法律实践

法律实践（精选12篇）

法律实践 篇1

纵观法制历史, 怪状种种。或有学者, 钻研法条, 皓首穷经, 对法律之推理视而不见;或有律师, 旁征博引, 咬文嚼字, 对论辩之逻辑毫不关心;或有法官, 文采斐然, 以情代理, 对判决之谬误弃而不顾!林林总总的怪状, 让我们看到了学界和司法界只重结果, 不重过程;只重实质, 无视形式的现象。

“法律和法律推理的混乱, 导致了几乎在法律研究的其他所有问题上的混乱。”这是伯顿先生在其书开始部分提到的, 也是其对法律推理地位的总概括。简短的一句话, 就将法律推理放置到法律研究金字塔的顶端, 甚至认为不重视法律推理是导致一切法律混乱的根源。这句话无疑是对法律推理地位的精辟阐述, 同时也指明了各个国家, 各个时代出现法律问题的症结之所在。重视法律推理, 重视研究法律推理的过程, 是一个国家法制进步的表现, 也是吾等逻辑人要用一生来完成的使命。

在提及法律推理的作用时, 伯顿先生准确定位, 认为法律推理应当是“揭示法律和特定行为之间的联系”。他认为, 法律推理是司法过程中的纽带、中介, 是极其重要的一环。也正是因为如此, 作为一个法律工作者, 了解和熟练应用法律推理都是第一门必修课。正如他在书中所说的“学习如何向律师一样思考”。

如果在司法程序中没有法律推理或者法律推理不正确, 那么司法程序将成为荒诞的游戏。正如他自己所说:“一场游戏如果这样做没有理由, 或是出于错误的理由, 就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的社会中进行的游戏。”的确, 逻辑的魅力就在于说服, 如果一个判决无法有逻辑地说服原被告, 那司法的意义又将何在

在现实当中, 有两种对“法律推理”的不同态度。一种叫做“法律形式主义”, 一种叫做“法律怀疑主义”。“法律形式主义”认为, “法律推理应当仅仅根据客观事实, 明确的规则和逻辑去决定一切法律所要求的具体行为”, 如若这样, 法官的裁决就有了可靠的逻辑依据, 其裁判的结论也是经得起推敲和质疑的。这种观点的特点是, 其认为法律及法律推理必须符合其标准, 并且在实践中也可以符合。另一种观点叫做“法律怀疑主义”。其认为, 在理论上法律和法律推理必须符合其标准, 但是在实践中不可能符合。法官的判决过程受到一系列其他因素的影响, 如个性、偏见、政治意图等。因此“真正的判决依据并不清楚”。两种针锋相对的观点表达了人们对“法律推理”的疑惑和彷徨。伯顿先生在批判两种观点的基础上, 另辟蹊径提出了“一种实际的方法”。这种方法是一种完全放弃形式主义标准的方法。“这种方法要求我们在考虑法律和法律推理时注重法律行为者 (公民以及那些为他们提供咨询和为他们做裁判的人) 的观点, 还要求按照法律推理在其被适用的真实场合中的作用去考虑它。”这是一种比较贴切的方式, 按照他本人的比喻, 一个基督徒提醒他的穆斯林朋友不吃猪肉, 是从遵守伊斯兰禁律为角度出发的, 他本人并不认为此禁律正当适宜;同理, 法律实务者以受法律约束的公民和法官的观点说话, 但并不认为法是公正和合乎道德的。

从法官的角度看, 一个由良好的法律推理形成的判决, “比起比武、决斗更加文明和平;比起神明裁判和投硬币更加智慧”。法官的正确推理“能够使法官得到终局的、和平的、可证明的正当纠纷解决结果”。同时伯顿先生也敏锐的察觉到理论和现实的差距, “沉重的案件压力, 甚至是极好的法官也是尽量以简捷的方式在说话和办案”。因此, 他更加重视法律推理能力的训练, 使之潜移默化融入法官的判决中, 他教导他的学生大量研究法官的裁判意见, 以“形成和培养能力”。

从律师的角度来看, 法律推理的作用在于另一方面。伯顿先生说:“律师的作用是通过自身的知识和推理能力, 有效预测和推论判决的结果。”如其所言, 律师必须具备极强的法律推理能力, 才能有效预见法官的思维模式。而律师要准确预见, 就得运用一定的方法, 这种方法就是类比方法和演绎方法。“纠纷一旦产生, 律师最关心的是在此案件中, 法院将做什么。而需要预测, 必须知道法院曾经做过什么。而要说服, 则必须指出法院在类似案件中做过什么”。律师应当像重视自己的职业一样, 尊重法律推理的应用。在当事人需要的时候, 向其提供准确的法律预见和有效的策略建议。

“法律推理就像一个空瓶子, 它的作用就在于其空无一物的空间。”如同一只空瓶子可以运载清水和酒, 一种推理形式可以负载任何有意义或者无意义的东西。也正因为其形式性的特点, 使其能装载司法个案中的各种故事。

伯顿先生对法律推理的分析和对法律推理在现实中作用的独到见解, 开拓了我们的眼界, 使我们更加清晰的看到整个司法推理的过程, 对法律人影响甚大。他以生动的案例和逻辑的讲解, 使我们对法律推理有了一个全新的认识。其理论, 如同在迷雾重重的案件海洋中, 一盏指引航路的灯塔, 给人以正确方向。

摘要：法律推理在法律实践中具有重要作用, 它直接关系到裁定和判决的正确适用;当前, 司法理论界和实务界普遍忽视了对法律推理的研究和认识, 滋生了一系列的问题, 影响了法律推理的有效性和司法公正的实现。本文则试图通过分析史蒂文.伯顿先生《法律和法律推理导论》一书, 从不同的司法实践主体视角出发, 阐述法律推理在司法实践中的现实意义和重要作用。

关键词：伯顿先生,法律推理,司法实践

法律实践 篇2

参加时间：2010年11月3日

地点：安顺市西秀区人民法院

方式：民事诉讼法庭旁听

内容：

原告：张龙琴，女，汉族，39岁，个体工商户，住西秀区东山路10号2栋1单元附1号。

被告：唐培合，男，汉族，1967年12月6日生，个体户，四川广安人，现住西秀区牟家井。

被告：唐杨梅，女，汉族，1991年3月16日生，个体户，四川广安人，系被告唐培合之女，住址同上。

诉讼请求：

一、请求判令二被告向原告赔礼道歉；

二、请求判令二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项费用共计28073元。事由：

原告张龙琴在2010年1月30日下午3时40分许，在自家西秀区新大十字地下商场25号铺面经营。自家的客人因和自家售货员价格未谈成，转进被告经营的23号铺内。被告唐培合的儿子就辱骂原告家售货员，双方遂发生争执。被告唐培合的儿子准备动手打人，由于原告朋友钱武正好经过，经钱武劝解，双方分开。在争执时，被告唐杨梅赶往同为被告家经营的46号铺里通知了被告唐培合。钱武在走到地下商场火车站方向出口时，被赶来的唐培合一家堵住，围住殴打。原告张龙琴听说后赶往劝阻，被唐

杨梅殴打在鼻子上，之后被唐培合摔倒在地，头部撞到地面，脸部被划伤。之后张龙琴报警，同事地下商场保安闻讯赶来把双方劝开。原告张龙琴在安顺市人民医院住院治疗24天，经法医鉴定属于轻微伤，脸部留下疤痕。之后张龙琴到贵阳医治去除脸部疤痕花费5000元，共要去5次，每次连同陪护人员交通费共160元。被告的行为已经被公安机关依法作出了行政处罚。在西秀区南街派出所组织的调解中，被告愿意赔偿原告5500元，原告没有同意，调解未成功。现在起诉到法院。

过程：

此次开庭为本案的法庭调查阶段。开庭前，由书记员宣读了法庭纪律：

一、当事入及其诉讼代理人和旁听人员必须听从审判长的指挥。

二、审判人员进入法庭和审判长或独任审判员宣告法院裁判时，全体人员应当起立。

三、当事人及其诉讼代理人须站立发言。

四、开庭时，当事人及代理人以及旁听人员须关闭手提电话、传呼机以及其他通讯用具。

五、审判庭内所有台面不准摆放饮料；法庭内不得抽烟，不得乱扔垃圾。

六、旁听人员必须遵守下列纪律

1、不得录音、录像和摄影；

2、不得随意走动和进入审判区；

3、不得发言、提问；

4、不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨害审判活动的行为。

七、新闻记者旁听应遵守本规则，未经审判长或独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影。

八、对于违反法庭纪律的人，审判人或独任审判员可以口头警告、训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留。对于严重扰乱法庭秩序构成犯罪的，依法追究刑事责任。

宣读完之后，审判长宣布开庭。审判长先确定了原、被告双方及其代理人是否到场，并告知原、被双方及其代理人权利、义务。之后由原告方代理人陈述诉讼事由、诉讼请求和理由。原告代理律师陈述了上面所述的事实经过，并着重说明了去贵阳整容去疤痕的过程和由此产生的费用，大意是一共要去5次，到目前为止一共去了两次，情况比较稳定，医生建议做某些医疗项目，每次去要有人陪同，到贵阳之后因为医院偏远，只能坐出租车等等费用产生的原因。最后原告提出了请求法庭判令二被告唐培合、唐杨梅向原告赔礼道歉，并赔偿原告医疗费、误工费、护理费，到贵阳整形的交通费、医疗费住院伙食补助费、营养费等各项费用共计28073元的诉讼请求。被告发言时，也叙述了被告方的事实经过，并对原告的诉讼请求提出了质疑和异议。但未提出反诉。被告方主要指出，虽然当时原被告双方确有推搡，但是原告脸部所收伤害并不是被告唐培合推倒所致，在商场保安劝解之后，双方就各自散开回自己的商铺了被告唐培合并没有推倒原告张龙琴的行为。被告在西秀区南街派出所调解时同意赔付的5500元已经是合理水平。审判长总结了案件争议焦点为被告是否作出了导致原告受伤的行为，原告提出的经济赔偿条件是否合理两点内容，原、被告双方均没有异议。审判长提出以以上两点为法庭调查重点中心进行证明。之后开始庭前质证。首先原告方提交了西秀区南街派出所对被告进行处罚的行政处罚决定书，当时的伤害照片，之后提交了医院开据的伤害认定书，医疗费发票，到贵阳医院整容的路费发票、医疗发票，等和案件相关的证据。被告提出，西秀区南街派出所进行的处罚决定书只能证明当天原、被告双方确有推搡，并不能证明原告的伤是被告推到所为。医院的伤害认定也只能证明原告的伤情，并不能证明被告与之有关。至于到贵阳治疗所产生的路费，医疗费，因为事情发生在2010年1月，开庭时为2010年11月，时隔10月之久，并且在西秀区派出所调解之时原告并没有提出相关要求，所以不能认定此费用是治疗伤痕所产生，而且也不能证明伤害是被告所为，对此提出质疑。至此，原告证据提交完毕。轮到被告提交证据，被告主要提交了西秀区南街派出所的处罚决定书，并指出决定书中并未提到被告导致原告受伤的事实经过。之后又提交了新大十字地下商场保安在西秀区南街派出所的所作的证言，其中并未提到被告推倒原告导致原告脸部受伤的事实。原告对此并没有质疑。确定完证据之后，法庭分别传唤了两名证人到庭前进行询问。在分别告知了证人的权利，义务以及承担的责任之后，证人开始陈述。第一位证人是原告张龙琴在新大十字地下商场的商铺原来的售货员。既是事实陈述中提到与被告张培合的儿子发生口角的售货员。证人陈述了当时他与被告

张培合之子发生口角之后，双方被原告张龙琴的朋友钱武劝开，各自回到了商铺中。之后老板原告张龙琴听说钱武被被告一家围住之后就赶紧赶了过去。被告代理律师向证人提问，问证人是否看到被告唐培合推倒原告张龙琴致使其受伤。证人陈述说，当时因为要看店，她并没有跟着老板原告张龙琴一起过去钱武处，但是之后原告张龙琴回到商铺时脸上就受了伤。被告代理律师又问，原告离开店铺到原告回到店铺之间有多少时间。证人说大概有10多分钟。被告代理律师表示没有问题了，证人随即下庭。被告代理律师表示，证人并没有目击被告推倒了原告，不能证明被告有导致原告脸部受伤的行为，原告与被告发生推搡的时间只有几分钟，而原告离开店铺时间有10多分钟之久，原告完全有可能是自己受的伤，与被告无关。第二位证人是当时在场的原告朋友钱武。钱武主要叙述了当时原告张龙琴赶来之后和被告一家发生口角，但并未动手，原告张龙琴要钱武先走。钱武走时原、被告双方还没有各自回自家商铺。被告代理律师只问了证人钱武是否亲眼看见被告唐培合推倒原告张龙琴的事实。证人钱武表示并未看见。接下来，审判长就上述证据作出总结，并确定了已经证明的证据、已经认定的事实。审判长就双方当事人的争议的焦点做了总结，并根据双方当事人的情况表述了看法，询问双方当事人是否愿意调解，并询问了双方当事人的和解要求。被告唐培合表示，他在西秀区南街派出所所做调解时答应支付5500元，现在在这个基础上最多增加到8000元。而原告张龙琴表示被告至少需支付其25000元，不然不愿意和解。最后就调解没有达成一致，审判长宣布休庭。这次的庭审程序合规，过程合法。审判长的执法专业性和双方律师的职业性在整个过程中体现得淋漓尽致。法庭的公平、中立性在一桩普通的民诉案件中就很好的体现了出来。这次案件中，法院并没有设置陪审员，当事人也没有提出人员回避。审判长在最后的调解中，也就当事人双方做了合情合理的调解建议，法律不外乎人情，能做到感性和理性并存，在法律之外能做到融合人情，是法律人最难做到的事情。

论实质法律推理的实践意义 篇3

关键词：实质推理；形式推理；价值判断；价值观念

法律推理就是法官在处理诉讼过程中，根据案件事实和法律规定，运用逻辑思维正确裁决、处理具体案件的推理。法律推理有形式推理和实质推理两类。由于形式法律推理受到法律的漏洞以及法官的认识能力等多种缺陷的制约，在遇到疑难复杂的案件时，很难作出公正合理的处理决定，这时候就要求法官综合考量多种社会因素，深入探究法律的具体内容和立法意图，综合经验和社会公共价值观念，进行实质法律推理。

一、法律实质推理的概念及特征分析

实质法律推理是法官进行案件处理不可或缺的推理形式，在此过程中法官要充分运用价值判断，理性分析法律适用的前提。因此，所谓实质法律推理，就是指以法律规范的内容和目的为依据，充分运用价值判断，权衡公共政策和正义观念作出判断的推理。实质推理不同于普通的逻辑中的推理，它具有如下几个特征：

（一）实质推理以法律价值判断为基本要素

司法活动不能没有人的参与和运作，而人的参与必然含有主观的价值判断和价值选择。在实质推理的全过程，法官作为活动的具体实施者，既内在的受到知识水平、法理观念的影响；还外在的受到案件本身的发生原因、当事人过错影响；同时还受到外在公众的同情、看法和质疑等因素的影响，其司法活动中作出的处理决定必然存在价值判断。因此，价值判断是实质推理最重要特征之一。

（二）实质推理结论具有主观性、不确定性

实质法律推理主要是法官根据立法目的、价值判断、利益衡量作出的自由裁量和选择，这要求法官充分发挥其主观能动性。这样一来，法官的认知、情感和价值等主观因素就融入推理之中，因而实质推理具有一定的主观性。随着时间的推移，以及新信息的增加、举证数量的变化，这些推理结果很可能发生变化，因此其又具有一定的不确定性。

（三）实质推理协调法、理、情之间的关系

司法活动要严守法的精神，尊重法律一般原则，因此实质推理也必须在法律规定和原则框架内进行。由于现实情况的复杂性，有些案件决定虽严格按照法律作出，却不符合“常理”，即出现“合法”与“合理”之间的冲突。这时就需要法官的目光时刻在情与理之间游走。所以实质推理就是在不断协调法、理、情之间关系。

二、实质法律推理的实践意义

（一）有效纠正形式推理的缺陷，实现司法公正

形式推理以现有的法律规范作为推理的大前提，在推理时直接援引成文法律条款并严格遵循该法律条文的含义和形式结构，因此这种推理认定的只是推理结构而不是推理前提内容的有效性。实践中，法官在对案件进行判断时常常选择形式推理，但由于形式推理大前提的固定和推理过程的僵化，無法有效的反应现实的各种变化，因此就引发了司法不能完全符合实质正义和司法不公正等诸多问题。

实质推理由于具备灵活性特点，正是弥补制定法的漏洞和不足，推动司法公正的重要途径。在案件处理过程中，法官利用形式推理对案件的基本情况有了一个初步的判断，但是随着依次进行的案件的起诉、调查、辩论等程序的展开，法官就能够利用实质推理对各个环节的处理形成自己的价值评价，及时发现并修正处理结果中的不符合公平正义等实质性要求的内容。

（二）促进实现社会的实质正义，推动法治建设

中国社会主义法治的目标是实现形式正义与实质正义的有机统一，达到既合法又合理的价值追求。与形式推理中关注现有法律制度的严格统一实施不同，实质法律推理更关注所援引的法是“恶法”还是“良法”。法官作出价值判断的根据往往有多种，社会正义、普遍接受的公平价值观念、公共利益、善良风俗等等。法官在综合考虑这些因素后，衡量案件具体情况、兼顾社会的正义要求和道德准则，在多个矛盾规定或推论中作出筛选，寻求法律与经济、政治、社会利益的最大化。法官在实质推理中的思维方式的运用及对利益的衡量将推动我国司法的进一步公平公正，为依法治国、建设法治社会奠定重要基础。

（三）维护社会公共合理价值观，正确适用法律

社会公共价值观建立在道德基础之上，因此它具有一定的稳定性，同时社会公共价值融合了现代社会因素和基本法律因素，是人们在日常生活中不断形成具有公共意志特征的且能为公众自觉认可和遵守的观念。这些公共价值如果因某些司法案件被轻易改变，那么它必然会遭到社会公众的排斥和反对。因此，社会公共价值观是法官在处理案件时所必须考量的因素，这也是实质推理过程中所必须考虑的因素。

三、结语

实质法律推理，随着法官在实践中的不断理性的加以运用，其必将发挥出其推动社会法治建设的重要作用，成为维护社会实质正义的巨大力量。

参考文献：

[1]E·博登海默.法理学.法律哲学及其方法.邓正来.译.中国政法大学出版社.2004.

[2]陈锐.法律推理论.山东人民大学出版社.2006.

[3]强昌文、张萍.论实质法律推理对司法的意义.东莞理工学院学报.2013.

作者简介：

关于法律教学实践问题的思考 篇4

一、我国法律教学实践现状及存在的问题

目前我国在法律教学实践方面进行了很多尝试, 并且取得了一定成效, 详细来说主要的法律教学实践模式包括:

第一, 模拟法庭。模拟法庭是综合演练所学法律知识的重要场地, 也是一种比较有效的实践教学模式。

第二, 专业辩论。专业辩论就是给学生提供一个或者几个有争议的案例, 从而提高学生分析问题和解决问题的能力。

第三, 义务咨询。义务咨询是近几年一些法律院校在实践教学中采用的重要途径, 一般是利用节假日时间开展校内外法律宣传, 并为社会各界人士提供法律义务咨询。

第四, 毕业实习。毕业实习是法律学生在本科阶段的重要课程, 也是将所学法学知识与司法实践相结合的重要方式, 学生一般在毕业实习都是选择公安、监察机关、人民法院或者律所等, 而学生能够通过毕业实习接触到真实的案件, 了解案件处理的流程, 从而提高自己的业务能力。

注重司法实践是法律教学的必要环节, 但是各个法律院校在实践教学过程中还存在很多不足, 与预期相比还有很大差距, 详细来说主要包括:

第一, 模拟法庭的真实性不强。对一些法律院校模拟法庭的调查分析可以看出, 硬件建设投入不足是其中最突出的问题, 房间、服装、音响设备等都存在一定缺陷, 并且模拟法庭的内容和目标也没有明确, 所以模拟法庭无法真实反映现实法庭中的对抗。

第二, 毕业实习质量不高。虽然大多数学生能够通过毕业实习接触到各种案件, 同时也能将自己的理论知识与法律实践相结合, 并提高自己的学业水平和业务能力, 但是某些实习单位在安排实习生方面还存在一些问题, 往往都是形式实习, 结果导致学生没有得到应有的锻炼, 法律理论知识解决实际问题的能力也没有得到提高, 毕业实习的质量明显不高。

第三, 法学教学实践方式过于单一。随着法律业务专业化、国家化的深入, 社会对法律专业毕业生也提出了更高要求, 这样就需要法学专业学生进行多项培训和锻炼, 需要开展多元化的毕业实习, 但是目前很多法律院校法学教学实践方式过于单一, 多元化程度明显不足。

二、完善我国法律教学实践的对策分析

本文认为完善我国法律教学实践的主要对策包括:

第一, 从教学目标角度来分析, 我国法律院校应该坚持法律理论知识教学与实践教学相结合的模式, 因为法律的内涵在于法律实施的程序性和实践性, 法律学习要与实践相结合。另外, 随着经济全球化的发展, 法律问题也存在全球化的趋势, 而法律教学实践应该在此方面进行一定尝试, 从而跟上时代的发展。我国法律院校应该将法学理论教学与实践教学视为一个整体, 并不能分开对待。

第二, 从教学内容、方法和测评方面来分析, 我国法律教学实践应该拓宽思路, 进行扩充性改革。本文认为法律教学实践内容应该将法律职业道德和伦理教育纳入其中, 比如对于准备从事律师行业的学生应该认识到道德义务的重要性, 从而确保律师队伍的高素质。对于从事法律援助等法律公益活动的学生, 高校应该在资金、人力、物力等方面给予支持, 教学方法上要确保学生有可利用的法律实践环节, 从而满足学生接受实践学习。

第三, 从教学质量保障方面来分析, 本文认为我国法律院校应该建立完善的教学质量评估制度, 以学生和公共利益为评估工作的中心, 这一学术性组织机构应该避免行政化, 确保评估机构的学术标准。

第四, 充分借鉴法律诊所教育。我国法学教育处于对实践课程的半忽略状态, 法律毕业生的毕业实习也多半流于形式, 这样就导致我国培养的很多法律人才并不能满足社会的需求。法律诊所教育是20 世纪60 年代美国的法学院兴起的一种新的法学教育方法。在该课程中, 学生在院校教师同时也是持证律师的监督下, 为处于不利地位的委托人提供法律服务。法律诊所具有教育和援助的双重功能, 将理论与实践紧密结合, 能够弥补我国法律教学实践的不足。

摘要：法律教学注重实践环节, 有助于学生将所学知识与实践相结合, 在实践过程中提高自己学习法律的积极性。首先分析了我国法律教学实践现状及存在的问题, 然后阐述了英国在法律教学实践方面的经验, 最后根据这些经验提出了完善我国法律教学实践的对策, 以供广大读者参考。

关键词：法律教学,实践问题,完善对策

参考文献

[1]刘晓兵.法律实践教学中的角色演练与技能培养[J].中国政法大学学报, 2015 (1) :147-154, 160.

[2]田圣斌, 杨伦.完善法律实践教学的对策研究[J].中国大学教学, 2008 (1) :48-50.

法律实践报告2 篇5

1.法律部门：无

2.法律文本：《刑法》

《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》 3.具体条目：

《刑法》规定：

一、处三年以上七年以下有期徒刑；

二、情节轻的，处三年以下有期徒刑；

三、刑法另有规定的，按规定处罚。刑法另有规定是指失火、交通肇事致人死亡的，按失火、交通肇事罪的规定处罚。

《见义勇为条例》规定：

一、新闻宣传部门应当及时、客观报道见义勇为事迹，大力弘扬社会正气；对见义勇为人员及其家属要求保密的情况，应当予以保密；

二、对见义勇为人员及其家属的奖励和保护，由行为发生地和见义勇为人员及其家属户籍所在地的区、县人民政府，按照本办法分别负责；

三、市人民政府每年对上一年度事迹特别突出的见义勇为人员进行表彰，授予“首都见义勇为好市民”称号，颁发不低于１万元的奖金；区、县人民政府每年对事迹突出的见义勇为人员及时进行表彰，授予“见义勇为积极分子”称号，颁发不低于５０００元的奖金。对见义勇为人员的奖金免征个人所得税。

4.实际问题：眼看小偷范某骑着同事的助力车要跑，洛阳小伙曹天（化名）随即坐在另一同事骑的一辆摩托车上追去。追赶过程中，曹责令小偷停车未果，抽出身上的皮带朝小偷身上抡去。结果，小偷身体失衡当场摔死，洛阳市洛龙区人民法院审结曹天案，一审法官认为，曹天犯过失致人死亡罪，判处其有期徒刑3年，缓刑3年，曹天同事三人共同赔偿范某家属经济损失共计2．5万元。判决引起巨大争议

小偷身体失衡摔死，见义勇为者反被判刑，这个似曾相识的结果，再一次令人扼腕叹息。针对民众的强烈质疑，有法学专家提出“应该树立生命是第一位的理念”。可是，法律并不是一场关于“理念”的话语游戏，它真真切切地调整着每个人的行为，而最美妙的“理念”也无法提供具体的行为指引。所以，问题依然横亘：我们到底该怎么办？

我想讲另一起事件。2009年12月19日晨，在温州打工的河南青年郭小亮因在街头用自行车击倒两名飞车党，而被全国网友追捧为“2009年中国第一爷们”，温州市有关部门为此给他颁发了“二等治安荣誉奖章”。相比之下，在做了同样的事情后，为什么曹天和郭小亮的境遇竟有如此大的区别？是的，被曹天抡倒的小偷当场摔死了，而被郭小亮抡倒的抢匪没有死，可在性质相同的行为下，法律能因为不确定的因素所造成的不同结果，而将“正义”的含义逆转吗？一审法官认为：“被告人应当预见到向高速行驶的二轮助力车驾驶人施加外力，可能造成翻车伤人的结果。”可我还要问，难道郭小亮当时用自行车抡向抢匪时，他就不该预见到自己的行为可能造成翻车伤人吗？要知道，郭小亮当时面对的两个劫匪驾驶的是摩托车，比曹天追击的小偷所驾驶的助力车速度更高，按常理，被郭小亮抡倒的抢匪摔死的几率更大，那么，我们难道可以说，是两个抢匪“幸运”地活了下来，才成就了郭小亮的见义勇为？否则，郭小亮就会遭到警方通缉？

5实践体验报告：

分析问题：见义勇为成“阶下囚”谁还敢抓小偷？假如是警察抓小偷，大约不会存在过失行为并构成故意伤害罪。如果是那样的话，天下的警察则很可能一个小偷也抓不住。小偷不是傻子，也不是木偶，他会跑会跳还会杀人，而不仅仅是偷人家的车子以及车内的财物。“狗急跳墙”，形容小偷再恰当不过，那么，抓小偷就可能时时刻刻存在危险。1.由以上两起案件分析开来，那就可以得出这样的结论，既抓小偷是一种警察“专卖”的技术活、法律尤其是法院法官“专卖”的专家活，老百姓是不能擅自抓小偷的，否则，就有可能被判刑。赔偿事小，判刑事大，见义勇为成阶下囚令人不得不考虑抓小偷的“违法”成本。那么，警察抓小偷遇上了一路的冷漠看客，看客不得擅自出手也就成为一种“维护法律”、避免成为阶下囚的“恰当”之举。或者，应当像跟屁虫一样跟在偷摩托车小偷的后面，温声细语地劝说其遵守法律，不得随意侵占抢夺他人财物，并且奉劝其自觉归还摩托车。但一定要记住温言细语式的劝导，不可高声，不可尾随过长时间，否则，引发其精神病发作或者心脏病发作，也要被判刑。那就只能出现一个结果，小偷越来越疯狂，百姓越来越胆寒，警察越来越勇猛，但却失去了人民群众这堵铜墙铁壁。

解决问题：见义勇为的法律困境亟须破解。回顾“见义勇为”这个老话题。从小到大，我们所接受到的各种教育之中，始终在给我们灌输“应该见义勇为”的观念，但是，从没有人教会我们“如何见义勇为”的技术。然而，我们真正遭遇的恰恰是技术问题。一个最为明显的技术难题是：对于见义勇为者来说，性质完全相同的行为，由于不可预测的外部因素，会导致完全不同的后果，那么，到底该如何把握呢？两种同样性质的行为，由于对方会否会死，就导致了截然相反的结果。如此一来，不是在制造“冰火两重天”。冰火两重天”之下，顿时让一切关于“应该见义勇为”的倡导变为苍白的说教。毕竟，我们都是普通人，我们绝不是能掐会算的先知，我们根本无法预料见义勇为过程中的结果；因而，我们无法去实践“应该见义勇为”的观念，我们只能干瞪眼看着小偷或强盗大笑而去；进而，由于法律的达摩克利斯之剑的高悬，谁也不能指责我们内心冷漠……这一连锁反应，恰恰是法律造成的。

法律实践 篇6

关键词：实践能力;案例教学;法庭辩论;模拟法庭

一、法律专业的不同之处

正如我们所知道的，法律涉及我们社会生活中的各个领域，无论在政治、经济、教育、文化外交、金融、保险、等各个领域都离不开法律专业的人才。所以从这个角度分析的话我们法律专业的毕业生在毕业以后面临的就业方向是非常的广泛的，可是就事实来看，法律专业的毕业生的就业率在大学的众多个专业里面并不算高，甚至非常靠后。这个结果看似是与我们法律专业的前景相背道而驰的，可是，通过仔细分析我们不难发现，在我们法律专业人才就业率偏低的背后隐藏的秘密。虽然法律专业毕业生毕业后面临的就业方面非常的广泛，在社会各行各业都需要具有法律专业知识的人才，可是正是因为我们法律的服务范围过于广泛，所以导致了我们法律专业成为了一种特殊的、宽泛的专业教育。我们在学校里面所学习的知识是在法律条文和法律规则、原则等法律方面的专业理论知识，这些知识显然不足以让我们在毕业之后有能力面对社会各个领域里面所出现的法律方面的问题。所以法律专业的人才，不仅需要良好的法律理论知识的熏陶，相对来说更加重要的是培养法律专业学生在走出社会之后面对问题和解决问题的法律思维方式。和培养法律专业学生解决具体法律问题的能力。

二、法律专业学生的实践能力的内涵

关于法律专业学生实践能力，概括的讲是指法律学生针对案件事实，运用所学的法律知识原理，通过法律分析，正确的适用法律条文，提出有关的司法建议或者直接参与司法活动、参与活动并解决实际问题的能力。

法律专业学生的实践能力从具体上来讲可以分为人际沟通能力、法律逻辑思维能力、诉讼能力、和探知法律事实的能力等。

（一）人际沟通能力是最为一个法律工作者所必须具备的最基本的能力，也是最重要的能力，因为法律工作者所面临的工作，并不像什么土木建筑、工程造价、电子商务等各种只需要专业知识的工作一样，不需要什么语言沟通就能很好的完成工作。法律工作者所面临的工作是不仅需要专业知识的完备，同时也需要我们法律工作者具有出色的语言和文字方面的表达能力，如果法律工作者不能有效的与人交流，对交流对象的观点给予评价，不能为当事人提供咨询和建议，用自己的专业法律知识为当事人解决纠纷，就很难成为一名合格的法律工作者。出色的人际沟通能力相对于一个法律工作者来说，就像是厨具对于一个厨师一样的重要，即使你具有再多再好的专业知识和理论，可是如果你没有把你的专业知识和能力发挥出来的工具，那么，一切都是后话。所以，人际沟通能力是法律工作者走出社会所必须具备的一种工具，一种手段，一块敲门砖。

（二）法律逻辑思维能力，是指能过准确运用法律知识和原理识别和系统的阐明法律问题，准确的理解和解释法律概念，并通过法律邏辑推理和分析来解决法律实际问题的一种能力。如果说人际沟通能力相对于法律工作者就像厨具相对于厨师来说，是一种工具的话，那么法律逻辑思维能力相对于一个法律工作者来说就相当于是一个厨师的厨艺精湛是一个道理了。所以说，法律逻辑思维能力相对于一个优秀的法律工作者是非常非常的重要的，是一个法律工作者优秀与否的评判标准，是法律工作者出色的解决法律纠纷，替当事人解决矛盾和问题的所必须具备的能力。法律思维不同于一般人、普通人的思维，法律思维是一种注重严谨和遵守法律的思维。法律工作者必须具备普通人不具备的严谨的法律逻辑思维能力，才能看到生活中一般人看不到的关于法律方面的侵权或者违法的行为。法律逻辑思维能力也是一个学了法律的学生区别于没有学过法律的普通人的一个重要的特点，可以说，法律逻辑思维能力是法律工作者独具的一种能力。

（三）诉讼能力，是指在法律实务过程中，善于运用所学法律知识巧妙应对诉讼、掌握一定的诉讼技巧、熟悉诉讼程序的规则，主动参与诉讼的能力。如果在毕业以后想要成为司法类的法律人才比如律师、法官、检察官等需要从事法律诉讼的工作的话，诉讼能力就是一个法律专业的学生所必须具备的一种法律实践能力。就算以后想从事于其他各行各业的法律专业学生也有必要学习和掌握诉讼能力，认真学习法律基本理论知识，掌握一定诉讼技巧、熟悉和了解诉讼的程序和规则。所以说，诉讼能力也是一种对于法律方面工作人员所必须具备的一项非常重要的法律实践能力。

（四）探知法律事实的能力，是指在调查案件事实的过程中，执行调查策略、策划事实调查、确定事实真相以及对以获取的信息进行分析的能力。探知法律事实是法律实践的重要环节，它包括证据调查、搜集，视听资料的采集，对法律实施的分析、认定、以及案情的分析等，这些都直接决定着需要适用的法律和适用法律的最终结果。如果法律工作者不具备一定的探知法律事实的能力，那么在认清事实的过程中，必定会花费很大的精力和很多本不必要的时间，甚至会对案件作出错误的判断，直接影响法律的公正性。

三、实践能力对于法学生的重要性

人际沟通能力、法律逻辑思维能力、诉讼能力和探知法律事实的能力等都是作为一个法律专业的学生在毕业之后面对社会，解决问题所必须具备的社会法律实践能力。假如不具备完备或者较硬的法律实践能力，那么就很难适应社会，很难再社会上找到自己的落脚点，难以在飞速发展的时代立柱脚跟。解决不了在实际工作中所遇到的各种法律方面的难题，难以成为一个出色的法律工作者，不能为国家的法治化建设增砖添瓦。

既然，法律实践能力对于当今飞速发展的时代来说是那么的重要，对于市场经济条件下，激烈的社会竞争中，要求法律学生具备驾驭市场经济的狂流抨击下，法律实践能力对于法律学生是如此的重要。那就要求法律专业的学生在大学的学习过程中就开始培养各方面的社会实践能力，改革教学方式和教学途径，紧抓实践能力的培养。切实保证为今后的法治社会输送具有较强实践能力的新鲜的法律工作者血液。

四、改革法学教学方式，提高实践能力培养

基于上述对于实践能力的定义和实践能力对于法律专业学生的重要性的阐述，我们有必要从理论和实践上对于我国现存的法学教育模式进行改革，注重法律学生实践能力的培养，重点培养学生的思维方式，提高法学生考虑问题的全面性和法律性。改进课堂教学方法，适当增加实践性教学。教师在教学的过程中，要改变灌输式的课堂讲授式教学方法，改变传统的教學模式，不再只注重理论知识的培养，同时还要注重同学们实践能力的培养。在课堂上，应重视学生在教学活动中的主体地位，充分调动学生的积极性、主动性和创造性，改变“填鸭式”教学方式，采用启发式、讨论式、研究式、辩论式等教学方式。激发学生独立思考，培养学生分析判断的能力和创造意识。具体来讲，可以采取以下几种教学模式：

（一）案例教学。案例教学是法学教育的一个重点的方法，所以即使是传统的教学方式也采用案例教学的方式，但是我们这里所讲到的案例教学模式与传统教学里面的案例教学方式有几点不同之处。传统的案例教学方式主要是为了帮助同学们理解枯燥无味的法学理论和法条的。而我们这里所提到的案例教学模式，主要注重培养学生的自主思考，分析判断能力，通过让学生站在律师的角度，思考如何对案件进行控告和辩论，以这种方式来培养学生的法律逻辑思维能力和诉讼能力等实践能力。让同学们不仅掌握生硬的理论知识、死板的法条和法学理论，更要让同学们学会如何运用所学的理论知识，注重培养学生们运用法律的能力。

（二）模拟法庭教学。此种模式在于为学生们提供一种较真实和全面的法律训练，使枯燥的课堂教学变为生动的生动的模拟教学。以学生为中心，让学生们自己扮演法官、律师、检察官和当事人等角色，让学生们从各种不同的角度参与同一案件的审理。掌握诉讼程序，掌握诉讼技巧、熟悉诉讼程序和规则。提高学生们的诉讼能力。

（三）组建各种法律协会。例如法律援助中心，法律研究中心，同学们有更多的平台交流和沟通在学习法律过程中的心得的经验，共同探讨当今存在的法律不健全，法律执行不全面的各种现行存在的法律问题，发散式的培养和让同学们自我培养思考，讨论法学知识。培养学生的法律逻辑思维能力。也可以组织同学们定期的观看法庭的审理过程，真实的接触到真正的法庭审理，学习法庭审理中的律师们的各种辩论技巧和诉讼技巧。

（四）开展法庭辩论。法律学生应当具有较雄辩的口才和较强的口头表达能力，定期开展法庭辩论比赛，有利于培养学生的口才和胆识，提高学生们的辩论能力和口头表达能力。给法律专业学生走出社会一块好的敲门砖。

法律技能培养不是一蹴而就的，离不开法律实践的历练，而法律实践的历练不能仅仅依靠于在一年时间的社会实践教学，同时也要依靠于在平日里的课堂教学中，注重并加强对法律在校生的法律实践培养。深刻贯彻对于法律专业学生的人际沟通能力、法律逻辑思维能力、诉讼能力和探知事实的能力等法律实践能力的培养。使每一个法律专业的学生都具有较强的法律实践能力，让法学生在走出社会的时刻具备处理各种事务的能力。是法律专业学生能更好的适应社会，更强有力的为法治社会做贡献，为国家的法律事业添砖加瓦，建设法治的高楼大厦。

【参考文献】

[1]苏贺新.法律专业学生实践能力培养的路径探讨[J].教育探索，2013，（09）：84-85

[2]陈艳.谈高职院校法律专业学生实践能力的培养[J].职业时空，2012，08（02）：52-55

高职法律英语写作教学实践研究 篇7

法律英语属特殊用途英语, 是实用型、功能型英语, 是法律和英语教学的结合。以往的法律英语写作课程在教学内容上主要侧重于英美法基本知识的讲解和专业词汇的辨析和操练, 帮助学生建立英美法系的基本架构, 并仿写一些法律应用文。教学手段落后, 教学方法单一, 教师既是知识的传授者, 也是课堂活动的设计者、组织者, 而学生单纯而被动地充当参与者, 无法体现以教师为主导、学生为主体的双向教学原则, 这也使原本就难度很高的法律英语变得更加令学生望而生畏。因此, 课题组教师以高职法律英语专业学生为研究对象, 从加强西方文化导入、综合运用多种教学法、改进评改方式等实践经验出发, 研究、探讨提高法律英语写作教学质量的有效方法。

1 加强西方文化导入

法律英语写作教学是第二语言习得过程, 学习者的母语为汉语, 属汉藏语系, 反映的儒家文化与英语民族反映的基督教文化分属于不同的文化体系;中国法律与英美法律也分属于不同的法律体系, 这往往导致学生在法律英语学习过程中产生了跨文化负迁移。法律英语在词汇、语法和篇章结构等各个层面都深刻地反映出西方民族重分析的理性思维特征, 同时, 法律的严肃性、庄重性、权威性等文化特征对语言的文体特征也有重要的影响。因此, 学习法律英语写作, 就是在学习一种思维方式, 在学习一种文化, 对文化的理解越清晰, 对语言的理解、掌握就越深刻。所以, 在法律英语写作教学中, 课程组教师非常注重培养学生的西方文化素养和法律素养, 强化他们对西方法律知识的感知、领会、摄入及整合, 实践证明这也有效提高了学生法律英语写作水平。

2 综合运用多种教学法, 建立“以学生为中心”的教学体系

布鲁纳在“发现学习”理论中指出, 学习是学生参与建立该学科知识体系的过程。学生是主动的、积极的探究者, 教师需要营造一种学生能够独立探究知识的情境, 即建立“以学生为中心”的教学体系而不是提供现成的知识。所以, 法律英语写作教学中, 课程组教师让学生参与教学预定目标的认定, 参与教学内容的取舍, 让学生对写作的测试方法和手段发表意见, 这样学生的学习更主动, 思维更活跃。对于学生的习作, 教师要以严谨、宽容的态度给予肯定, 善于发现闪光点和优美语句, 引导他们在自评与他评中学会鉴别和欣赏, 产生成就感。教学中我们还强调“实用为主, 够用为度”的原则, 加大实训课时, 在实践中提升技能。

然而要满足“以学生为中心”的教学体系的要求, 现行的成品法、过程法、体裁法各有利弊。传统的成品法关注语言基础知识, 能充分利用范文介绍各种文体的篇章结构和修辞手法, 便于高职生在有限时间内提高写作能力, 但却忽略了学生的认知过程。体裁教学法有利于培养学生法律英语写作的读者意识、体裁意识、交际意识从而实现交际目的。过程教学法虽费时费力, 但注重思想内容的挖掘和学生作为写作主体的能动性, 体现以人为本, 有利于提高写作者的分析能力和逻辑思维能力。过程教学法还可以通过师生合作、同学合作、讨论等方式创设积极、开放的写作环境, 使原本枯燥、令人畏惧的法律英语写作活动变得轻松愉快。鉴于以上原因, 在法律英语写作教学中有必要综合运用各种教法, 扬长避短, 以达到理想的教学效果。

3 提高对法律英语写作重要性的认识, 加强语言能力的协调发展

写作有助于巩固由读和听输入的语言材料, 提高语言运用的准确性, 还能为提高口语能力打下扎实基础。写作还可以锻炼人的组织能力和逻辑思维能力, 锻炼分析与处理实际问题的能力。在我国, 法律英语专业学生毕业后使用英语主要以书面语为主, 不掌握法律英语应用文写作技能, 将给工作造成极大困难, 所以老师要经常向学生强调写作的重要性, 促使学生做好写作训练。此外, 法律英语写作能力的培养不能孤立于其他语言能力之外, 要强调协调发展语言能力。大量听、读是提高写作能力的基本条件, 写作能力增强了, 又能提高语言运用的准确性, 为听、读、说、译能力的发展推波助澜。在教学实践中, 我们要鼓励学生做有心人, 勤于积累, 善于总结从各门课程中吸收的知识, 提高语言综合运用能力。

4 改进评改方式

写作评改是一个交互性的、连续循环的动态过程, 文章要经过多次写作和评改才能完成。构建良好的反馈—评改交互机制, 能创造轻松自然的语言环境, 帮助作者发现、思考写作中的优缺点, 积极纠正错误, 从而提高写作水平。传统的英语写作教学一直遵循教师命题→学生写作→教师评改的模式, 只注重结果而轻过程。在写作教学中, 学生写作和教师评改是两个独立的阶段, 两者之间缺乏交互性, 学生之间也缺少交流和合作, 不利于提高学生写作能力。所以要提高法律英语写作能力, 必须综合运用教师评改、同学评改、网络评改等多种评改方法。

教师评改应贯穿于整个写作过程, 同时关注学生的写作过程和写作成果, 还要让学生感受到老师的关爱, 尽力去发现学生作文中的“亮点”。那些闪光之处可能是一个词汇, 或者一个句子, 或者是一个观点, 树立学生对写作的信心。教师评改还要要因人而异, 改出要害处, 如对于好学生, 要批改用词不当或者英文不地道等等;差的学生主要批改基本语法问题, 或者词性错误等等。此外, 教师批改也要适度, 不宜改的太多, 以免打击学生信心。

同学评改是基于过程写作教学法和合作学习理论而采用的学生之间合作式集体评改方式, 学生的写作已成为一个发现、探索、修改的循环过程, 有助于培养学生读者意识, 互相取长补短, 增强自主学习能力。通过平等、积极的交流、沟通、协商, 学生逐步完成并优化了法律英语写作任务, 真正实现了以学生为中心的自主和自助的交际法写作模式, 促使学生从思想内容、组织结构和语言表达等方面进行积极、深入的思考、交流, 从而提高写作能力。

网络环境不仅为二语学习提供了一种手段, 更提供了一种动力, 所以在法律英语写作教学中课程组教师也尝试组织学生采用在线交流、评价的方法来改进写作质量、提高写作技巧。学生们在网络环境中进行讨论、评价、建议、反馈, 比面对面交际感到更放松, 因此更愿意向对方表达自己的建议和主张, 双方更愿意说出真实想法和意见, 这样能有助于文章的全面修改, 从而提高文章质量。

总之, 法律英语是法律专业知识与外语专业素养的结合, 法律英语写作教学必须使学生在学习法律专业内容的同时提高英语运用能力, 突出教学内容的实用性和针对性, 不断改进教学手段、教学方法, 以满足社会经济全球化对外法律事务、交往的实际需要。

摘要：该文以高职法律英语专业学生为研究对象, 从加强西方文化导入、综合运用多种教学法、改进评改方式等实践经验出发, 研究、探讨提高法律英语写作教学质量的有效方法。

关键词：法律英语,写作教学,评改

参考文献

[1]陈玫.教学模式与写作水平的相互作用——英语写作“结果法”与“过程法”对比实验研究[J].外语教学与研究, 2005 (6) .

[2]林岚.英语实践教学模式构建[J].湖南广播电视大学学报, 2006 (3) .

司法实践中法律与道德的衡平 篇8

一、认清道德和法律的内在联系和现实差别

所谓道德, 从语义学和历史学的角度, 是有其特定的含义的。其特定的含义在于道德这一概念符合人类社会自身的内在发展规律, 因而其自然具备约束人类的本质属性。不同的民族, 不同的地域, 或者是同一民族的不同历史时期, 道德的共同点都是其必须反映特定民族或特定地域的不同民族在特定的历史时期得以共生共存的社会规则。

随着社会的发展, 自觉形成的某些规则需要经历长久的历史沉淀才能被社会所承认, 而现实则不允许规则的延迟, 加上少数社会成员私欲的膨胀, 过去仅存的规则明显在某些方面缺少了约束力。在这种背景下, 人为创造规则的情况就出现了, 这就有了制定法。为什么从道德出发的软规则演变而来的法律会和道德产生冲突乃至对立呢?这是因为随着法律规制范围的扩大, 其覆盖的社会面包含了具有道德差异的不同社会群体, 具有话语权的法律制订者可能仅仅是代表了某一特定的道德文化群体, 甚至为了自身政权稳定的需要, 即使是代表某一道德文化群体的法律制定者也会人为地超越这种道德文化而更多地考虑到自身统治的便利性, 这样, 从道德层面走出来的法律就会部分离开了道德的轨道而与道德产生了错位乃至冲突和对立。

二、几个法律与道德衡平案例的实践与思考

某地公诉机关提起公诉的一起包庇案也有上述案例的类似情况。一个单亲父亲把一个女孩子从小抚养长大, 该父亲因为身带残疾而被妻子抛弃, 一个将不满周岁的小女孩带大。女孩刚慢18岁的那年, 由于生活困难, 父亲盗窃了某工厂的一圈价值近万元的铜线, 后被公安机关追查。当父亲把情况告诉女孩后, 女孩用其捡破烂积攒的400元钱资助父亲逃跑, 后女孩因包庇罪被公安机关刑事拘留。法庭审理过程中, 女孩讲述了父亲省吃俭用把她从小带大的过程, 因而, 当得知父亲为了家庭生计盗窃而面临牢狱之灾的时候, 她实在不忍心看着父亲坐牢, 故实施了资助父亲逃跑的行为。犯包庇罪, 依法应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但从小女孩和其父的生活经历和父女俩相依为命的情感来看, 其触犯法律的同时却与中国传统的道德一点也不违背。古代的“父为子隐, 子为父隐”的司法豁免理论虽然今天已不适用, 但考虑的其父的盗窃属首次犯罪, 且确因身带残疾而家庭贫困, 而女孩心疼父亲的处境, 从深厚的妇女感情考虑, 其包庇行为也是情有可原, 最终法院对其做出了有期徒刑6个月, 缓行一年的从轻判决。

再如某地一例性侵害案件, 父亲多次对女儿实施性侵害, 母亲在制止该侵害行为时多次遭到毒打。一次, 这位恶父对女儿实施强奸, 女儿呼救后母亲感到现场, 当即遭到了加害人的威胁。出于母亲保护女儿的本能, 这位平时逆来顺受的母亲顺手操起一根木棒, 照着自己的丈夫打了下去, 没想到这一棒竟打在了丈夫的后脑勺上, 丈夫当即毙命。后公诉机关认为其防卫过当, 以故意伤害罪对这位母亲提起公诉。考虑到女儿的父亲对女儿的侵害不仅触犯了法律, 而且严重违背了起码的社会道德, 作为女儿的母亲, 其不管是从法律允许的角度 (正当防卫) 还是从维护社会道德的角度, 其行为都值得肯定。严格地讲, 其防伪时当然没有必要击打加害者的后脑, 但出于本能, 作为母亲, 慌乱中只考虑到保护女儿, 来不及考虑击打加害人那儿既安全又能阻止犯罪, 虽有过当之处, 亦在可谅之列。最后, 法院对这位母亲给予了免予刑事处罚的判决。

法律虽然强调惩治犯罪, 但法律也并不提倡破坏道德和伦理, 在面对那些危害不大的犯罪需要处罚, 但法律和道德又出现明显冲突的时候, 如果法律规范不足以解决法律和道德的冲突, 而适用法律原则和法律理论能够解决这种冲突的时候, 兼顾道德和法律的衡平就非常必要, 否则, 机械地强调法律会给千百年来形成的良好道德带来不小的负面冲击, 从而破坏本来已经受损的道德体系, 不利于民族道德构架的重建。

三、如何在司法实践中做到法律与道德的衡平

衡平法律与道德不是无视法律去狭隘地照顾道德需求, 而只能是在非严重暴力和非危害国家安全和公共安全等轻型犯罪领域去兼顾法律与道德。有人或许会问, 既然我们是法治国家, 那么, 依法判案就是唯一的选择, 兼顾道德就就有可能使司法脱离法律的轨道, 甚至有人就可能滥用道德外衣枉法裁判。正因为有这样的可能, 所以衡平法律与道德要求司法人员具备较高的法律水平包括法律实践水平和法律理论水平。此外, 还要求司法人员具备诸如哲学、历史学和文化学以及伦理学等方面的知识, 懂得将法律的稳定性和灵活性有机地统一起来, 做到在特定案例中既不违背法律要求, 又能兼顾道德伦理, 使法律除了惩治犯罪之外, 并能充分体现其预测功能和指引功能, 促使社会成员在法律的评价中即能自觉守法, 又能遵守中华民族传统的良好道德风尚。

参考文献

[1]孙莉.德治及其传统之于中国法治进境[J].中国法学.2009 (01)

[2]王淑芹.道德法律化正当性的法哲学分析[J].哲学动态.2007 (09)

[3]程明.试论道德的法律化及其限度[J].北京师范大学学报 (社会科学版) .2007 (02)

[4]李建华, 张善燚.市场秩序、法律秩序、道德秩序[J].哲学动态.2005 (04)

[5]肖祥.论伦理秩序建设中的制度性道德关怀及其限度[J].中州学刊.2005 (01)

[6]温晓莉.实践哲学视野中的“法治”与“德治”[J].法学.2003 (03)

[7]孙莉.德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省[J].中国社会科学.2002 (06)

我国清代枷号的法律实践 篇9

关键词：清代,枷号,法律实践

社会关系的急剧变化,要求它的调整工具——法律,无论在调整方式还是在调整范围上,都要作相应的变革[1]。清入关后,统治者为了维护新政权的良性运转,建立起有效的社会统治秩序,允许暂行明律。这在当时是非常可取的办法,对于避免出现无法可依的情形起到了一定的作用。但这毕竟是权宜之计,作为一个由少数民族统治者建立起来的政权,如何保障自己民族的既得利益,如何在以少数统治大多数的不利情势下树立起自己的权威,成为清政府实现稳定统治后追求的重要法律目标之一。

一、清代枷号的立法意图

雍正曾说过“朕常饬八旗大臣。八旗为本朝根本”[2]。旗人是清朝实现稳固政权统治的根本力量,为保障清政府的统治,需借助法律的手段维护旗人的利益,故清前期旗人在法律上具有特殊的地位。但为了体现法律的公平、公正性,旗人犯罪也须受到处罚。对旗人来说,枷号刑便是应运而生的优待刑种之一。

虽然清代法律中关于旗人处以枷号刑的规定多以条例的形式出现,鲜少有清律对枷号刑作出具体规定,但最为关键的一条给予旗人特殊法律地位的犯罪免发遣律则是以法律的形式载入律典。犯罪免发遣律先后经顺治十三年及顺治十八年两次议定,后于雍正三年正式以“以现行例,旗下人犯徒流等罪准折枷号,与军官犯罪免徒流之意相符,因另立犯罪免发遣律。名列于军籍有犯之前,以旗下犯罪折枷号之例载入,作为正律”[3]。根据“例可变律不可废”的立法原则,该律得以成为优待旗人刑罚的法律基础留存下来。表面上看,犯罪免发遣律的提出是因为旗人早期的犯罪处理方法单一、轻微———仅有鞭责,起不到惩戒犯罪的作用,实际上该律的立法本意是为了解决保持旗人在旗数量及入伍当差的问题,究其根本原因还是清政府认为只有旗人才是其维护政权的保障力量。这既是清政府运用法律手段对社会关系进行调整的一种有效尝试,也是清朝统治者对于旗人特殊身份地位的肯定,笼络人心的手段。

二、清代枷号的立法实践

枷号刑于清代始为常法,但其在五刑之外,所以没有单独立法对其进行规范,除了犯罪免发遣律之外,枷号刑的相关规定大多散见于各种例中。

1. 清代枷号条例的制定。

清代枷号条例的制定,主要是通过以下几种方式:(1)皇帝通过直接下旨将谕旨制定为条例。顺治十三年“刑部议奏更定律例四事。一、旗下人犯充军流徒罪者、止行鞭责、以致奸宄无所创惩。今后犯军罪者、枷号三月,犯流罪者、枷号两月,犯徒罪者、枷号一月,仍照数鞭责……得旨、所奏四款、有裨锄奸去恶,著即遵行,永著为例。”[4]枷号由此成为了旗人犯罪免发遣的具体处罚方式。(2)将各部议覆、议准的处理意见,择其优者制定为条例。康熙九年刑部查律载,抄扎入官人口、隐瞒不报者、计口以隐漏丁口论。若照律处分,则罪而致隐瞒者众,因此,刑部酌议“嗣后凡隐瞒反叛抄扎入官人口者、不分男妇大小、五口以上、照依隐匿财物至五百两例、杖一百、流徙宁古塔。四口以下、杖徒如旗下有犯此等之罪、例应枷号发落。遵为定例。从之。”[5](3)通过修例将其他例并入枷号条例中。早期为惩处旗下逃亡奴仆而制定的《督捕则例》随着社会的发展,逐渐脱离法制现实,在乾隆以后,便将《督捕则例》废除,将有关条款经过修改附入刑律。如:徒流迁徙地方所附例文中关于“在配在途脱逃,并不服拘管者,获日在配所用重枷枷号三个月,杖一百,折责发落,毋庸即行正法”[6]的规定以前就见于《督捕则例》中。

在有清一代,枷号条例的数量已经无法具体统计,因为枷号刑使用的特殊性,其适用往往是替代其他刑罚适用,又或是与其他刑罚并加适用,所以我们无法确知,到底枷号条例确切的数量是多少。我们只能通过统计某一时间段内的枷号条例,对其进行研究,从某一个角度来探讨清代的枷号条例。为此,本文以《大清律例》及《读例存疑》为例,对其中记载的枷号条例进行简单统计及对比,探究枷号条例在清法律实践中所起的作用。《大清律例》所载条例的截止时间为乾隆五年,《读例存疑》所载条例的截止时间为同治九年。

在记载了清代重要法律规定的两书中,枷号条例共计260多条,占到了1800多条例的将近15%,这体现了统治者对枷号条例的重视性。从《大清律例》到《读例存疑》,枷号条例经过了一百多年的时间,但其数量基本是稳定的,仅仅只增加了七条,增减变化并不剧烈,这说明枷号条例在法律实践中起到了重要的调整作用。

2. 枷号条例的执行。

枷号之所以能从一种刑具发展、演变成为独立于“五刑”之外的一种闰刑,很大程度上取决于其特殊的执行方式。在大量的清代枷号条例中,其主要规定的内容除了定罪量刑的适用以外,就是枷号刑的具体执行。(1)执行枷号的地点。康熙二十九年以前,枷号旗下人犯就地处罚,置放本旗门上,自该年以后,将枷号人犯各旗互相转放,由城门尉、城门校、千总、领催、披甲人等,详验加封收受,发门之后,刑部派满汉官员调旗巡查[7]。起初,为达到使罪犯感觉到耻辱、使观者畏惧法律惩罚、加强法律宣扬的目的,枷号刑由各旗转发执行。但这样的执行方式时间长、程序多,增加了刑罚的成本。后为照顾枷号旗犯,可以在各门示众处设立房屋以为住宿之地,被称为“门监”。至于民人枷号的场所则无具体规定,为了起到罚一儆百的效果多以该犯犯罪地点为执行地点。(2)执行枷号的时间。枷号执行的时间通常以日、月为基本的单位时间,处罚时按照律例规定处以几日、几月的时间来实际执行。《大清律例》中就规定:凡触犯祖父母、父母发遣之犯,遇赦,查询伊祖父母、父母愿令回家,如恩赦,准其免罪者,即准释放。若祇准减等者,仍行减徒,其所减徒罪,照亲老留养之例,枷号一个月,满日释放,毋庸充配。倘释回后再有触犯,复经祖父母、父母呈送,民人发往新疆给官兵为奴,旗人枷号两个月仍发黑龙江当差。这是以月为等,逐级递加执行时间的例文规定,也有以五日为等,逐级递加的执行时间的相关规定。(3)执行枷号的方式。在法律实践中,枷号刑本身是一种附加刑,后期为了体现旗人在法律上的优越性,旗人犯徒流军罪普遍适用折枷后,它又上升为一种主刑。因此枷号刑的执行,有犯笞杖罪加枷的,有先执行笞杖刑,而后再加枷号,后又出现先行枷号,枷满后再行决杖;犯军、流、徒罪再附加枷号的,有在当地执行枷号,待枷满之日再行发遣的,也有至配所再行枷号的,均是照当时所定律例规定而行。

三、清代枷号的立法意义

对一项刑罚制度演变过程的探究,我们的目的在于通过对其实践过程中的变化去了解变化背后的动因。清朝作为中国历史上最后一个封建王朝,其本身以“异民族”身份入主中原,以少数去统治多数的特点成为贯穿清朝法制变化发展的最大影响因素。清初统治者在规定刑事政策上注重维护满洲贵族的特权,反映了民族统治的某些色彩,但同时还必须指出,清初统治者孜孜以求的目标,是清朝的长久统治,对满洲贵族特权的规定,必须服务于统治阶级全面治吏的根本要求,一切特权只具有相对意义[8]。清代法制的一个大致发展方向在清代枷号的演变过程中得以呈现。与前朝历代枷号相比较而言,清代枷号可视为是少数民族统治者在刑罚体系上的一个集中体现,从最初的针对旗人替换适用的优待刑演变为后期不分“旗”、“民”一体适用的普通刑罚,枷号的变化反映出清朝统治者受到汉文化的影响,力图通过法律手段实现有效调整社会关系的意图。我们可以看到,为了实现长期统治下去的目的,解决法律实践中不断加深的旗、民矛盾,自清中叶起,清朝就在努力寻找将法律归于划一的途径。为此清朝统治者也进行过大量的尝试,最终枷号刑“不分旗民,一体适用”可视为是这项努力的法律成果之一。但囿于自身所处封建时代的局限性,清朝旗、民在法律上的地位一直未能实现真正意义上的平等,直至清末沈家本在修订《大清新刑律》(草案)时,才取消了旗人的特权,在法律制定上实现了旗、民法律适用上的平等。

参考文献

[1]江必新.沈家本法制改革述论[J].比较法研究,1988(2).

[2]清世宗实录(卷41)雍正4年9月辛卯[M].北京:中华书局,1985.

[3]薛允升.读例存疑(卷2)犯罪免发遣[M].中国人民公安大学出版社,1994.

[4]清世祖实录(卷102)顺治13年6月丙申[M].北京:中华书局,1985.

[5]清圣祖实录(卷32)康熙9年3月辛未[M].北京:中华书局,1985.

[6]读例存疑(卷6)徒流迁徙地方[M].中国人民公安大学出版社,1994.

[7]林乾.清代旗、民法律关系的调整—以“犯罪免发遣律”为核心[J].清史研究,2004(2).

护理实践中法律问题的研究 篇10

1 概念

法律是人们对于法 (特别是现行法) 和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。法律主体 (包括自然人和法人) 法律意识的增强, 有助于他们依凭法律捍卫自己的权利, 更好地履行法律义务, 并对法制的健全、巩固和发展具有重要意义[3]。

2 我国护理法律的现状

2.1 我国的护理立法相对滞后

法是人们行为规范的准则, 护理法就是护士行为规范的准则。护理立法始于20世纪初, 1919年英国率先颁布了《英国护理法》, 1921年荷兰颁布了《护理法》, 1938年德国也颁布了《护理法》。1947年国际护士委员会发表了一系列有关护理立法的专著。1953年世界卫生组织发表了第 1份有关护理立法的研究报告, 1968年国际护士委员会特别成立了一个专家委员会, 制定了护理立法史上划时代的文件“系统制定护理法规的参考指导大纲 (apropos guide for formulating nursing legislation) ”。我国卫生部在1993年3月26日颁布了《中华人民共和国护士管理办法》, 2008年5月12日新的《护士条例》开始执行, 内容包括总则、职业注册、权利和义务、医疗卫生机构的责任、法律责任、附则。可以看出我国的护理法规起步晚, 有待在日后的工作中逐步完善、补充。

2.2 我国护理人员整体法律意识淡漠

基层医院护士的法律意识还待加强, 相关法律知识匮乏, 难以适应新的医疗卫生法律法规实施后对护理的要求[4]。高校护生对《护士条例》知晓程度不理想, 护生对《护士条例》中的部分内容认识存在严重缺陷[5]。实习前本科护生对临床问题认识不足, 掌握不深刻, 法律知识主要来源是新闻, 其迫切希望从课堂获取法律知识[6]。病人对自己的权利认识较多;临床带教护士法律意识淡漠, 不能满足临床带教中对护生法律意识的培养[7]。要使基层医院护士尽快适应现代法律社会下的医疗新形势, 必须对其加强法制教育, 强化法治意识, 掌握法律知识, 规范护理行为[4]。①护生应重视对《护士条例》等法律条文的学习。②加强在校学习期间法律知识的教授。③加强临床实习前和实习过程中法律知识的学习, 做到理论联系实际[5]。实习前本科护生法律知识相对欠缺, 急需采取多种方法和途径, 提高护生相关法律知识水平, 保证医疗护理安全[6]。为减少医疗纠纷, 有必要对临床带教护士进行短期系统的护理法律教育, 强化临床带教护士的法律意识, 增加带教中的有关法律知识, 建立护理缺陷汇报制度等[7]。

2.3 护校教育中法制教育课开设状况

我国目前有124万名护理人员, 多数人员在基础教育中很少接受法律知识教育, 随着护理任务和业务的不断扩展, 常会引发与护士有关的法律问题, 如安乐死问题、病人遗嘱处理问题、病人隐私权问题等[6]。

3 专职护理教师的法律意识

法律意识的提高重在教育, 教育的关键就是师资的培养, 尤其是护理专职教师如果具备相应的法律意识, 在讲专业课时将相关法律知识融入其中, 更有利于学生对法律意识的提高[8]。

法律意识的培养是一个由理论体系到实践体系的培养过程, 是所有理论学科护理教师和临床护理教师的共同职责, 需要大家为之共同努力[9,10]。护理教师自己必须知法、懂法、守法、用法、教法, 注意言传身教的示范作用及各个环节的点拨与强化作用[11]。大家都知道教师的言谈举止在教学过程中对护生有着潜移默化的重要作用。教学过程中如果教师的法律意识差, 对护理操作中法律问题不明确, 甚至在教学过程中存在一些侵权行为[12], 会直接影响护生法律意识的培养。

专职护理教师是护理队伍中不可或缺的重要组成部分, 专职护理教师的法律意识状况势必会影响到护理人员法律意识的整体提高, 带教老师的法律意识的提高, 直接影响护生依法行护的习惯养成。

4 小结

法律实践 篇11

关键词：军队律师 法律援助 法律服务

一、美国军队律师制度的实践

美国的军队律师制度是随着二战后其军队法律援助计划的实施而建立起来的。在这之前，美国军队是依靠雇佣社会一般律师来解决美军官兵涉及的法律问题。而随着美国《军队法律援助纲要》在1996年的生效，美国军队律师制度得到了较大的发展。

美国《军队法律援助纲要》规定军队法律援助是为符合该纲要所列条件的援助对象提供各种法律援助，包括向美军官兵和美军官兵的家属免费的关于法律方面问题的咨询并给出相关的合适建议，除此之外，还提供其他法律方面的帮助。"美军法律事务部门即军法署系统，是美国国防机构重要职能之一。在美军军法署系统工作的军法官（Judge Advocate，又译为军法顾问、法律军官，其实质就是军队律师，以下统一称为"军法官"），其负责为部队和官兵提供法律帮助，包括代理部队解决与地方的纠纷和诉讼，代理官兵参与离婚、房地产、损害赔偿、车祸事故等诉讼，代写遗嘱、合同、诉状等法律文书，帮助官兵解决晋级、荣誉称号、退役等涉法问题。由于美军军法官的薪金已由联邦政府发给，因而在为部队和官兵服务一律免收费用。"[ ]向美国三军官兵及其军属提供法律帮助的主要人员是美军军法官以及美军陆军现役的文职律师。除了上述律师外，美国各个兵种军队还会雇佣美国国内律师协会的地方律师和在美国持有外国律师执业从业资格的外国律师来提供军队法律援助。美军军法官可以为美国官兵就"可以提供的"和"必须提供的"两种类型案件提供法律援助。"必须提供的"案件是相关法律规定的美军军法官必须向涉法部队官兵提供法律援助的案件，而"可以提供的"案件的范围则随着条件的变化而变化。因为每年美军用于法律援助的经费是变动的，所以"可以提供的"案件不论是案件范围还是美军军法官提供援助的标准都会发生相应的变化。而美军军法官向美国部队官兵提供法律服务的内容包括家庭婚姻事宜、财产相关事宜、退役事宜、包括军事行政和军事刑事在内的军事法事宜等等。和我国军队律师的工作相似的是，美军军法官日常工作中会在部队中向部队官兵进行法律宣传并向官兵提供法律建议，这一部分工作被称为预防性法律工作，其目的是为了预防性地减少部队中涉法问题的发生。除了预防性法律工作外，美军军法官还会为当事人进行案件代理或者进行调解。如果美军军法官认为自己不适合就某一案件向军队官兵提供法律服务的话，还可以向其推荐符合《军队法律援助纲要》规定条件的地方律师。

按照《军队法律援助纲要》的规定，法律援助事务所是美军军法官以及提供法律援助的军队其他人员对部队官兵提供法律服务的实施机关，该机关的活动受到事务所主任的监督和管理，并且提供法律服务时要遵守事务所主任发布的实施细则。美国军队的法律援助原则上实行"属人管辖"，各军内单位的法律援助事务所负责本军内单位部队官兵的法律援助。但是也存在例外情况，即在军法事务所所在军内单位的指挥官同意的情况下，其他军内单位的官兵提出申请时，军法事务所得安排包括军法官在内的法律援助人员向其提供法律援助。

二、英国军队律师制度的实践

英国军队律师向英军官兵提供的法律方面的服务包括两个部分，一个部分被称为"军队法律援助"（Army Legal Aid，简称为ALA），另一部分被称为"军队法律服务"（Army Legal Services，简称为ALS）。ALA的服务对象仅为英军驻扎在海外的全体部队官兵及其军属、随从。英国军队律师提供"军队法律援助"是否免费取决于该援助的服务对象。英军驻扎在海外的部队官兵及其军属享受英国军队律师提供的"军队法律援助"是免费的，而其随从享受这种"军队法律援助"是否免费则取决于军队律师是否依据其涉及案件的性质而做出免费推荐。而出于相关经费的考虑，英军军队律师在为英军驻扎在海外的部队官兵的随从提供"军队法律援助"服务时，往往比较少地做出免费推荐。当然，需要指出的是，即使是那些驻扎在海外的部队官兵本人或其军属在享受军队律师提供的"军队法律援助"时仍必须自己提供必要的支出，如诉讼费用、其他费用等等。负责ALA的组织由三级机构构成：一是设立在德国的"军队法律援助总部"，包括5名英国军队法律服务军官以及5名由兼职的德国律师指导和监督管理的德国助手；二是设立在北爱尔兰和塞浦路斯的军队法律援助处；三是军队法律援助诊所。军队法律援助总部负责向英军驻扎在海外的全体部队官兵及其军属就其涉及到的民事、行政、刑事法律案件提供法律帮助。除此之外，该组织还要依照英国国防部制定的海外刑事伤害赔偿计划来处理相关人员的索赔问题。军队法律援助总部还要负责监督军队法律援助处的日常服务工作。而军队法律援助处则向各自所在区域向符合条件的相关人员提供法律服务。而各个军队法律援助诊所也向自己负责的区域为符合条件的相关人员提供法律服务。而"军队法律服务"的服务对象则是在英国本土服役的英军官兵及其军属。英军军队律师向这些人员提供"军队法律服务"的范围涉及到方方面面，包括就在英国本土服役的英军官兵的违纪问题向其提供法律建议、就婚姻家庭事宜和包括合同事宜在内的民事事宜向其提供法律建议或者代理相关案件、在刑事案件中提供法律建议或者出庭辩护等等。

三、俄罗斯军队律师制度的实践

俄罗斯武装力量军队律师所在的执业机构是俄罗斯军队各级法律勤务部门，由俄罗斯国防部法律司法律顾问处领导，人数占该国军队编制员额的比例大概为1.7‰，其基本职能是保障包括现役及退役军人、部队官兵家属、部队文职人员的合法权益。类似于我国的军队律师制度，俄罗斯武装力量军队律师以及俄罗斯军队各级法律勤务部门向现役及退役军人、部队官兵家属、部队文职人员提供的法律服务也是无偿的。除此之外，按照规定，俄罗斯武装力量军人在其权益受到损害时可以要求所在部队的法律勤务部门向其提供法律服务，而且这种法律服务不限于由军队律师提供，该军人还可以要求由普通律师委员会和其他军事法律组织提供这种法律服务。[ ]

四、澳大利亚军队律师制度的实践

澳大利亚军队即澳大利亚武装力量依靠三类律师来解决部队官兵的涉法问题，包括澳大利亚武装力量军队律师、预备役人员中的律师和地方律师。但是，只有在十分必要的时候才能向澳大利亚武装力量司法行政局申请并由该局局长批准后才能聘请预备役人员中的律师、地方律师来解决澳大利亚武装力量涉及包括科研、环保、经济、医院等民用目标的法律问题。而且，由于聘请上述两类人员处理涉及民用目标的法律问题的费用不菲，因此，澳大利亚军方出于节约国防经费的考虑，大多数情况下会利用军队律师来处理部队涉法问题。澳大利亚武装力量军队律师的职责包括处理部队官兵的违纪事件、犯罪案件以及各类民事纠纷以维护部队官兵的合法权益，还要处理所在部队在军事训练和执行各类任务时发生的涉法问题。

参考文献：

[1] 周健.周健军事法文集[M].北京：法律出版社，2008年：第276页.

[2] 总政办公厅司法局编.军队律师制度研究[M].北京：解放军出版社， 2008年：225-229页

法律实践 篇12

在我国, “环境民事公益诉讼是实现环境保护目标的新型手段”。[1]2012年民事诉讼法修订的过程中已经专门就环境公益诉讼做出了规定, 规定可以由“法律规定的机关、有关组织”提起环境公益诉讼。本文将对环境公益诉讼相关法律问题展开系统论述, 希望对我国环境公益诉讼制度的完善尤其是司法实践中环境公益诉讼的推行起到一定的帮助。

二、环境民事公益诉讼的实践现状

(一) 立法层面的现状

2012年民事诉讼法修订后, 我国在民事诉讼法中加入了环境民事公益诉讼的相关规定, 从而有可能给予环境民事公益诉讼以新的动力, 促使人们使用环境民事公益诉讼这一手段加强环境保护。2012年修订后的民事诉讼法第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一条文即民事诉讼法中所谓的“公益诉讼”制度, 但是这一条文显得较为粗线条, 并没有规定哪些机关和组织属于“法律规定的机关和组织”, 也没有就此类公益诉讼的具体程序性规定作出更为明确的规定, 有待在理论上进一步论证以及在实践中进一步探索。

(二) 司法层面的现状———环境民事公益诉讼的典型案例

司法实践中的典型环境民事公益诉讼案例有浙江嘉兴环境民事公益诉讼案、云南昆明环境民事公益诉讼案、江苏无锡环境民事公益诉讼案。笔者从以下方面对上述三起典型的环境公益民事诉讼案例进行比较:第一, 原告资格。浙江案和江苏案的原告是检察机关, 云南案中的原告是行政机关即环保局;第二, 处理结果。浙江案和江苏案的判决主要以排除妨碍、消除危险和恢复原状为主, 并未涉及物质性的赔偿, 而云南案则判决被告向昆明市“环境公益诉讼救济专项资金”支付人民币4304520元的判决, 从而成为全国首例判决巨额经济赔偿的环境民事公益诉讼案;第三, 判决方式。浙江案最终以调解结案, 能够很好地回避当前有关环境民事公益诉讼立法规定较为粗线条的现状, 以免产生法律争议。江苏案以刑事附带民事诉讼的方式实现环境民事公益诉讼, 云南案则直接以民事判决的方式审结案件。上述三个案例表明2012年《民事诉讼法》修订前实施前, 各地对环境民事公益诉讼的实践不尽一致, 各种实践方式各有特色, 但是在《民事诉讼法》实施后如何建立统一的、明确的环境民事公益诉讼, 还有待进一步探索。

三、环境民事公益诉讼在司法实践中存在的困境

(一) 原告资格不明确

环境公益诉讼中的原告资格必须明确, 此处所谓的原告资格, 是指哪些主体能够提起环境民事公益诉讼。按照民事诉讼法第55条的规定是“法律规定的机关和有关组织”可以提起环境民事公益诉讼, 但是民事诉讼法并未就此做出更为明确的规定。“法律规定的机关和有关组织”究竟是指哪些机关和组织, 这是环境民事公益诉讼实践所面临的第一个难题。

将“法律规定的机关和有关组织”明确化的方法有两个, 一是在现行法律中寻找依据, 以明确究竟哪些机关和组织有资格提起环境民事公益诉讼, 二是制定新的法律, 明确哪些机关和组织可以提起环境民事公益诉讼。遗憾的是, 现行立法并没有规定哪些机关和组织可以提起环境民事公益诉讼, 目前也没有制定明确的法律对此做出规定。这一现状所造成的实践困境是, 由于立法过于模糊, 造成人们缺乏明确的法律预期, 如相关主体不知道自己是否有资格提起环境民事公益诉讼;同时也可能造成一些法律障碍, 如某些主体向人民法院提起环境民事公益诉讼, 但是地方法院基于各种原因而拒绝受理, 其理由是原告不具备法定资格。

(二) 诉讼程序不明确

环境民事公益诉讼的公益性质决定了其程序应不同于普通的民事诉讼, 但是现行民事诉讼法并未对此做出相关规定。环境民事公益诉讼在程序上最大的特点是应有一个前置程序, 这一前置程序的作用是将环境公益诉讼以非诉讼的方式解决, 这里的“非诉讼”不仅仅包含调解、和解等争议解决方式, 还包括行政解决方式, 即在正式进入诉讼程序前, 应尽量通过这些方式使环境公共利益得到切实保护, 而不宜通过繁复、冗长的诉讼程序保护公共利益。

环境民事公益诉讼的前置程序其必要性主要体现在:第一, 环境民事公益诉讼中的争议必须尽快地得到解决, 因而有必要以前置程序的方式保护环境公共利益, 尤其是应以环境行政执法的方式保护环境公共利益, 只有在执法机关不作为或者执法不到位的时候, 才能通过司法诉讼的方式以判决、裁定、执行等方式保护环境公共利益;第二, 环境公益民事诉讼前置程序的设置可以解决滥诉现象, 同时也可能提高争议解决的效率。

(三) 法律责任不明确

环境民事公益诉讼的“民事”性质决定了环境民事公益诉讼中的法律责任应是多元化的, 除了排除妨碍、消除危险、恢复原状外, 还应包含最为重要的物质赔偿形式, 且应以物质赔偿形式为主。环境民事公益诉讼中的物质赔偿具有如下意义:第一, 提高侵权行为人的违法成本, 同时使物质赔偿具备宣示意义, 使其能够对其他潜在的侵权行为人产生一种警示, 起到一定的震慑、惩罚作用;第二, 当然环境民事公益诉讼中的物质赔偿更多地是为了补偿遭受侵害的环境公共利益, 如可以利用赔偿金来修复环境。

四、环境民事公益诉讼制度的司法走向

(一) 以司法解释完善环境民事公益诉讼制度

由于当前立法并没有详细地规定环境民事公益诉讼制度, 这些立法现状对当前高涨的环境民事公益诉讼需求来说是一种阻碍, 因此有必要通过司法解释的方式来完善环境民事公益诉讼制度, 这是我国环境民事公益诉讼制度具体化的主要方式, 其理由在于:第一, 民事诉讼法在2012年才修订过, 可预期的短时间内不可能再修订该法, 因此不能寄希望于民事诉讼法的再次修订;且修订民事诉讼法的立法成本是极高的;第二, 民事诉讼法第55条较为粗放的条文似乎表明立法者将条文的具体化交予了最高人民法院, 由最高人民法院以司法解释的形式将环境民事公益诉讼具体化;第三, 环境民事公益诉讼的实践也将进一步暴露环境民事公益诉讼中存在的问题与障碍, 实践经验的积累也将有助于促进司法解释的形成。鉴于此, 当前我国应主要以司解释的方式完善环境公益民事诉讼。当然, 从长远来看并不排斥以立法解释或立法修订的方式实现环境民事公益诉讼制度的完善。

(二) 环境民事公益诉讼实践中应重点解决的问题

1. 明确环境民事公益诉讼的原告资格

在环境民事公益诉讼的原告资格问题上, 我国学者提出了诸多见解。一般来说, 如下主体能够作为待选的原告: (1) 检察机关。检察机关被认为是公共利益的化身, 无论在大陆法系还是英美法系, 都可以作为“最高法律秩序和道德的代表者”, 以保护公益和维护法律为依据, 对民事争执和经济纠纷进行干预, [2]应“明确赋予检察机关提起此类诉讼的主体资格”。[3] (2) 行政机关。“环保机关依法履行了环境监管职责, 仍不能有效保护环境的, 可作为原告, 提起旨在维护公共性环境公益的环境民事公益诉讼”。[4]有学者认为, “环保行政职能部门多站在环境执法第一线, 拥有强大的行政权力网络及完善的环境监测和检测设备, 能够及时全面的了解环境污染和破坏行为, 因而为不少学者所赞同”。[5] (3) 公民和非政府组织 (NGO) 。“确立公民及非政府组织原告地位, 是发挥公益诉讼价值之需要, 也是是弥补检察机关和行政机关局限性的需要”。[6]在环境诉讼具体的原告资格确定上, 一般还要考虑平衡原告与被告的利益以及防止滥诉行为的发生, 究竟选择何者所谓环境公益诉讼的原告, 我国学者在这个问题上并没有统一的看法。

建议我国采取相对开放的态度, 由多元化的主体作为环境公益诉讼的原告, 应就“法律规定的机关、有关组织”作出详细的解释, 除了将检察机关作为“法律规定的机关”外, 还应将环保组织等NGO纳入“有关组织”的概念中, 使环保组织能够充分发挥其积极作用。至于现行立法排斥“个人”作为环境公益诉讼原告的做法, 笔者表示理解, 立法者的目的是为了避免滥诉, 防止法院承受过大的压力, 但是从长远来看, “公民也可以有限地动用诉讼手段以维护公共利益”, [7]也应将“个人”纳入环境公益诉讼的原告主体范围内。如果设置环境民事公益诉讼的前置程序, 那么即使已经将“个人”纳入环境公益诉讼的原告主体范围, 也可以有效地过滤滥诉行为的发生。

2. 设置环境民事公益诉讼前置程序

环境公益诉讼的基本程序等同于普通的民事诉讼, 但是应设置环境公益诉讼的前置程序。国外公益诉讼程序中一般设置了前置程序, 其目的是对公益诉讼进行一些限制, 避免公益诉讼中出现滥诉现象, 例如, 美国法律主要通过预先告知程序实现前置程序的构建, “即潜在原告在拟提起诉讼之前, 书面告知涉嫌违法者及其主管机关”。[8]

我国环境公益诉讼在程序上构建也应通过前置程序实现对公益诉讼权的限制, 同时也可以实现节约司法资源, 促成争议尽快解决的目的。在具体的前置程序设置中, 建议在原告提起诉讼后, 同时向行政主管部门提出控告, 要求其积极介入争议, 在此阶段可以通过协商、调解等多种手段促成侵权行为人同意赔偿或采取措施停止污染行为, 使案件在前置程序中就得以解决, 只有那些无法在前置程序中解决的案件, 才有必要进入后续司法程序。

3. 细化环境民事公益诉讼的法律责任

环境民事公益诉讼的特殊之处其实就是原告有所不同以及所要保护的利益有所不同, 在法律责任的归责原则、责任形式等方面, 其实并无不同。问题的关键在于, 环境民事公益诉讼的赔偿额度计算应以公共利益修复和补偿为依据, 而不是以私人利益的修复和补偿为依据。因此, 建议我国环境民事公益诉讼中应适用物质赔偿这种形式, 在赔偿额度可以参照环境民事侵权的赔偿额度计算方式, 但是应将其中的私人利益保护转换为公共利益保护。此外, 惩罚性赔偿的适用也未尝不可, 以体现加强对侵害环境公共利益行为的惩处, 但是这些问题都需要实体法做出明确的回应, 否则依然会陷入法律依据缺失的怪圈, 导致环境民事公益诉讼虽然在制度上存在, 而在实践中却陷入诸多困境的怪现象。

摘要：环境民事公益诉讼制度的建立能够有效地保护环境公共利益, 但是我国2012年民事诉讼法中的环境民事公益诉讼制度还只是初步性、试探性的, 与制度化还存在一定的距离。建议通过司法解释的形式, 进一步完善环境民事公益诉讼制度, 应明确检察机关和环境保护组织为环境民事公益诉讼的原告;应设置环境公益诉讼的前置程序以避免滥诉并提高环境公益保障的效率;应加大适用物质性赔偿甚至惩罚性赔偿的比例。

关键词：环境民事公益诉讼,原告资格,前置程序,司法困境

参考文献

[1]张艳蕊.通过环境民事公益诉讼促进环境保护[J].行政管理改革, 2012 (12) :32.

[2]杨光辉.人民检察院提起公益诉讼的立法研究[J].法学杂志, 2009 (9) .

[3]蔡彦敏.中国环境民事公益诉讼的检察担当[J].中外法学, 2011 (1) :161-175.

[4]杨朝霞.论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性——以环境权理论为基础的证立[J].法学评论, 2011 (2) :105.

[5]姜明安.行政诉讼中的检察监督与行政公益诉讼[J].法学杂志, 2004 (5) .

[6]张敏纯, 陈国芳.环境公益诉讼的原告类型探究[J].法学杂志, 2010 (8) :8-10.

[7]黄娜.试论我国环境民事公益诉讼制度的完善[J].学理论, 2011 (10) :102-104.