法的理念（精选7篇）
法的理念 篇1
一、侵害承租人优先购买权问题产生的立法基础
《合同法》第二百二十九条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，意即，租赁物在租赁期间仍然可以被出租人处分（包括出卖、赠与、易物交易等），出租人与第三人的合同仍然有效，只是视具体情况租赁合同能对抗出租人与第三人的合同。这是《合同法》第二百三十条（出租人出卖房屋前通知承租人的义务以及承租人的优先购买权）的理论基础，也是法释[2009]11号关于优先购买权的理论基础。若无此规定，只要侵害承租人优先购买权的法律行为一律无效的话，问题就容易得多，也就不会产生对侵害承租人优先购买权问题的分情况探讨。
二、从各法律、司法解释看侵害承租人优先购买权的解决方式之演变
《民通意见》1988年；
《合同法》1999年；
法释[2008]15号2008年；
法释[2009]11号2009年。
《合同法》第二百三十条规定了房屋出租人的通知义务以及房屋承租人的优先购买权。
第一，《民通意见》第118条曾经规定：若房屋出租人在租期内出卖房屋的，未通知承租人该事实的，承租人可以请求法院宣告该房屋买卖合同无效。该条规定与《合同法》第二百三十条的规定形成鲜明对比：《民通意见》第118条明确规定了承租人不履行通知义务的责任，即：其与第三人的买卖合同无效，承租人的优先购买权受到绝对保护。但是，该条规定已经被法释[2008]15号废止。
(1）对承租人方面：《民通意见》关于对侵害优先购买权行为的绝对否定的精神被废止。
(2）对出租人与第三人方面：即使出租人侵犯优先购买权，他们之间的合同有效。
第二，《合同法》第二百三十条存在疏漏：该二百三十条有两个逗号，第一个逗号前的一句话说明：承租人优先购买权仅限于房屋租赁；第二个逗号与第一个逗号之间的一句话只说明了房屋出租人的通知义务，直至条文结束都没有说明如果不履行这种义务承租人将承担何种责任的规定；第二个逗号之后的一句话说明：房屋承租人享有“优先购买权”。法律既然赋予房屋承租人有所谓“优先购买”的权利，却未配置与这种权利的性质相当的保障措施，不能不说至少设立这样“有权利却无明确保障”的条款是一种无用功。（但与之前的《民通意见》第118条做了对比之后发现《合同法》如此规定是有其道理的，目的在于初步纠正《民通意见》第118条过于偏激的规定，此外该空白在法释[2009]11号中得到补正）
(1）对承租人方面：在《合同法》中，没有明确对侵害优先购买权行为的态度。
(2）对出租人与第三人方面：即使出租人侵犯优先购买权，他们之间的合同有效。
第三，法释[2009]11号第二十一条规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。也就是说，出租人侵害房屋承租人优先购买权的，不会导致出租人与第三人的买卖合同无效。
(1）对承租人方面：法释[2009]11号第二十一条明确了对侵害优先购买权行为的态度（即出租人对承租人承担赔偿责任）；
(2）对出租人与第三人方面：依然贯彻了法释[2008]15号对《民通意见》第118条废止的精神（买卖合同有效）。
第四，法释[2009]11号第二十二条规定：出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。该条和《合同法》第二百三十条一样，没有规定出租人若违反通知义务应承担什么责任。但依其规定的“折价”、“变卖”两种方式，应认定为符合第二十一条中的“买卖”方式，适用第二十一条的规定：即出租人侵犯承租人优先购买权的，承租人也不得主张出租人与第三人的买卖合同无效。
(1）对承租人方面：对侵害优先购买权的态度适用第二十一条（赔偿损失）。
(2）对出租人与第三人方面：该二十二条与《合同法》第二百三十条精神一致，没有矛盾。
第五，法释[2009]11号第二十三条规定：出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。
承租人优先购买权的要求是，只要房屋承租人与买受人的条件同等，承租人即可行使优先购买权。然而该条的交易背景是拍卖，意即承租人若要保留自己的优先购买权必须参加拍卖，然而拍卖若按照一般式拍卖而非荷兰式拍卖的话，只有出价最高者方能成交。其结果就是：承租人若要购买房屋，势必是出价最高的人。但是按照优先购买权的规定，承租人只需要与买受人条件同等（大多是指出价条件）即可实现自己的优先购买权。
由于买卖的特殊方式使得承租人优先购买权在拍卖的情形并不能给承租人以实惠。
第六，法释[2009]11号第二十四条规定：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
前三项都不成问题，因为出租人有权将自己的房屋卖给与自己具有亲密关系的人，如果说法律规定承租人优先购买权是为了保护房屋承租人的特定住房利益的话，那么在此法律更倾向于保护出租人将自己的财产处分给与自己具有亲密关系的人，法律在此更加重视出租人自由意志与亲属关系和谐稳定的保护，这和我国的传统的人际关系观念、家庭传统观念是契合的。
问题在第四项：首先，出租人是绝对的房屋所有权人，其将自己的房屋合法地处分给第三人，法律对此没有任何可挑毛病的地方。并且正常的交易下，只要出卖人是有权处分，第三人取得财产天经地义。在这里法律因为顾及到承租人具有的优先购买权，所以对第三人进行交易规定了非常严格的条件：
1、必须是善意（即不知道该房屋上还有一个优先购买权）；
2、已经办理登记手续。
如果对第四项做反对解释的话:
即:“第三人不是善意或者虽为善意, 但未办理登记手续的, 承租人主张优先购买权, 法院应当支持 (与第三人买卖合同有效, 但承租人可主张优先购买权) 。”而对比法释[2009]11号第二十一条后段的规定:“出租人存在侵害承租人优先购买权情形, 承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的, 人民法院不予支持 (与第三人买卖合同有效) 。”
(1) 第 (一) 、 (二) 、 (三) 项不存在侵害优先购买权的情形, 反而对该种情形下的优先购买权采取不保护态度, 值得肯定;
(2) 第 (四) 项:肯定是保护优先购买权的, 关键是方式问题:这取决于第三人的善意与否and房屋是否办理登记。
PM:第三人无论善意还是恶意, 其与出租人签订的买卖合同均为有效 (这是法释[2009]11号不断强调的一个问题)
1、若第三人是恶意, 其与出租人的买卖合同依然有效, 但承租人可以行使优先购买权 (即承租人行使优先购买权;第三人追究出租人违约责任) 。
2、若第三人虽为善意、但未办理登记的, 其与出租人的买卖合同依然有效, 但承租人可以行使优先购买权 (即承租人行使优先购买权;第三人追究出租人违约责任) 。
3、若第三人是善意并且办理登记手续的, 买卖合同当然有效, 承租人丧失优先购买权 (即承租人丧失优先购买权, 只能请求出租人损害赔偿;第三人取得房屋所有权) 。
三、结论
从《民通意见》第118条、到《合同法》第二百三十条、到法释[2008]15号、再到法释[2009]11号, 可以看出立法机关以及最高法院对“承租人优先购买权”的态度, 从中可以窥见他们对利益的平衡, 再一次体现了“法律不提供资源的供给、只进行资源的分配”的理念。当然也能体会到贯彻这种理念的艰难性与所要面对的问题的复杂性。
1、首先是1988年的《民通意见》第118条, 表现为绝对地保护“承租人优先购买权”:只要侵害了“承租人优先购买权”, 承租人可以直接请求法院宣布出租人与第三人合同无效。这样不分青红皂白、不问第三人的感受、粗鲁而无条件地对承租人进行保护的理念不利于市场经济交易的稳定以及对善意第三人信赖利益的保护。
2、到1999年的《合同法》第二百三十条, 已经不再规定承租人可以直接请求法院宣告出租人与第三人的买卖合同无效, 大大削弱了“承租人优先购买权”不合理的效力, 转而关注第三人的利益问题。
3、到2008年的法释[2008]15号, 直接宣布废除《民通意见》不合适的第118条。
4、到2009年的法释[2009]11号, 规定了更为科学合理的分配方式: (1) 明确了区分第三人的主观善恶从而决定对承租人的保护方式; (2) 明确了对“承租人优先购买权”保护采取“赔偿损失”为原则, 在第三人恶意或者未办理登记时准许其行使优先购买权; (3) 无论何种情形, 只要出租人侵犯了承租人的优先购买权都将受到惩罚, 并且规定了买卖合同有效原则, 同样给与第三人请求出租人承担违约责任的权利, 以平衡各方利益。
从法的价值看军事法的价值 篇2
(一) 法的价值的含义
所谓法的价值是指法律作为客体对于主体的意义, 是法律作为客体对于人的需要的满足, 是人关于法律的超越的绝对指向。法的价值具有客观性和主观性, 属人性和社会性, 应然性和实然形, 特殊性和普遍性等。
法的价值又称为法律的价值, 第一种使用方式是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值。这种价值是法追求的理想和目的, 因此又称为法的“目的价值”。第二种使用方式是指法的“形式价值”, 它是指法律在形式上应当具备的那些值得肯定或好的品质。比如任何一种法律都应该具有逻辑严谨、简明扼要、明确性等特征。
(二) 法的价值的理解
人们对法律问题的判断有价值判断和事实判断。对法律价值的判断, 是人们从自身的需要出发来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义, 它是以主体为取向尺度, 具有较强的主观性, 是一种规范性即应然的判断。
法的价值的种类有自由、正义、秩序和利益等。其中, “自由”是法的最本质的价值, 它既是衡量是否是真正的法律的标准, 又是评价法律进步与否的标准, 更重要的是它体现了人性最深刻的需要;法律总是为一定的秩序服务, 秩序自身的性质决定了它是法的基本价值;而秩序是可欲的、正义的秩序, 是法的其它价值的基础;它主要关系到社会生活的形式方面而非实质方面。法律所体现的意志的背后是各种利益, 法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的, 具体表现为利益表达和利益平衡。
除此之外, 还有利益、效率等其他价值形式存在。法的各种价值之间有时会发生矛盾, 而解决其冲突的规则主要有三种:一是价值位阶原则。就法的基本价值而言, 主要有自由、正义和秩序, 其他则属于基本价值以外的一般价值;二是个案平衡原则。指处于同一位阶上的法的价值间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。三是比例原则。它是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时, 不得超过此目的所必要的程度, 即某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价, 也应当使被损害的价值减低到最小限度。
二、军事法的价值
(一) 军事活动的重要性
早在2500多年前《孙子兵法》即云, “兵者, 国之大事, 死生之地, 存亡之道, 不可不察也, ”军事活动的重要性可见一斑。虽然随着社会文明的进步, 国与国之间的军事对立不再如先前一样剑拔弩张, 但军事作为一国实力的象征, 作为一国和平安定的最后保障, 是任何一个国家都不得不高度重视的。
(二) 军事活动法治化的必要性
军事活动法治化的必要性主要体现在以下几个方面:1.在国家层面上, 类似组建与维持军队、战争与和平这样的重大政治问题, 个人的智慧永远是不足的, 也是靠不住的。2.从社会资源竞争方面看, 军事活动与其它社会活动相比, 与其他社会主体之间的利益冲突, 无疑是最为严重的。通过政治的形式形成社会公意, 并以法律的形式表达和推行, 恰恰是法治文明的长处。3.在武装力量内部, 无论是平时借以形成战斗力的管理教育活动, 以其明确性稳定性而形成明确的稳定的心理和社会预期, 能够很好地消除决策与执行过程中的各种阻力, 从而成为处理武装力量统御事务的优越选择。
所以, 任何政治, 其基本的任务之一便是对军事力量的安排。在宪政的前提下, 统合各种社会力量的法律制度, 是迄今为止人类所发现和运用过的, 能够驾驭军事实力集团的最有效的办法。
三、从法的价值看军事法的价值
军事法的价值是基于法的价值与军队特点的, 从对军事法的价值进行了分析, 我们不难得出军事法的价值与之两方面的含义, 也不难得出军事法的价值地位。
(一) 法的价值研究
价值体现着主客体之间的一种关系, 表征着作为价值主体而言的人的主体性意识, 同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。引申过来, 法的价值就是法这种规范体系有哪些为人所重视、所珍视的性状、属性和作用。具体而言, 法的价值这一范畴包含如下意义: (1) 法的价值体现了一种主客体之间的关系。它是由人对客体的法律的认识, 不是以人受制于法律, 而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。 (2) 法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义, 它体现了其属性中为人们所重视、珍视的部分。它能够满足人们的需要, 代表着人们对美好事物的追求。 (3) 法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对自然法的追求。法的价值的研究不能以现行的实在法为限, 它还必须采用价值分析、价值判断的方法, 来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。
(二) 军事法的价值研究
军事法的价值及构成价值取向的直接任务, 就是在几种互不相同而又关联的价值内容之间作出选择或扬弃。军事法学要作出正确的价值选择, 形成科学、明确的价值取向, 就不能不先对军事法领域所存在的主要价值构成要素进行考察, 并藉此推寻其内部固有的必然联系。军事利益和需要的全方位、多层次特性, 又给军事领域注入各种纷繁复杂的具体的价值内容, 它已成为军事领域的内部运动及其与外部社会联系而产生的、与军事利益和需要相关的各种矛盾关系的价值折射。同样, 军事法制的价值内容与意义也相当丰富, 如巩固军队的稳定和提高战斗力、降低军事建设的经济成本、提高军事建设的法治化水平、增强军事建设的效能和树立军队的良好社会形象等, 涉及军事、经济、法律、美学等多元价值领域, 这些价值多元而又复杂, 但分析一下就可以发现, 它们都有一个共性, 即都体现着军事法律主体与客体的关系。
(三) 军事法的价值地位
由此我们不难得出军事法的价值是什么, 法的价值表现出了法的必要性, 军事法制定了标准, 军事法是结合军队实际在法的价值中取其精华。因此, 军事法的价值即在军事法律主体与客体的关系中体现出来的军事法的直接意义或有用性。这种价值体现在经济、法律、美学等多元价值领域, 但这些价值要素同时却非平行地存在, 发挥着各不相同的作用。浓缩到军事法层面, 军事与法就成为其价值构成的两个主要方面, 集中表现在军事秩序与现代法治以特殊的联系而共存于军事法之中, 决定了军事法主要价值构成的双重性。
我们都知道军事法与法的关系, 也明白其重要性, 通过了解军事法价值, 为军事法的实行与发展指引了方向, 更加坚定军事法在军队中的地位, 但是从军事法的长期发展来看, 军事法要想真正发展成为像民法、经济法等法律部门一样完善的体系还有很长的路要走。在这一点上应当借鉴经济法学界的经验, 如不断培养自己的高素质人才以输送到各个学术机构和国家各工作部门发挥影响力;不断地在各种学术会议上和学术论著中理清军事法与民法的界限, 争取更多的学术理解和认同:不断地建构和完善本学科体系的概念、结构和逻辑体系, 树立自己的学术形象等, 军事法学独立于法学学术之林依然任重而道远。
参考文献
[1]张晶.军事刑法价值研究[J].法制与社会, 2009.
[2]曾志平.论我国军事刑法的价值均衡[J].西安政治学院学报, 2000.
[3]白正春.论依法治军视野下军事刑法的价值[J].法制与经济, 2009.
[4]柴迪迪.军事法价值初探[J].云南人民出版社, 2004.
再论法的概念 篇3
关键词：法,法家,儒家,三大法学流派,法人类学
对法的概念的理解, 决定着法学研究的内容和方法。古今中外各个学派都有关于法的不同认识, 并在此基础上构建起了一套套宏大的体系。中国的法学研究在整个国家变迁的背景下面临着挑战, 如何继承传统和移植西方法律, 如何克服西方“法律帝国主义”, 回归本土, 都是现实的困境, 而对法的概念的重新理解将有助于此困境的克服。
一、中国历史上法的概念
(一) 古体字“法”的内涵
许慎《说文解字》上说, 法的古体字写作“灋”。“灋, 刑也, 平之如水, 从水。廌, 所以触不直者去之, 从廌从去。”一般学者根据这个解释认为, 第一, “灋, 刑也”, 古代法和刑是相通的;第二, “平之如水, 从水”, 法有公平之意;第三, “廌, 所以触不直者去之, 从廌从去”, 法有明断曲直之意。“这种解释无疑是高度凝结了古人世世代代关于‘法’这一社会现象的传统认识, 但有进一步斟酌的余地。”[1]
“灋”有三部分组成:其一, 氵, 即水。按照我国著名学者武树臣的解释, 这里不仅仅有“平之如水”之意, 而且还指“河”。远古人类的生活范围往往以山谷河流为界, 它们被认为是氏族活动的边界。氏族对其内部成员的最严重处罚方法就是放逐, 因为在远古时代, 氏族间存在残酷的战争, 加之生产力低下, 放逐无异于被判处死刑。放逐就是人们把违背公共生活准则的人驱逐到“河那边”。这样, “氵”就被赋予了惩罚的意义;其二, 廌, 传说中一种独角神兽。按照《尚书·吕刑》的说法, “法 (灋) ”是蚩尤所造。黄帝战胜蚩尤以后, “天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象, 以威天下。天下咸谓蚩尤不死, 八方万邦皆为殄伏”[2]。实则是黄帝融合了蚩尤部落, 保留了蚩尤的“法 (灋) ”。廌便成为黄帝建立部落联盟之后世代主管司法的部族的图腾。这样, “廌”就被赋予了社会权威机构的意义;其三, “去”, 在古文中由上下两个部分组成, 上部是代表“箭矢”的符号, 下部是代表“弓”的符号。远古之人以弓箭作武器, 在弓和箭上刻有一致的符号, 在打猎时便可以辨识出猎物的归属。“去”即表示弓矢分离, 两者的符号不一致。这样, “去”就被赋予了出示证据的意义。
综上可知, “灋”字透露出中国古人对法的如下认识:法是由社会权威机构根据相关证据断明事实, 并实施惩罚的活动。这一对法的基本认识始终贯穿着传统中国社会, 其中法家和儒家是先秦诸子最有影响的学派, 他们的法律思想对中国传统法律文化具有深远的影响。
(二) 法家学派法的概念
汉以后, 虽然儒家学说受到独尊, 获得霸主地位, 但是历代帝王从没有真正放弃法家的思想。法家学派对法的认识一直贯穿着传统中国的历史。
法家是先秦诸家中最重视法律, 对法律最有研究的学派。《管子·七法》说“尺寸也, 绳墨也, 规矩也, 衡石也, 斗解也, 角量也, 谓之法。”法是规矩绳墨, 是行为规范, 是公平之器。法家主张“刑无等级”[3], “不别亲疏, 不殊贵贱, 一段于法”[4]。但是在法律与君主的关系上, 法家从构建一个君主专制、中央集权的国家出发, 将法律完全的交给了君主。《韩非子·有度》:“明主使其群臣, 不游意于法之外, 不为惠于法之内, 动无非法。”
法家的中心思想是“以法治国”。这里的“以法治国”不同于现代的“法治国家”, 而是将法作为君主驾驭国民的工具和治理国家的方法。法由君主颁布, 君主是凌驾于法律之上的, 《管子·任法》:“生法者, 君也。”“明主所操者, 生之, 杀之, 害之, 贫之, 贱之。”法家认为君主行使权力应当有度, “国君置法以自治, 立仪以自正。”[5]“君臣上下贵贱皆从法, 此之谓大治。”[6], 但是并不承认法律能够制约君主, 而是告诫君主更有效的利用法律。《管子·法法》:“凡人君之威严, ……为其生杀急于司命也, 富人贫人使人相畜也, 贵人贱人使人相臣也。”君主的威严, 来自他们能够娴熟地运用法律生杀予夺。法家认为的法, 就是在君主掌握之下, 用以规范臣民行为, 实施行赏的工具。
(三) 儒家学派法的概念
儒家所言的“法”, 首先是指行为规范, 常循之法式, 即“礼”。《尔雅·释话上》云“法, 常也。”疏曰“皆谓常, 礼法也。”故有学者认为, “刑书”、“刑鼎”出现之前, “法字皆不具有法律意义, 因为, 如果当时的“法”字已具有法律之义, 为何不以“法”为名, 而以“刑”为名。可见在春秋时期, 并没有独立于“礼”的法, 在当时法即是“礼”[7]。“‘礼法’一词不是‘礼’和‘法’两个概念的机械重叠、简单相加, 而是荀子对国家政治制度、法律制度的一种质的界定。”[8]可以认为“礼”就是作为秩序的法, “法”就是另一种形态的“礼”。
儒家认为的法, 除了规范以外, 还有制裁之意, 即“刑”。“礼”是强制性的行为规范, 违反了即应予以处罚, 处罚是构成法的另一个要素, “礼”所允许的, 也就是合“法”的, “礼”所不允许的, 正是“刑”所应制裁的。“古礼三百, 威仪三千, 刑也正刑三百, 科条三千, 出于礼, 人于刑, 礼之所去, 刑之所取, 故其多少同一数也。”[9]即所谓“出礼入刑”。故在儒家看来, “礼”是社会的行为规范, “刑”是维持“礼”的惩罚措施。儒家所言的法即是包含有“礼”和“刑”两个方面的统一体。
中国历史上对法的理解总是不得超越工具论, 法家以法作为君主霸术之器, 儒家以法作为君主圣王之器。由于语义上的差异和不同的民族文化背景, 西方法学家、思想家给与法更为丰富的形形色色的概念, 其中至今仍然盛行的西方三大法学流派对法的理解常常被作为讨论法律问题的参照。
二、西方三大法学流派法的概念
(一) 自然法学法的概念
作为西方历史上最古老的法学思潮, 最初的自然法学认为法如同江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样, 是自然现象。这种“自然”的东西是不能改变的, 它本身即是正义、理性、人性、神意。稍后的罗马法学家把法分为自然法、市民法和万民法, 其中自然法便是正义, 是根本的法, 市民法和万民法都必须符合自然法。再后来以托马斯·阿奎那为代表的神学主义的自然法受到亚里士多德思想的影响, 并将其与福音教义相适应, 整合到神学体系中, 认为法是维护和平与秩序的手段, 是人们的行为准则。
古典自然法学和现代复兴自然法学“虽然对于法的理解多有不同, 但基本上都认同和继承了亚里士多德和阿奎那法学学说中的理性主义本质。”[10]古典自然法学鼓吹自然法、自然权利、社会契约, 认为法即是理性, 是一切行为善恶的标准;现代复兴自然法学从不同的立场出发, 对其他法学流派有所渗透和吸纳, 但根本上仍然坚信法存在着人类理性的指导, 比如雅克·马利旦指出“正是靠着人性的力量, 才有这样一种秩序和安排, 它们是人的理性所能发现的, 而且如果人的意志欲同人类基本的和必然的目的相协调, 那么它就必须依凭这种秩序或安排采取行动。不成文法或自然法便是这种秩序和安排。”[11]
由此看来, 自然法学所认为的法即是一种客观规律, 是“由事物的性质产生而来的必然关系”[12], 或是神意、或是人性和理性, 都是永恒不变的。这种理解超出了事物的物质表现, 力求寻找终极无形的力量, 归根结底是形而上学的。
(二) 分析法学法的概念
成文法有了相当程度的发达之后, 分析法学便应运而生。约翰·奥斯丁吸收了古罗马的注释法学派和中世纪波伦亚法学派的实证主义传统和知识成果, 创立了分析法学。他认为, 法是主权者的命令, 是对人们的行为的指引, 违反时就应该受到制裁。这种法律的命令说将法看成由三个要素构成:主权者、命令和制裁。
纯粹法学的汉斯·凯尔森主张把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去, 包括政治、道德和心理等。新分析法学的赫伯特·哈特认为“法理学科学的关键问题在于两类规则的结合, 亦即他所谓的首位规则和次位规则。首位规则是行为的标准方式, 这种方式强制社会成员为或不为某类行为。”[13]法律就是指决定何种行为要受国家惩罚以及为何要惩罚的特殊规则。
分析法学主张讨论法的问题必须限于实在法领域, 而非凭借主观臆测和价值预设。分析法学认为的法, 仅仅指国家制定的法律, 即“国家法”。这种认识注重揭示法的技术性和独立性, 却割裂了法与道德、政治、经济等因素的关系, 忽视了法的社会性。
(三) 法社会学法的概念
法社会学是西方法哲学思潮中占据着主导地位的法学流派。它引入社会学的理论工具研究法律, 并且通过法律研究社会, 注重考查法律的社会效果。法社会学对法最彻底的理解是奥地利法学家尤金·埃利希提出的“活的法 (living law) ”的概念, 或者叫“行动中的法 (law in action) ”、“事实上的法 (law as fact) ”。
法社会学认为, 法是一种社会秩序, 真正的法不是国家机关颁布的法律, 而是社会生活中事实上起作用的法律。在任何时候, “法律发展的重心既不在于立法, 也不在于法律科学和司法判决, 而在社会本身。”[14]法律与国家之间并没有不可分割的关系, 现实生活中的很多行为不是依赖于国家, 而是无意识的使自己适应于周围人的情感和思想。这种理解使得观察非西方社会的的法成为可能, 但是仍然属于西方价值中心主义的产物, 仍不免是西方的法律帝国主义。
三、一个新的视角:法人类学法的概念
一般认为, 法人类学起源于19世纪后期的比较法学和民族法学的研究, 是伴随着马林诺夫斯基等人的功能主义人类学的成立而创立的具有新倾向的人类学, 主要研究原始社会的各种习惯规范。这使得法人类学从诞生之初就是以非西方的法律文化为研究对象, 因而不是以西方价值中心论为思想基础的产物。20世纪70年代以来, 法人类学的研究取得了重大发展, 集中讨论了规则与过程、法律多元主义以及法律的政治经济背景等问题, 并且各个流派对法的涵义与本质取得了一些共同的见解。
法人类学认为, 法是“地方性的知识”, 具有多元主义特征, 文化背景是法律分析的一个重要方面。最为重要的是, 美国法人类学家波斯皮士尔提出了关于法的概念的四项属性:权威 (authority) 、普遍适用的意图 (intention of universal application) 、当事人权利义务关系 (obligation) 、制裁 (sanction or punishment) 。权威并不等同于拥有绝对权力、行为非常正式, 而是“非正式的制度”中决定和建议能为组织的其他成员所遵循。权威是区别法与习惯的标准, 比如先迈左脚或是先迈右脚的行为就是习惯, 而藏传佛教绕寺转经必须绕右转严禁绕左转则是法;普遍适用的意图, 是指权威的决定有适用于将来相同或类似的情况的意图;当事人的权利义务关系, 是指在给与一方当事人权利的同时给另一方当事人以义务。如果仅仅给与一方权利而没有规定另一方义务, 即使具备了权威和普遍适用的意图也不是法;制裁并非一定是身体或财产的惩罚, 也有可能是社会心理的制裁, 如公众的嘲讽等。
函数列表法的应用 篇4
一、列表法的概念
1. 列表法的定义
列表法就是通过列出表格来表示两个变量的函数关系的方法.
2. 列表法的优缺点
列表法优点是对于表中自变量的每一个值, 可以不通过计算, 直接把函数值找到, 查询时很方便, 这种表格常常应用到实际生产和生活中.缺点是表中不一定能把所有的自变量与函数对应值全部列出, 而且从表中看不出变量间的对应规律.
例1某种笔记本的单价是5元, 买x (x∈{1, 2, 3, 4, 5}) 个笔记本需要y元, 试用函数的三种表示法表示函数y=f (x) .
解这个函数的定义域是数集{1, 2, 3, 4, 5}.
(1) 用解析法可以将函数y=f (x) 表示为y=5x, x∈{1, 2, 3, 4, 5}.
(2) 用列表法可以将函数y=f (x) 表示为 (如表1所示) :
(3) 图像法 (如图1所示) .
通过以上三种方法的比较可以看到三种表示方法及它们各自的特点, 而本题利用列表法可以更直接明了的知道所需要的钱.也就是说当自变量的取值较简单又少时我们可以考虑利用列表法来表示函数, 达到直观、形象的目的.
二、列表法的应用
(一) 在作图中的应用
例2画出函数的图像.
解先利用五点法列表 (如表2所示) .
再描点画图, 然后由周期性, 通过向左、向右平移 (每次π个单位) 得整个图像 (如图2所示) .
评注因为它是一个周期函数, 所以可通过列表法将一个周期中的五个关键点列出, 达到作出图像的目的.同时利用多媒体技术提供直观、逼真的呈现周期变换的图像, 引发学生的好奇心, 激发学生学习和探索数学的动机, 渲染了轻松活跃的课堂气氛, 寓学于乐.使学生在轻松愉悦的氛围中获取新知识.
(二) 在实际生活中的应用
例3假设你有一笔资金用于投资, 现有三种投资方案供你选择, 这三种方案的回报如下:
方案一:每天回报40元.
方案二:第一天回报10元, 以后每天比前天多回报10元.
方案三:第一天回报0.4元, 以后每天的回报比前一天翻一番.
请问:你会选择哪种投资方案?
分析我们可以先建立三种投资方案所对应的函数模型, 再通过比较它们的增长情况, 为选择投资方案提供依据.
解设第x天所得回报是y元.
第一方案的函数模型:y=40 (x∈N*) .
第二方案的函数模型:y=10x (x∈N*) .
第三方案的函数模型:y=0.4×0.2x-1 (x∈N*) .
列表比较 (如表3所示) :
根据以上的分析, 你会发现:
·投资5天以下选方案一.
·投资5～8天以下选方案二.
·投资8天以上选方案三.
评注正所谓:事实胜于雄辩.本题中不同的函数增长模型, 增长变化存在很大差异, 无从下手.而通过多媒体展示大量的数据、图形, 让学生能够充分地观察物体, 以培养学生的决策能力和协作精神, 并直观地体现它们的增长趋势, 从而为我们的投资提供依据.
三、与新课改的联系
可通过多媒体对以上三道例题进行分析, 直观地体现了列表法在解决各类函数问题的实际运用, 让学生体验了学习数学的过程, 感受学习数学带来的喜悦.
对软法的初步探究 篇5
谈及软法, 人们自然想到硬法, 即国家法。软法起源于西方国际法学, 在学术著作中有多种表现形式, 如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。 (1) 尽管学者们对软法有各种探索, 但对于软法的概念尚无定论。很多学者认为软法是指没有法律约束力, 但有实际效力的行为规范, 或者说由社会共同体制定的、不以国家强制力保障实施的行为规范。 (2)
有学者认为, 软法是公共组织颁布的规范性文件, 如2001年中共中央颁布的《公民道德建设纲要》、2003年国务院颁布的、《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》 (2010年) 等文件。软法的制定主体包括国家机关、各级人大、全国性或者区域性的社会组织单独或者联合制定的共同规制或合作规制。因此, 软法是由公共组织制定的、涉及政党活动领域、社会自治领域、行业自律领域、公共机构内部自我管理领域以及公共权力自由裁量领域等公共领域的规范制度, 包括政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款六个基本类型。
二、软法的特征
(一) 创制主体的多元性。
软法的创制主体包括国家机关、各级人大、全国性或者区域性的社会组织等。而传统法律的创制主体比较单一, 更加凸显了软法创制主体多元的特性。
(二) 创制方式的公众性。
国家法反映国家意志, 而侧重软法反映除了国家以外的公共组织的意志, 软法强调成员的普遍参与, 注重在民主、协商、平等的基础上达成共识。
(三) 结构特征的灵活性。软法由规范性条款、立场目的以及相关措施等要素构成, 更具有灵活性。
(四) 表现形态的双重性。
而软法不仅仅表现为静态的规范, 还表现为动态的公共治理柔性手段, 如调解、指导、说服等。
(五) 覆盖范围的广泛性。
软法的影响力从横向上看, 软法覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域;纵向上, 软法存在于公域之治的主要环节, 覆盖范围广泛。
(六) 实施机制的非强制性。
软法的实施主要依靠人们基于自律、公民美德的自觉遵守以及社会声誉产生的社会压力、社会共同体的自治力或者通过激励机制, 借助利益诱导等方法唤起公众内心的正义感和道德心, 使之遵守。
三、软法与硬法的关系
软法和硬法关系密切。第一, 软法和硬法同为法律的表现形式。软法和硬法具有约束力, 对国家的政治、经济、文化等领域产生深刻的影响。第二, 软法的硬法的形成都有一定的方式和程序。硬法需要经过严格的立法程序, 从草案到正式的文件出台, 需要经过严格的审查。软法, 同样需要经过一定的方式和程序才能上升为法。
然而, 两者在运行成本上明显不同。第一, 软法的效益价值更高。软法的效益价值来自于软法运行成本小于硬法这一特征。软法避免了国家立法的复杂性, 通俗易懂, 易在公众之间起到指引作用, 社会认同度高, 传播效果显著。第二, 软法的结构方式更灵活。软法由规范性条款、立场目的以及相关措施等要素构成。其逻辑性与稳定性与成文法有着很大的差异。第三, 软法硬法调整对象的不一致性。硬法侧重公域之治, 软法以硬法的公共行为的基本框架为基础, 更加侧重于激励公共主体作出更加理性的、向上的行动, 激发社会的正能量。
两者虽各自的特点, 但相互渗透, 在一定条件下可以相互转化。某些法律习惯经过长久的使用可以被固定下来成为硬法规范。同时, 根据硬法的政策可以衍生出一系列的公共政策。
四、总结
笔者认为软法是由较大的社会公共组织制定的、通常不以国家强制力保障实施的、具有社会约束力的规范。软法意义重大。首先, 软法能够弥补硬法不足, 节约社会成本。其通过对人们内心和行为的矫正从而预防违法乱纪、破坏法治的行为, 节约司法成本和国家的资源。其次, 软法能够培养社会自治品格, 健全民主和法治。软法以制定主体的多元性为特征, 要求代表社会公众利益的主体以平等的身份、公开自由的形式来表达利益诉求, 跨越层级关系, 力求在横向上寻找利益的平衡点, 展现着人文主义法学的光环。
综上, 应着重强化公民意识, 培养公民理性, 将公平、平等、价值等理念融入生活中, 营造良好的社会环境。其次, 应当完善国家法体系, 明确硬法的范围和细节程序, 构建软硬混合型体系。 (3) 最后, 应加强对软法的研究和学习。软法不仅仅适用于国内领域, 而且适用于国际领域, 软法的研究对国家、社会、个人的发展都有着重要的作用。
摘要：软法 (soft law) 起源于西方国际法学, 有着不同的表现形式。中国社会中存在着广泛的软法资源, 但对于什么是软法, 其范围包括哪些, 其制定主体是谁等重要问题上仍有着很大异议。本文对软法的概念、特征、意义以及软法和硬法关系等方面进行了论述, 对软法进行了探究。
关键词：软法,硬法,法律体系,法治
注释
11罗豪才, 宋公德.认真对待软法——公域软法的一般理论极其中国实践[J].中国法学, 2006 (2) :3.
22 黄茂钦, 李晓红.民间借贷的软法治理模式探析[J].西南政法大学学报, 2013, 10 (15) :5.
论雅典法的精神 篇6
1 雅典法的概述
雅典法是古希腊各城邦的法律制度中最具代表性的法律制度之一, 雅典法是在一系列的立法改革活动中不断发展和完善起来的。早在公元前8世纪, 提秀斯就进行了立法改革。随后, 在希腊历史上出现了一系列有重大影响的立法改革, 如公元前621年的德拉古立法改革;公元前594年的梭伦立法改革;公元前509年的克里斯提尼立法改革;公元前443年的伯利克里立法改革。
公元前621年, 德拉古当选为执政官, 他将当时现行的习惯法进行了整理汇编, 颁布了希腊历史上第一部成文法, 史称《德拉古法》。德拉古立法中规定了公民权取得的条件, 即凡能自备武装的人就有公民权利。组建了401人的议事会, 并且规定:“议事会议员从公民集团中抽签选举, 凡四百零一人, 这种议事会成员和其他官吏的抽签均以年在三十岁以上的公民为限;直到每一人都巳轮到, 且从头开始抽签之时为止。任何人不得连任官职。”[1]德拉古立法改革, 改变了之前由贵族会议选拨官吏的做法, 采用抽签选举官吏的方式。这种官吏选拨方式的改变, 为非贵族出身的人成为官吏, 参与城邦的管理提供了可能性。但德拉古立法以重刑闻名于世, 甚至偷窃蔬菜和水果也会被处以极刑, 因此历史上将其称之为“苛法”。公元前594年, 新兴的商业贵族代表梭伦当选为执政官。梭伦颁布了“解负令” (Seisacktheia) , 拔除了立在债务人土地上的记债碑, 将因债务抵押的土地无偿归还给原主, 因债务抵押为奴的人一律恢复自由, 由国家出钱赎回因债务被卖到国外的自由人。梭伦的这项改革措施, 有效缓和了社会矛盾。梭伦根据财产将自由民划分了四个等级, 还设置了400人议事会, 首创了陪审法庭制度。在经济方面, 鼓励技术传授, 制定了发展工商业的法律, 推定经济发展。公元509年, 当选为执政官的克里斯提尼进一步推动立法改革。他将雅典划分为了10个选区, 根据地域原则对居民进行了重新划分。设置了500人议事会并确立了“贝壳放逐法”。公元前443年, 伯利克里在之前立法改革的基础上又进行了推进。他取消了对于官吏任职的财产限制, 将所有的官职向民众开放, 实行了官职津贴制。
雅典法在不断的立法改革中逐渐确立和形成, 呈现出如下的特点和精神:雅典思想家创立了自然法思想;雅典法逐渐废除了贵族的世袭特权, 扩大了官吏的任职范围;完善了国家的组织机构和职能, 保障自由民平等享有参政议政、参与司法审判的权利;维护公平与正义;确立了法治精神。
2 雅典法的精神
2.1 自然法的精神
自然法思想在西方源远流长, 其起源于古希腊的雅典。希腊早期哲学家赫拉克利特 (Heracleitus, 约公元前540年—前480年) 就是较早的阐释自然法思想的哲学家。赫拉克利特把法律分成人的法律和神的法律。他所说的“神法”是指“逻各斯 (Logos) ”即自然理性、规律或法则。他认为:人的法律及其力量不是来自某个人的意志和权威, 而是来自于自然法则或规律;人们遵从自己制定的法律也就是遵从自然的法则或规律, 因为人的法律是由神的法律所派生的。[2]赫拉克利特提出了建立在自然理性基础上的自然法思想。随后, 斯多葛学派的创始人芝诺 (Zeno, 公元前336年—前264年) 在此基础上, 对自然法思想进行了进一步的阐释, 与其自然哲学观一脉相承, 他极力推崇自然法思想。他认为自然法就是理性, 遵守自然法就是遵守理性。自然法高于其他一切法律, 它是一切法律的来源, 也是判断一切法律好坏的唯一标准。古希腊的自然法思想, 为后世罗马法学思想所继承, 奠定了罗马法理学的基础, 也成为西方自然法思想的源头。
2.2 正义精神
与古希腊自然法思想密切联系的就是正义原则, 对正义的追寻成为古希腊时期自然法思想探索的主题, 也是雅典法遵循的基本原则。在雅典的思想家来看, 自然法是理性的体现, 代表着正义, 它高于制定法, 制定法应当服从自然法。因此, 制定法必须符合正义, 不符合正义的制定法是恶法。在自然法思想的指导下, 雅典法也在极力追求正义, 特别体现在对司法正义的追求上。在雅典, 无论民事还是刑事案件, 均由陪审法庭通过审判来解决。没有经过陪审法庭的审判, 任何人都不能被定罪处罚。为确保审判的公正, 防止陪审员恣意和舞弊行为, 雅典法预先设定了程序规则, 对于陪审法庭的组成、案件审理的程序、投票表决方式等等, 雅典法律都作了细致规定, 陪审法庭必须按照预先设计的程序规则进行审判。为了防止贿赂审判人员, 保障司法的公正, “在具体案件的审判人员确定上就设计了抽签规则, 即首先依次抽签选举当天要出庭的审判员, 然后再抽签决定每个审判员应去的法庭, 最后抽签决定各个官员应主持的法庭”。[3]这些都体现出雅典法律对于正义, 尤其是程序正义的追求。
2.3 民主精神
雅典城邦建立起完备的雅典民主政治制度, 与此相适应的雅典法律制度也就呈现出了民主的精神实质。雅典通过一系列立法改革所确立起来的民主制度, 具有三方面的特点:
一是, 将管理城邦的权力交给城邦的公民。雅典设立了民众大会, 梭伦立法改革时就赋予了民众大会决定城邦重要事务的权力, 到伯利克里立法改革时, 民众大会基本成为城邦最高的权力机关。城邦中年满18周岁的公民都能参加民众大会, 民众大会每月举行二至四次, 职能是“解决城邦的一切重大问题, 如宣战和媾和, 城邦粮食问题, 听取负责人的报告, 审查终审法庭的诉讼, 实行国家的最高监督, 等等。”[4]城邦公民可通过民众大会参政议政, 表决城邦的重要事务, 实现对城邦的治理。民众大会的设立, 让城邦公民享有了管理城邦的权力。
二是, 将城邦中的官职向所有民众开放, 让每位公民都具有担任官职的可能性。早在德拉古立法改革时就将之前的由贵族会议选拨官吏改为由抽签选举官吏。虽然抽签选举官吏的随机性很大, 选举出的官吏也不一定能胜任职务, 但它打破了贵族对于官吏选拨的垄断。到梭伦立法改革时, 他按照财产的多少将雅典公民划分为了四个等级, 并规定前三个等级的公民可以担任官吏。梭伦时期能否担任官吏的依据就是财产的多寡, 与抽签选举官吏比较, 这已经是一种进步, 但仍然存在局限性。到伯利克里改革时期, 他取消了担任官吏的财产限制, 将官职向所有等级的公民开放。并且实行了官职津贴制, 吸引更多的财产不多但想参与城邦管理或有管理能力的人来担任官吏, 管理城邦。官职的全面开放, 防止官吏选拨的垄断, 使民主最大限度的实现。
三是, 赋予公民选举权, 议事会的成员就由公民选举产生。雅典设立了议事会这一机构, 议事会就相当于民众大会的常设机构, 掌握着城邦的最高政权。虽然议事会的人数在历次立法改革中不断变化, 但对于议事会成员的产生方式都是由公民选举产生的。雅典赋予每一个公民平等的选举权也是其民主精神的重要体现。
2.4 法治的精神
最早提出法治概念, 并对法治进行明确界定的思想家是古希腊思想家亚里士多德 (Aristotle, 公元前384年—前322年) 。亚里士多德率先提出“法治优于一人之治”的论断, 他认为:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家的所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”在法治思想的指导下, 雅典法也体现出法治精神。首先, 雅典法律具有至上性, 所有公民都应当遵守。苏格拉底之死就充分说明了雅典公民对法律的信仰。其次, 已有了权力分立、权力制衡的萌芽。权力分立是在近代资产阶级启蒙思想运动中才被系统阐述, 近代资本主义国家建立后才将“三权分立”的理论付诸于实践。但在雅典时期就已经形成了权力分立的雏形, 对权力进行分立和制衡也是雅典法法治精神的体现。雅典城邦中, 立法权由民众大会行使, 雅典法主要的渊源就是民众大会的决议, 雅典公民在民众大会上相互协商, 制定法律。500人议事会和十将军委员会掌握着城邦的最高政权, 相当于城邦的行政机关, 行使行政权力。陪审法庭则行使城邦的司法权, 陪审法庭从梭伦立法时确立到克里斯提尼立法改革时已经成熟。根据雅典城邦的规定:每年从十个选区的公民中, 以抽签的方式挑选出六千人的陪审员, 组成的陪审团。陪审员也有条件限制, 必须年满三十, 且拥有完全的公民权和良好的声誉。陪审员被分配到人数不等的法庭中从事陪审工作。雅典的权力分立制度并不成熟, 但已经出现了权力分立和权力制衡的萌芽, 为西方近代的分权理论开创了先河。
雅典法在西方法制史上留下了深深的烙印, 雅典法的精神对后世立法影响深远。它的法治精神, 开创了西方法治的传统。尤其是它的民主政治、民主精神的理论和实践, 为近代西方民主、宪政树立了典范。
摘要：雅典是古希腊城邦中面积较大的城邦之一, 它的法律制度, 特别是公法制度对西方社会产生了深远影响。雅典法是在不断的立法改革中逐渐确立和形成, 呈现出如下的特点和精神:雅典思想家创立了自然法思想;雅典法逐渐废除了贵族的世袭特权, 扩大了官吏的任职范围;完善了国家的组织机构和职能, 保障自由民平等享有参政议政、参与司法审判的权利;维护公平与正义;确立了法治精神。
关键词：雅典,雅典法,精神
参考文献
[1][古希腊]亚里士多德.雅典政制[M]日知·力野, 译.商务印书馆, 2009:7-8.
[2]参见汪太贤, 从神谕到自然的启示:古希腊自然法的源起与生成[J].现代法学, 2004 (6) :18.
[3]邓继好.程序正义理论在西方的历史演进[D].华东政法大学, 2010:9.
[4]何勤华, 主编.外国法制史[M].5版.法律出版社, 2011:55.
升阳法的临床运用 篇7
关键词：气机失调,升阳法,临床运用
升阳法, 首倡于李东垣, 此法专为脾胃虚弱, 元气受损, 清阳下陷而设。升阳法, 就是利用辛甘发散之风药, 来提振升发阳气, 以治疗机体气机不升或下陷的一种治疗方法, 此法不仅用于脾气虚、清阳下陷之证, 可广泛运用于人体阳气生发不足之证, 如肝郁不升、中气下陷、清阳不升、宗气下陷、肾气下陷等证, 现在临床常用有升阳解郁、升阳益气、升阳举陷、升阳散火、升阳除湿、补肾升阳等升阳诸法[1,2,3,4,5]。
1 气机升降
人体的五脏六腑间是通过相互协调, 相互制约以构成气机升降的整体, 肝主疏泄, 以升为常, 肺主宣肃, 以降为顺, 肝升肺降, 为人体气机升降之外轮, 脾主升清, 胃主降浊, 为人体气机升降之枢纽, 肝脾主升, 肺胃主降, 相互影响, 互相促进, 共同维持着人体正常气机升降。在外感寒湿邪气、情志抑郁、气血津液亏损、痰瘀阻滞等病理情况下, 会导致人体气机升发的功能障碍, 而出现气机不升或气机下陷诸症。
肝胆为春升之木, 具有疏泄生发的特性, 其调达舒畅是气机生发的保证。“逆春气, 则少阳不生, 肝气内变”, 因此, 李东垣在《脾胃论》中, 论述到“胆者, 少阳春生之气, 春气升则万化安, 故胆气春生则余脏从之, 胆气不升则飧泄肠澼。”其升阳系列方剂每“以诸风药生发阳气, 以滋肝胆之用, 以令春气生。”
脾主运化, 化生气血, 主肌肉四肢, 以升为健, 升清阳为其最基本的运动形式。脾气主升, 主要体现在四个方面: (1) 升水谷之精:脾主中焦之气, 因其主升, 故可将水谷精气上输于肺, 化生营气, 变生宗气, 再输布于其他脏腑, 布散周身, 营养四肢百骸, 肌肉皮毛。故李东垣云:“饮食入胃, 而精气先输脾归肺, 上行春夏之令, 以滋养周身, 乃清气为天者也。” (2) 升水中之清:脾的气机主升, 尚体现在将人体所需要的水液输送到全身各组织中去, 助肺通调水道, 助肾气化, 使水精四布, 五经并行, 以发挥滋养濡润的作用。 (3) 系脏腑之位:脾之升清, 具有升托脏器, 维系脏腑正常位置的作用, 脾气盛, 中气足, 则脏腑各安其位, 一旦应升不升, 则脏腑失约而下垂, 既现代医学所谓的胃下垂、子宫下垂、脱肛、肾下垂之类。 (4) 统体内之血:脾之升清, 具有统摄和约束血液的作用。中气足, 清气升, 则统摄有权, 血液才能正常运行而不致溢出脉外。
没有脾胃的升降运动, 则清阳之气不能敷布, 后天之精不能运化, 饮食、清气无由出入, 痰浊废物不能排出。只有脾胃健运, 才能维持“清阳出上窍, 浊阴出下窍, 清阳发腠理, 浊阴走五脏, 清阳实四肢, 浊阴归六腑”的升降运动。
元气是构成人体和维持人体生命活动的基本物质, 元气为先天之精所化, 依赖于后天之精的充养。元气以三焦为通路, 滋养温煦于五脏六腑、四肢百骸。为脏腑组织活动的动力源泉。只有脾气的升发, 谷气的上升, 元气的功能才会充沛, 生机才能洋溢活跃。若脾气不升, 谷气下流, 元气将会亏乏和消沉, 生机必然受到影响。元气不足, 则各脏腑功能俱受影响, 脾不升, 胃不降, 肺失宣肃, 肝失疏泄, 造成升降失司, 元气不能上升至心、肺、头目及全身腠理诸窍, 则清阳不升, 浊阴不降。就会出现中气下陷、清阳不升、宗气下陷、肾气不固等证候。
2 症候分析
肝郁不升:肝气不升, 多源于情志所伤, 思虑未遂, 可出现胸胁胀满, 嗳气不舒, 月经量少等症。如是寒邪阻滞厥阴肝脉, 肝气生发不及, 可见少腹胀痛或硬满剧痛, 寒疝连及睾丸胀痛, 肢冷, 月经量少发黑有块等症。
中气下陷:是指脾胃虚弱, 气机下陷, 固摄和升举功能障碍或衰退的病理改变。中气下陷使升降出入于三焦的元气内郁而不外达, 下陷而不上升。此证多由脾胃虚弱发展所致。此证的基本病理集中反映在气虚不荣, 气虚不固, 气虚不摄, 气陷不升, 气郁发热几个方面。气虚不荣:脾失健运则气血生化不足, 气血不足则气虚不荣, 见面色萎黄, 精神倦怠, 动则心悸, 少气懒言, 语声低微, 舌质淡嫩, 脉象缓弱。气虚不固, 肺脾气虚, 循行于分肉之间以温毛腠的卫气亦弱, 可见形寒怯冷, 体常自汗, 易感外邪等证。气虚不摄:气有统摄营血阴精之功, 中气虚弱, 不能摄血, 血不循经, 溢于脉外, 既呈肌衄, 尿血, 便血, 血崩;不能摄津, 可呈乳汁自出, 溺后精出等证。气陷不升:清阳下陷, 常见气不接续, 或气往下坠;清阳不升, 清窍失养, 可致眩晕、头昏、头痛、耳失聪、目欠明。气郁发热:脾气虚弱, 清阳下陷, 阴火内生, 遂呈发热、汗出、口渴等征象, 即气虚发热。
清阳不升:是指清阳不升、不升反降、降而太过和脾运障碍, 气机下陷, 湿浊下趋的病理改变, 临床见脏腑失约而下垂;湿浊下注成为小便不通, 阴囊潮湿, 妇女带下和泄泻。小便不通, 阴囊潮湿, 妇女带下, 多属于三焦湿浊下流于前阴, 三焦为津气升降出入的通道, 一旦中气不举, 肝气不疏, 三焦清气下陷, 湿浊随气下流, 堵塞窍隧, 可呈小便不通;渗于前阴则阴囊潮湿, 妇女带下;脾虚不能化湿, 湿浊下注而成的泄泻。
宗气下陷:宗气居于上焦, 以贯心脉, 上行布达。若禀赋虚弱, 劳倦用力过度或久病失治误治, 可致宗气虚极。而且外感六淫也易损伤宗气, 使宗气不能守上焦之位而陷下。故张锡纯说:“大气下陷之证, 不必皆内伤也, 外感证亦有之” (《医学衷中参西录》) 。宗气不升反陷, 表现出不能助肺司呼吸, 出现气短气喘, 不足以息, 动作尤甚, 声颤音微, 面色咣白等症, 甚者出现心胸憋闷、刺痛, 面唇青紫等心胸脉络失养之症。
肾气下陷:肾的封藏之功, 摄纳之权, 主要是通过肾气的气化上承体现出来, 若嗜欲无度, 劳逸失节, 大病久病, 惊恐伤肾, 正气大伤, 元气溃败, 使肾之精气不能上荣脏腑, 反而下陷, 使气化升降失调, 导致精关不固、小便失禁、大便失约等证。精关不固:肾气不能上承, 反而下陷, 或肾气亏虚、封藏失职, 精关不固, 精液泄出, 见遗精、梦遗、滑精, 伴见腰酸神疲头昏乏力, 日久尚可致阳痿不育。小便失禁:为水泉不止, 膀胱失约, 初起尿后余沥, 甚则小便频数, 量多而清, 频频夜起, 终可致尿失禁, 其病本在肾气不升。大便失约:肾阳衰微, 温煦无力, 大便不固, 滑脱不禁, 每以黎明五更时分肠鸣腹泻, 泻后即安, 伴脐下微痛, 腹部不温, 所谓五更泻是也。
3 临床运用
临床上凡属于人体元气虚弱, 肝肾阳气生发不足, 脾气虚、清阳下陷等证, 均可用升阳法治疗, 根据气机失调的病理变化, 可分别运用升阳法配合其它方法予以治疗。
升阳法的具体药物升麻、柴胡、桔梗、羌活、防风等升提药物, 根据具体病证配合相应的药物予以治疗。在升阳药的选择上, 远不止上述几味, 凡能助肝胆之气生发, 符合春生之气的药物均可选择。
升阳解郁法:为肝郁不升而设, 选《医学衷中参西录》中升肝解郁汤加减, 治疗肝气郁结不升、肝气虚弱, 人参18g、黄芪18g、当归15g、柴胡9g、川芎9g、乌药9g, 白芍12g、香附9g、枳壳9g, 人参升下焦元气, 黄芪益气举陷, 当归、白芍养血柔肝, 柴胡、川芎疏肝升阳, 乌药温升肝气, 香附、枳壳疏肝理气, 诸药和用, 肝阳复升, 诸郁可解。
升阳益气法:对于中气下陷的气虚不荣、气虚不固、气虚不摄、气陷不升、气郁不达, 一般选用甘温药物补中益气和升提之品举陷升阳, 使脾气充而清阳复位, 清阳复位则阳气不郁而诸证愈。方选补中益气汤, “劳者温之、损者益之、下者举之”本方补中益气, 升阳举陷, 佐陈皮醒脾利气, 当归补血调肝, 亦各有其功。临床常见补中益气汤中, 多用党参代替人参, 党参功同人参而力弱, 当用人参为妥。人参, 《神农本草经》谓能补五脏, 人参生于北方, 秉水中阳气, 与人之气化相合, 所以能大补元气, 壮脾胃, 补肺气, 是为益气主药;黄芪补肺气, 实皮毛, 益中气, 升清阳, 对于气虚不足, 表卫不固, 清阳下陷之诸证可全面兼顾, 人参与黄芪共呈开源节流, 补中益气之功;人参补下焦元气, 白术建中焦脾气, 黄芪固上焦表卫, 三药同用, 有开源节流, 相辅相成之功效。升麻升发中焦脾阳, 柴胡偏于升发肝胆之气, 助黄芪共达升阳之功。
升阳举陷法:升阳举陷是通过温补升提, 以治疗清阳不升、不升反降、降而太过的方法。针对清阳不升的宗气下陷、胃下垂、肾下垂、子宫脱垂、脱肛、胞睑下垂、小便不通、阴囊潮湿、脾虚泄泻等症, 方选补中益气汤加减, 因为补中益气汤补中益气, 升阳举陷, 使脾胃健运则水谷精气有源, 元气得养, 清阳复位则诸症自愈。如气分虚极下陷, 加山萸肉收敛肺气之耗散;若脏器下垂则加苍术、半夏、砂仁、枳壳等燥湿利气之药。
升阳散火法:首见于《脾胃论》, 专为为阴火证而设, 李东垣在论述内伤热中证时指出, 相火不足或脾胃虚弱, 脾失升清, 水谷之气下流为湿, 阻塞三焦, 则水无以化气上济于心, 火失其养则火盛于上, 于是火亢于上加剧了元气的耗伤。相火衰元气生化无源, 心火盛, 元气愈受伤害, 此即阴火之病理。
此阴火实际上是清阳下陷, 浊阴不降, 阳气ā郁而不能外达, 郁而发热, 遂呈发热、汗出、口渴等征象。脾土虚弱, 元气不足, 阴火充斥于皮毛腠理肌肉, 症见四肢发困、肌热、筋骨间热、表热如火燎于肌肤、扪之烙手, 非升阳散火不能为功。方选升阳散火汤, 方中人参、炙甘草补元扶中为君, 臣以柴胡升少阳之火、升麻、葛根发散阳明之火, 防风、羌活发散太阳之火、独活散少阴之火, 诸药皆味薄气轻, 上行升散, 使三焦舒畅, 阳气升腾, 火郁得散, 白芍敛阴清热, 生甘草和中, 合和运用, 寓降于升, 寓收于散, 最为见功。
升阳除湿法:脾胃虚弱, 清阳下陷, 运化升清功能减弱, 湿浊内盛, 湿盛反过来又困阻脾阳而加重病情, 可出现肠鸣腹胀、腹泻、妇女带下等症, 按理, 这些症状用升阳益气法可治, 但用补中益气汤、参苓白术散、完带汤之类, 效果并不明显, 究其原因此属内湿太盛, 脾喜燥恶湿, 湿邪淹脾, 徒补脾奈何, 故治脾以燥药升之, 如阳光照之也, 予升阳先助脾气, 次用风药胜湿以助升腾之气, 病可已也。升阳除湿汤由升麻、柴胡、防风、羌活、苍术、陈皮、猪苓、泽泻、神曲、麦芽、炙甘草等药组成, 升麻升下陷之脾气;柴胡解郁、升少阳清气;防风、羌活为风药胜湿;苍术健脾燥湿、陈皮利气;猪苓、泽泻使湿从小便而走;神曲、麦芽消食和胃, 炙甘草补中益气, 此方使脾气得升, 湿邪从上下二途而去, 诸药共奏升阳除湿之功。
补肾升阳法:此法为肾精亏虚、肾气不振而设。精者, 滋于身者;气者, 运于身者也;人身精实则气充, 气充则神旺。肾精乃人体生命的基本物质, 精可化气, 肾中阳气升发, 推动脏腑气化, 则五脏六腑功能健全。补肾升阳以补肾为基础, 在肾精充足的基础上, 适当辅以升阳之品, 使阳气振奋, 布泽津精髓液, 使一系列肾虚精陷之症得到纠正, 方用补肾升阳汤, 方由熟地、山茱萸、人参、黄芪、枸杞、肉桂、鹿角霜、独活、炙甘草组成, 以熟地、山茱萸、枸杞、补肾填精, 人参、黄芪益气建脾, 配升阳之独活、肉桂, 温阳固涩的鹿角霜, 诸药共奏甘温补肾、升阳固本之功。如是遗精滑精、小便失禁, 以本方加菟丝子、补骨脂、益智仁、桑螵蛸等固涩之品。五更泻也可以本方加减治疗。
要正确运用升阳法, 首先要对气机升降失调之机理了然于心, 还需临证随机应变, 方能运用自如, 提高临床疗效。但需注意掌握用药法度, 防止升阳太过, 出现阳亢火热之象;避免过用辛燥, 以免伤津耗液。在运用时注意升阳药味数不宜过多, 剂量不宜过大, 或适当配伍甘寒药物, 使升阳而不燥, 以轻清升浮, 轻而取胜。
参考文献
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