先走外交途径, 六个月未果则可提交仲裁。双方各指定一名仲裁员, 首席仲裁员由这两名仲裁员推选一名与双方均有外交关系的第三国的国民担任。仲裁的依据包括仲裁庭自行制定的程序规则和协定的规定以及被普遍认可的国际法原则。
在对国民待遇和最惠国待遇例外的补充方面, 两协定都确认, 在中国方面上述待遇不适用于: (1) 在其领土内任何现存的不符措施; (2) 对第一项所述任何不符措施的延续; (3) 对第一项所述措施的修改, 只要修改不增加其不符程度。并且中国将采取所有适宜措施逐渐消除这些不符措施。然而中西协定中还规定两待遇的规定不要求一方有将其依税法只给予住所在国境内的投资者的税收优惠、免税或减税待遇扩大到住所在缔约另一方境内的投资者的义务。
中印协定对间接征收有详细的规定, 这也反映了当今国际社会对间接征收进行规制趋势。协定先对间接征收下了个定义:指为达到投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地而采取的征收行为, 但它不涉及正式转移所有权或直接没收。接着强调判断一项行为是否是间接征收行为要个案审查, 并考虑下面这些因素: (1) 措施的经济影响, 但仅有措施对投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已发生征收或国有化; (2) 措施在范围或适用上歧视某一缔约方或某一投资者或某一企业的程度; (3) 措施违背明显、合理的投资预期之程度; (4) 措施性质和目的是否是为了善意的公共利益, 以及措施和目的之间是否存在合理的联系。最后协定还指出, 除个别情况, 一方采取的旨在保护公共利益的非歧视性的管制制度, 包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施, 不构成间接征收或国有化。
摘要：印度和西班牙是两个最近与中国订立双边投资保护协定的国家, 它们一个是实力不凡的发展中大国, 一个是老牌的主要资本主义国家, 而中国在当今国际投资领域中的重要地位更是不言而喻。对中国与它们之间的双边投资保护协定的比较研究可以管窥当今世界双边投资保护协定的发展趋势, 有助于思考如何完善我国在双边投资保护方面的政策主张。
关键词：印度,西班牙,双边投资保护协定,比较
参考文献
投资协定 篇6
作为准国际组织的GATT, 一开始只是一项临时的国际多边贸易协定, 它主要的任务是促进全球贸易, 解决贸易争端。但是在后来的多边贸易谈判中, GATT议题的范围不断扩大。特别是东京回合以后, 美国等发达国家提出了一系列建立多边投资框架的理由。他们要求GATT讨论投资措施问题, 制定投资协议。可是由于发展中国家的强烈反对, 谈判的进程非常艰难, 1982年的GATT部长级会议未能就此问题达成一致。
希望通过在投资谈判中的让步换取有关农业和纺织品贸易谈判的利益, 发展中国家最终同意将投资措施纳入乌拉圭回合的议程, 使得投资领域正式成为WTO的管辖范围之一。与以前的多边谈判相比, 乌拉圭在投资领域的成果是丰硕的和开创性的。这轮谈判所签订的《服务贸易总协定》 (GATS) 、《与贸易有关的知识产权协议》 (TRIPs) 和《与贸易有关的投资措施协议》 (TRIMs) 均在不同程度上从不同角度涉及到了投资问题。特别是TRIMs被认为是一个比较原则性的关于建立多边投资框架的初步投资协议, 虽然它只对国民待遇 (NT) 问题做出了规定, 还停留在比较低的层次上。
乌拉圭回合以后, 投资问题被直接纳入到WTO部长级会议的议程。1999年WTO第一届部长级会议提出的新加坡议题中就包含了投资问题, 而且新加坡会议还决定设立一个研究较高层次的国际投资政策协调协议的贸易与投资工作组。1997年以来, WTO贸易与投资工作组对建立国际投资多边规则等有关问题进行了广泛的讨论和分析, 并达成了很多共识。但是由于发达国家和发展中国家矛盾较大、发达国家内部不协调, 西雅图会议遭到重大的挫败, 关于投资的谈判一直没能正式启动。在2001年的多哈发展议程中各国只得同意将与贸易有关的投资问题暂时搁置, 放到第五届部长级会议以后再进行讨论。
可是, 万众瞩目的WTO第五届部长级会议 (坎昆会议) 仍然以争吵而告终, 从而使多边投资框架的前景更加令人难测。坎昆会议争论的焦点是农业问题, 一方面, 欧美之间在农业补贴上存在严重的分歧。另一方面, 发达国家无视发展中国家的利益和特殊情况, 引起了发展中国家组成的21过集团 (G21) 对不公平农业协定的抵制。同时, 反全球化运动示威者的声势浩大的游行活动也给这次会议增添了不和谐的声音。在这种情况下, 由七十多个发展中国家组成的集团公开表示拒绝举行任何有关新加坡议题的谈判。诸多的矛盾导致坎昆会议的惨淡结局, 严重威胁到本回合贸易谈判的时间安排。
二、建立WTO多边投资框架的制度分析
根据新制度经济学的观点, 在现有的制度环境中实现一种新的制度安排可以通过两种方式来进行:第一, 参与人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的诱致性制度变迁;第二, 由权威机构颁布参与人均需遵守的法令而进行强制性制度变迁。在后一种方式中, 必须存在一个足够有效的权威, 即权威一旦决定行动时, 所有参与人“用手投票”不能起有效的阻碍作用, 或者其作用有限, 但这并不意味着在权威行动前参与人不能对其施加影响。另一方面, 还要有较大的退出成本和有效的惩罚机制以保证参与人不能用“以脚投票”来反抗。很明显, 多边投资框架具有强制性制度变迁的性质, 但却不能完全归结为这种类型。
诱致性制度变迁可以是正式的制度安排, 也可以是非正式的制度安排。非正式的制度安排由个人调整价值观、伦理规范、道德、习惯等意识形态来实现。正式的制度安排却需要成员之间的谈判来达成一致。从这个意义上来说, 多边投资协定是WTO成员间的一种正式的制度安排, 其目的是通过成员间的谈判制定一套正式的、具有法律约束力的游戏规则来规范各个成员方在涉及外国投资领域中的行动。各国愿意接受这种制度安排的前提是预期的收益超过预期的成本。因此, 只有存在现有的国际投资协调安排中没有实现的获利机会, WTO多边投资框架才有可能建立。并且, 新的多边投资框架要使成员可以通过合作而获得结构外不可能获得的追加收入, 各成员才有加入的动力。
在对建立WTO多边投资框架进行了上述制度范围内的界定后, 我们现在来进一步具体分析这一制度变迁过程。假定WTO多边投资框架是发达国家和发展中国家之间的博弈结果, 分别定义发达国家和发展中国家为行动者H和行动者L, PVh和PVl是其对应的期望净收益的现值。于是, 我们得到以下两式:
其中Rhi和Rli分别为H和L在i期得到的预期报酬, Chi和Cli分别为他们在i期为多边投资协定正常运转支付的预期运营成本, Ch和Cl为各自签订多边投资协议的初始组织成本, δh和δl为各自的贴现因子。
前面的分析表明, 只有当PVh和PVl均成立时, H和L才会都有动力去推动WTO多边投资协议的签订。一般来说, 如果H和L理性的话, 各自会在谈判过程中努力选择能够使自己预期净收益现值最大化的制度安排。因此, 预期报酬、预期运营成本、初始组织成本和贴现因子共同决定了参与人的决策过程。但是对于H和L来说, 这些要素的影响方式和影响程度是不相同的。
发达国家是多边投资协议的倡议者和坚定的推动者, 作为第一行动集团, 可以设想他们的预期收益远大于零。多边投资协议本应该是保护投资者利益和规范跨国公司活动并重, 但发达国家毫不讳言其为本国的跨国公司自由进出世界任何市场扫清障碍的意图。这种目标上的偏向毫无疑问深刻影响建立WTO多边投资框架的目的和谈判的内容。因为对外直接投资的主体主要是发达国家的跨国公司, 一个有约束力的WTO多边投资协定生效以后可以立即给发达国家带来巨大的收益。但另一方面, 奉行自由市场经济的发达国家却不必为新的国际投资协定的实施支付太大的成本。所以, PVh>0的条件较易得到满足。
PVl>0是否成立却不一定。大多数发展中国家都应用一定的政治权力影响跨国公司在其境内的行为, 但如果签订新的多边投资协定, 作为东道国的发展中国家就需不断地改变行为和调整政策以为跨国公司提供更好的经营环境。所以, 发展中国家加入WTO多边投资框架的初始组织成本和预期运营成本要远大于发达国家。从收益来看, 发展中国家更是不利。建立WTO多边投资框架的预期收益来自两个方面。第一, 提供制度环境的稳定性、可预测性和透明度给投资者所带来得收益。一个客观而清晰的事实是, 发展中国家的跨国公司寥寥无几, 他们即使能够获得这种收益也必将是在长期之内。但正如凯恩斯所强调的那样, 长期的收益是不确定的。而且, 由于贴现因子的存在, 这种收益变得更加飘渺。正是成本和收益的不对称以及二者在发生时间上的间隔, 发展中国家在短期内的收益微乎其微, 甚至可能为负。第二, 作为东道国, 从降低吸引FDI的竞争和减少国际投资的扭曲现象中获利。的确, 过多的扭曲和过度的竞争既不利于东道国生产能力的真正提高, 也不利于对跨国公司的管理。但是各个国家之间的联系程度不一使双边的和区域的投资协定可能会带来更大的收益。所以, 许多发展中国家宁愿与不同的国家签订不同层次的投资协议也不愿发动WTO投资问题谈判。当然, 由于贸易问题和投资问题的相互交织, 如果发展中国家能够从发达国家在贸易谈判的让步中得到足够的补偿的话, 即使PVl<0, 也有可能愿意签订一个对自己不利的国际投资协定。
三、前景展望
从国际投资的发展趋势来看, 建立一个全面的WTO多边投资框架协议有利于降低交易成本和规范市场行为。但从WTO成员的利益来看, 安排多边投资协定的条件并没有完全成熟。当前的困难主要在于, 已有的多边投资协定的构想带来的预期成本和预期收益很不均衡, 这就使得即使在发达国家成员和发展中成员两大集团内部也存在广泛的分歧。在最近的谈判中, 欧盟和日本非常积极, 而美国却力图保持中立以图谋取更大的利益。发展中国家虽然在坎昆会议上保持前所未有的高度一致, 但对多边投资协定的看法也不是没有矛盾。其实奥尔森早就指出过, 只要成员是理性的, 每个成员都会期盼其他成员为了团体的利益而努力。这种集体行动逻辑的冲突进一步阻碍了多边投资协定的谈判过程。
GATT和WTO的贸易谈判历经了几十年, 但至今仍有很多问题没有解决, 而投资问题远比贸易问题复杂, 谈判的困难可想而知。在未来的谈判中, 各个成员应该脚踏实地, 考虑到所有成员的特殊情况和个别利益, 认真、谨慎地决定投资谈判的范围, 循序渐进, 寻求合理的解决办法。只有实现母国、东道国和跨国公司的权利与义务的均衡, 才能真正推动投资问题的谈判, 但这需要各个成员以极高的智慧来处理之。
参考文献
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中韩自贸协定“福利” 篇7
日前,久被关注的中韩自贸协定终于正式签署,中韩自贸区平稳“着陆”。人们在关注这一盛事之余,将更多目光投向了即将开启的“福利之旅”。中韩自贸协定的签署将为民众带来的重大利好。
20年内九成商品零关税
中韩自贸区是我国迄今为止涉及贸易额最大、综合水平最高的自贸区。根据中韩自贸协定相关内容,未来20多年内,两国将取消超过90%的商品贸易关税。对于热衷购买韩国产品的“哈韩一族”来说,无疑是重磅好消息。
随着韩流浪潮,韩国产品已深入中国百姓家庭。据商务部消息,服装、电子产品和食品等将陆续降为零关税;服装鞋帽关税将在10到20年内由现在的15%降为0;电冰箱、电饭锅、电炒锅、电烤箱、电磁炉、微波炉、按摩仪、美容仪等家电产品将在10年内取消现在约为15%的关税。韩国食物方面,海苔关税将在10年内由15%降为0,泡菜关税将在20年内由20%改为取消,鳕鱼、冻蟹等水产品也将在10年内逐步取消关税。
概念股畅游万亿蓝海
中韩自贸协议签署,意味着中韩自贸推进取得突破性进展。届时,中韩将形成一个超11万亿美元GDP的共同市场。这将给中韩间的海运、贸易等领域注入强大活力,作为中韩自贸桥头堡的青岛、大连等地概念股有望迎来爆发。
目前中韩双边贸易规模已经达到3000亿美元,中韩自贸区的建立将会极大刺激双边贸易,有专家推测说五年内贸易规模有望突破4000亿美元。分析指出,北方地区重要港口和海运公司,包括大连港、天津港、连云港、唐山港、营口港、锦州港、日照港等港口运营公司,渤海轮渡、天津海运、中国远洋、中海集运等海运公司等将成为重要“股市蓝海”。
赴韩或第三国旅游可享受韩旅行社服务
据韩国观光公社(旅游发展局)数据,2013年赴韩旅游的中国游客达到432万人次。2014年,中韩两国领导人曾设定了在2016年两国旅游交流规模突破1000万人次的目标。据最新统计表明,这一目标早在2014年已经实现。
据报道,协定新增了允许在华韩国旅行社延揽顾客的内容,中方考虑允许韩国旅行社在中国招揽访问韩国或第三国的游客,这意味着今后中国消费者赴韩国乃至第三国旅游,可以享受到韩国旅行社的服务。
不可否认,韩国旅行社入华将会给我国的旅行社造成一定影响。但同时也有助于我国旅行社不断提高服务品质以满足不断扩大的市场需求,特别是即将到来的2016“韩国旅游年”。
韩国整形医生可上门服务
商务部数据显示,2014年全年,韩国对中国出口精油及香膏、香料制品及化妆盥洗品总额达5.98亿美元,比前一年增长89.3%。这个数字在今年一季度已经达到2.64亿美元,比去年同期增加189.4%,约是去年总额的44%。
相较于化妆品,韩国整形在中国也有巨大市场。韩国保健福祉部公布的数据显示,2009年赴韩接受治疗的中国患者仅有4725人次,但2014这个数字就超过了7.9万人次,5年内增长了近17倍,中国患者在外籍患者中所占比例也从2009年的7.8%猛增至2014年的29.8%。
据报道,持有韩国医师执照的医生可在中国进行短期行医,期限有望从6个月逐渐延长至1年,这意味着今后有整形需求的国人,也许不用出国门即可享受到韩国整形医生的“上门服务”。
跨境电商企业迎来新机遇
两国自贸区协定签署之后,消费者可以节省不小的税费开支,对两国的企业来说,对方的市场需求都是企业发展的商机。
以我国海外代购为例,异军突起的海外代购源自国内外的巨大差价,除了国内商业流通环节的税费成本,较高关税税率也是某些商品国内价格高企的主因。中韩自贸区建成之后,消费者可以通过正常渠道直接购买无需代购。自贸协定在给个人代购带来打击的同时也给跨境电商企业带来了新的机遇。
相对于韩国,中国弱势产业主要有部分中高端机械设备、化工产品、汽车等资本和技术密集型产业。根据协议要求,中韩自贸区通过科学合理地设置过渡期、部分降税等安排我国相关弱势产业以调整、适应时间和空间,避免因降税给产业发展带来过急、过大冲击。中韩经贸的良性竞争将有效推动弱势产业创新。
延伸阅读
中韩自贸协定签订5000多家韩资企业在鲁投资
山东与韩国一衣带水,是中韩贸易大通道的门户。目前,山东与韩国的贸易额占全国的13%,韩资利用率占全国的1/3,有5000多家韩资企业在山东投资发展,中韩自贸协定的正式签订,让山东的对外开放迎来了发展的历史新机遇。
据山东广播电视台新闻中心《山东新闻联播》报道,从中韩自贸协定第九轮谈判起,威海市就积极介入并成为唯一城市代表,参与了其他五轮的谈判。
威海市商务局园区科科长曲波表示:“我们筛选了8大类228种对韩出口的优势产品目录,提供给中方谈判代表,同时,我们还把威海产品出口韩国时遇到的一些非关税壁垒,八大类问题也提供给中方谈判代表,为我们的谈判提供了详细的数据和事例支撑。”
谈判中,威海市不仅为中方谈判代表提供对韩贸易材料,还提议并积极推动威海与仁川自由经济区列入自贸区谈判议题。经过努力,最终威海和仁川自由经济区作为地方经济合作示范区被写入了中韩自贸协定。
今年2月25日,中韩自贸协定草签结束后,威海市迅速出台了《加快推动中韩自贸区地方经济合作第一批实施方案》,并组织企业代表赴仁川开展招商活动,承办中韩电子商务大会,积极打造韩国商品交易集散地,推动跨境电子商务和服务贸易发展。而青岛海关与韩国海关也正在开展企业资信认证,实现产品最小查验提高放行销量,并通过探索双方监管互认机制,实现监管的统一标准。
青岛海关改革领导小组办公室主任刘元表示:“中国在韩国的日用品消费将会达到1700亿,把这1700亿的消费如果能够拿到我们山东,会把我们目前的海外采购改成国内采购,把海外的贸易方式会增加到我们国内的外贸优势。”
威海仁川地方合作示范区和烟台中韩产业园写入自贸协定,让山东抢占了自贸区政策的先机。当前,山东省正在争取与韩国产业通商资源部建立部省经贸合作机制,研究威海先行试验政策,把烟台中韩产业园打造成中韩两国政府主导的产业合作示范项目。
17倍
向滥用税收协定说不 篇8
◎揭穿股东的“伪”巴巴多斯的居民身份
从一则公开案例说起。2003年3月,新疆乙公司与乌鲁木齐市丙公司共同出资成立液化天然气生产和销售的甲公司。注册资金8亿元人民币,其中乙公司为主要投资方,出资7.8亿,占注册资金的97.5%,丙公司出资2,000万元,占2.5%。2006年7月,乙公司、丙公司与注册于巴巴多斯的丁公司签署了合资协议,丁公司通过向乙公司购买其在甲公司部分股份的方式参股甲公司。丁公司支付给乙公司3380万美元,取得甲公司33.32%的股份。此次股权转让后,甲公司的股权结构为:乙公司占64.18%,丙公司占2.5%,丁公司占33.32%合资协议签署27天后,投资三方签署增资协议,乙公司增加投资2.66亿元人民币(即乙公司出售其股权所得3380万美元)。增资后,甲公司的注册资本变更为10.66亿人民币,各公司相应持股比例再次发生变化。其中:乙公司占73.13%、丙公司占1.88%、丁公司占24.99%。2007年6月,丁公司决定将其所持有的甲公司24.99%的股权以4596.8万美元的价格转让给乙公司,并与乙公司签署了股权转让协议,由乙公司支付丁公司股权转让款4596.8万美元。至此,丁公司从2006年6月与中方签订3380万美元的投资协议到2007年6月转让股权撤出投资(均向中方同一家公司买卖股份),仅一年的时间取得收益1217万美元。
在为转让股权所得款项汇出境外开具售付汇证明时,付款单位代收款方丁公司向主管税务机关提出要求开具不征税证明。理由是:根据中国和巴巴多斯税收协定“第十三条财产收益”的规定,该笔股权转让款4596.8万美元应仅在巴巴多斯征税。乌鲁木齐市国税局及时对此项不征税申请进行了研究,并将情况反映到自治区国税局。能否对丁公司股权转让所得课税取决于丁公司到底是不是真正的巴巴多斯居民。于是,国税机关围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题开展了调查,发现了种种疑点。
质疑1:丁公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业。在其注册一个月后即与中方签订投资合资协议,而投入的资金又是从开曼群岛开户的银行汇入中国的。该公司投资仅一年就将股份转让,并转让收益高达1217万美元,折合人民币9272万元,收益率36%,且不是企业实际经营成果,而是按事前的合同约定的,该股权交易很可能不具有“合理商业目的”。
质疑2:丁公司专门向国税机关提供了由中国驻巴巴多斯大使馆为其提供的相关证明,称其为巴巴多斯居民企业。但该证明文件只提到丁公司是按巴巴多斯法律注册的,证明该法律的签署人是真实的。同时丁公司还出具了巴巴多斯某律师证明文件,证明丁公司是依照“巴巴多斯法律”注册成立的企业,成立日期为2006年5月10日,公司地址位于巴巴多斯某某大街某某花园。但公司登记的三位董事都是美国籍,家庭住址均为美国某某州某某镇某某街某某号。不妨可以这样理解,三个美国居民自然人注册了巴巴多斯丁公司,这样的公司即使注册地址在巴巴多斯,其实际管理机构也未必在该国。
质疑3:丁公司作为合资企业的外方,并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资,而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序,便获取了一笔巨额收益。从形式上看是投资,而实际上却很难判断是投资、借款或是融资,还是仅仅帮助国内企业完成变更手续,或者还有更深层次的其他经济问题。
根据中巴税收协定,此项发生在我国的股权转让收益我国没有征税权,征税权在巴方。在丁公司是否构成巴巴多斯居民的身份尚未明确的情况下,付款方(股权回购公司)多次催促税务部门尽快答复是否征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议,如果付款方不按时汇款,将额外支付高额的利息。为了避免中方企业遭受不必要的经济损失,新疆国税局同意乌鲁木齐市国税局及付款方提议,对股权转让款先行汇出,但扣留相当于应纳税款部分的款项,余额部分待丁公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。对此,乌鲁木齐市国税局一方面进行深入的调查了解,开展对丁公司居民身份的取证工作,判定是否可以执行中巴税收协定;另一方面将案情进展情况及具体做法及时向新疆国税局汇报并通过新疆税局向税务总局报告。税务总局启动了税收情报交换机制,最终确认丁公司不属于巴巴多斯的税收居民,不能享受中巴税收协定的有关规定,对其在华投资活动中的所得应按国内法规定处理。2008年7月完成了该项9163728元税款的入库工作。至此,此项工作顺利结束。
由于这个案例非常典型,中国官方特意在2008年12月30日发布《国家税务总局关于印发新疆维吾尔自治区国家税务局正确处理滥用税收协定案例的通知》(国税函[2008]1076号)向全国进行推广。
◎堵住转让股权仅在单方缔约国课税的协定漏洞
乌鲁木齐这则反避税成功案例的发生,是基于投资者想利用中国巴巴多斯税收协定第十二条对财产收益的规定避税。按照该条规定,巴巴多斯居民转让位于中国的不动产取得的收益,可以在中国征税。转让巴巴多斯企业在中国的常设机构营业财产部分的动产,或者巴巴多斯居民在中国从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在中国征税。巴巴多斯企业转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在巴巴多斯征税。巴巴多斯居民转让上述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在巴巴多斯征税。也就是说,如果巴巴多斯居民转让其所持有的中国境内企业股权,只能由巴巴多斯税务当局对其课税。但是,巴巴多斯和中国签署双边税收协定的目的在于避免双重征税和防范偷漏税,绝不是要给某个纳税人滥用协定漏洞提供避税借口,税收协定的优惠待遇只能给与缔约国双方真正的居民。
为了避免跨国投资者利用中国巴巴多斯协定第十二条以及其他类似条款避税,2010年2月10日,中国和巴巴多斯正式签署《中华人民共和国政府和巴巴多斯政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定议定书》。对于议定书的文本内容,国家税务总局以国税函[2010]88号文件正式对外发布。其中,最重要的修改就是针对财产收益条款的协定。
按照议定书第五条的约定,协定的原第十三条第四款被删除。并且,在协定第十三条中增加下列规定作为第四款、第五款和第六款,这三款条文分别是:
“四、缔约国一方居民转让股份取得的收益,如果该股份价值的50%(不含)以上直接或间接来自位于缔约国另一方的不动产,可以在该缔约国另一方征税。
五、缔约国一方居民转让其在缔约国另一方居民公司资本中的股份、参股或其他权利取得的收益,如果取得该收益的人在转让行为前12个月的任何时间内,曾经直接或间接参与拥有该公司至少25%的资本,可以在该缔约国另一方征税。
六、转让以上各款所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。”
如果我们将上述条款具体到一个巴巴多斯居民的身上,就可以将其“演绎”为这样的规定:巴巴多斯居民转让股份取得的收益,如果该股份价值的50%(不含)以上直接或间接来自位于中国的不动产,可以在该中国征税。巴巴多斯居民转让其在中国居民公司资本中的股份、参股或其他权利取得的收益,如果取得该收益的人在转让行为前12个月的任何时间内,曾经直接或间接参与拥有该公司至少25%的资本,可以在中国征税。巴巴多斯居民转让以上各款(包括本次并未修改的协定第十三条第一、二、三款和本次增加的第四、五款)所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在巴巴多斯征税。
如果中国和巴巴多斯之间没有税收协定,按照中国国内税法,中国税务当局对于巴巴多斯居民转让其持有的中国境内公司股权有权课税,具体征税办法可以参考国税函[2009]698号文。但是,由于中国税法实行税收协定优先,依据修改前的协定,对巴巴多斯居民转让中国境内企业股权,中方放弃课税权,仅由巴巴多斯政府课税。修改后,中国政府对有关股权转让,不再一味放弃课税,而是对两种具体情形行驶“可征税权”并依据国内税法具体实施。这样就在一定程度上堵住了滥用两国税收协定中居民身份避税的漏洞。
虽然国家税务总局尚未对中国和巴巴多斯新税收议定书新条文做出解释,但是实际工作中很可能会延续《国家税务总局关于执行内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书有关问题的通知》(国税函[2008]685号)给出的判断标准。比如,关于公司财产主要由不动产所组成的判定问题,议定书第五条第四款有关股份持有人转让公司股份行为前三年内公司财产至少50%曾经为不动产的规定,很可能执行时按纳税年度终了时的账面数据进行判定。再比如,关于转让公司股份或其他权益的税收处理问题,议定书第五条第五款有关凡巴巴多斯居民转让其在中国居民公司中的股份或其他权益取得的收益,如果该收益人在转让行为前的12个月内,曾经直接或间接拥有上述中国居民公司25%以上的资本,中国就有权按相关税收法律法规的规定予以征税。
◎与时俱进的双边税收协定
我们注意到,两国税收协定的这次修改一方面兼顾了与中国国内在2008年开始实施的新企业所得税法及其实施条例之间的协调,另一方面也还是在于斩断避税之手,防止税收协定被滥用。中国和巴巴多斯税收协定的修改,不仅仅体现在上面讲到的第十三条的修改,重要的修改还有:
1.修改了协定在中国适用的税种范围,协定适用于中国的个人所得税和企业所得税。这个理由很简单,原协定中在中国适用的“外商投资企业和外国企业所得税”已经被取消,代之以新的“企业所得税”。
2.增加了“实际管理机构”的居民判定标准。议定书将“缔约国一方居民”定义为按照该缔约国法律,由于住所、居所、成立地、实际管理机构所在地或任何其他类似标准,在该缔约国负有纳税义务的人。这也是和我国的新企业所得税法向适应,对于并非依据缔约国一方法律设立,但是实际管理机构在缔约国一方境内的企业,也可认定为缔约国一方居民。
3.修正了股息支付国的预提税标准。按照协定原来的规定,中国居民公司分配给巴巴多斯居民的股息,都可以享受按照5%的协定税率扣缴预提所得税。修改后,这个优惠税率范围被大大限制。对于中国居民企业分配给巴巴多斯居民的股息,只有在股息的受益所有人是巴巴多斯公司(议定书规定不能是巴巴多斯的合伙企业),并且该巴巴多斯公司直接拥有支付股息的中国公司至少25%资本的情况下,才可以享受5%的优惠税率。除此之外,协定税率都限制为10%,已经和我国国内税法的实际税率保持一致。对于这里涉及的“受益所有人”的判断,可以参考国税函[2009]601号文。
4.授权缔约国一方实施反避税。议定书规定,本协定并不妨碍缔约国一方实施其旨在防止逃税和避税的国内法律规定,但以其不导致与本协定冲突的税收为限。这就意味着中国税务当局可以依据企业所得税法的一般反避税条款,对滥用税收协定的行为进行打击。
5.中国股东从巴巴多斯取得的股息红利可以实行间接抵免所得税。议定书规定,从巴巴多斯取得的所得是巴巴多斯居民公司支付给中国居民公司的股息,并且该中国居民公司直接或间接拥有支付股息公司股份不少于20%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就其所得缴纳的巴巴多斯税收。这个规定其实也是和中国新企业所得税法及其实施条例以及财税[2009]125号文的规定保持一致。