本土体育资源（精选6篇）
本土体育资源 篇1
摘要：《乡村学校本土课程资源的开发与利用研究》一书的基础篇有助于人们更新课程观念, 操作篇告诉人们开发利用本土课程资源的具体方法, 模式篇则概括了乡村本土课程资源开发利用的基本规律。全书充分吸收了来自教育一线的鲜活案例, 道出了乡村学校开发利用本土课程资源的本真意义, 令人久久难以忘怀。
关键词：乡村学校,本土,课程资源
读了临沂大学李同胜教授等撰写的《乡村学校本土课程资源的开发与利用研究———以沂蒙山区为例》 (教育科学出版社, 2015.8) 一书, 感受很深。书中对乡村教育的剖析深入透彻, 针砭时弊;对乡村学校教育价值取向的探索深刻具体, 切中实际;对乡村本土资源类型的研究思路清晰, 科学全面;对乡村学校开发利用本土课程资源的策略探讨深入具体, 可学可用。我通过读书中的基础篇, 更新了教育观念, 从操作篇里学到了开发利用本土课程资源的具体方法, 从模式篇里我认识到了乡村本土课程资源开发利用的基本规律。
本书充分吸收了来自乡村学校一线的课程改革经验, 紧密结合现代教育理论的研究成果, 对实践经验进行理论上的概括与升华, 对相关理论进行面向实践的拓展与延伸, 致力于理论与实践的完美结合。我校作为乡村本土课程资源开发与利用研究项目的实践学校, 我作为一个探究实验的实践者, 更深切地感受到乡村学校本土课程资源开发与利用研究的巨大价值和重要作用。
一、乡村学校开发利用本土课程资源具有深厚的理论根基
正如书中所述:“挖掘利用乡村社区特有的课程资源, 促进乡村学校课程实施质量的提高, 不是权宜之计, 更不是突发奇想, 而是有坚实的哲学、社会学、教育学、心理学等理论基础, 有其深刻的思想渊源和深厚的理论根基, 符合教育规律, 特别是乡村儿童成长规律。厘清这些理论基础, 可以提高我们重视本土课程资源的主体自觉性, 明确利用本土课程资源的思路, 指导我们更好地探索乡村学校特色化课程资源的利用模式和利用规律。”[1]从美国教育家杜威 (Dewey) 主张的“教育即生活”, 到我国教育家陶行知的生活教育主张;从前苏联教育家苏霍姆林斯基的乡村教育实践, 到20世纪“中国最后的大儒”梁漱溟的乡村教育理论, 等等, 都是我们做好乡村学校本土资源的开发与利用研究的思想指导和理论根基。这些真知灼见, 是经过无数的教育家历经艰苦卓绝的教育改革探索与实践获得的, 在沂蒙山区乃至我校乡土课程资源开发实践中再次得到证实, 孩子们在自己的亲身实践的体验中, 收获了幸福, 得到了快乐, 也获得了成长。
其实, 早在上世纪20年代陶行知先生就深刻地指出了教育实践中“死读书、读死书”的问题, 那么什么是“活书”呢, 陶行知先生说:“活书是活的知识之宝库。花草是活书, 树木是活书, 飞禽、走兽、小虫、微生物是活书, 山川湖海、风云雨雪、天体运行都是活书。活的人、活的问题、活的文化、活的武功、活的世界、活的宇宙、活的变化, 都是活的知识之宝库, 便都是活的书。”[2]用今天的话说, 现实生活中丰富的自然资源、人文资源和生产生活实践都是活书, 都是可以开发利用的课程资源。乡村孩子生活在庄稼、蔬菜、大树和野花、小草等丰富的植被世界里, 行走在山石、小河、树林和广阔的田野之间, 与山羊、水牛、小兔、小狗为伴, 这些丰富的自然资源都是他们走向科学世界的起点;他们在祖辈的神话传说中走进梦乡, 在浓郁的风土人情、乡村礼仪和人际交往中长大, 在土地庙、观音寺、家族祠堂中感受神秘与庄严, 这些丰富的人文资源都是他们走向社会、认识社会的开始;他们跟随父辈田间劳作, 帮助妈妈料理生活, 与同伴一起在游戏中模仿成人生活, 这些丰富的生产、生活经验是他们认识世界、探索未知的感性材料。只要我们善于发现、善于利用、善于挖掘, 就会发现乡村社会拥有取之不尽、用之不竭的课程资源, 它们都能进入学校、进入课程、进入课堂, 成为乡村孩子成长的丰富营养。
二、乡村学校开发利用本土课程资源具有深厚的实践基础
我校地处沂蒙山腹地孟良崮下, 乡村孩子尽管不乏自卑、自闭, 但他们从小在玩石子、和泥巴、弄树枝、捡树叶中长大, 当他们面对自己的兴趣和特长时, 他们的自信就会受到激发, 他们的特长就会得到彰显, 他们的个性也能得以张扬。我们以综合实践活动课程为载体, 把课堂搬到大山里, 引导孩子们把生活当作课堂, 把兴趣变成特长。我们领着学生们翻山越岭寻找奇石, 挖掘树根, 捡拾落叶;组织他们集体为奇石命名, 创作根艺, 制作树叶画;引导他们利用泥巴制作小泥塑, 进行美术创作, 等等。
孩子们在广阔的乡村田野里快乐的学习, 快乐的成长, 同时发现生活中的美, 欣赏生活中的美, 继而创造属于自己的美。如我们利用石头树叶做教具, 开展爱国主义教育, 从小进行党史、国史教育, 取得了丰硕的成果。如刘婷婷同学发现了一块像女人小脚的石头, 就给石头起了个名字———老奶奶的小脚, 我们借机让孩子们探究封建社会歧视、残害妇女的历史, 让他们感受到新社会的优越性。尹传奇同学发现了一块酷似中国版图的石头, 如获珍宝, 就给石头起了个名字———中华石, 我们抓住契机, 在各班召开了“祖国在我心中”主题班会, 激发了孩子们爱我中华、勤奋学习、报效祖国的热情。其“中华石”以及由这块石头引发的动人故事, 和学生的感悟体验文章, 都给学生留下了永不磨灭的印象。
三、乡村本土课程资源可以运用到乡村学校教书育人的方方面面
乡村本土课程资源以乡土文化为核心, 是乡村儿童耳熟能详的现实经验。从教育的实际出发, 从儿童的现实生活出发, 因地制宜地挖掘利用本土教育资源, 可以融入到乡村学校人才培养的每一个层面, 促进乡村教育的高质量发展, 尤其是乡村学校的特色化、个性化发展。“通过激活儿童的感性经验和现实基础, 可以促进学科课程的本土化实施;通过学习方式的活动化和学习空间的开放化, 可以促进综合实践活动课程的社区化建设;通过本土文化等课程, 可以促进乡村学校校本课程的个性化建设;通过本土文化的融入和凸显, 可以促进乡村学校校园文化的特色化建设。”[1]乡村学校具有得天独厚的自然资源、人文资源, 与丰富的生产生活实践有着千丝万缕的关系。尤其是沂蒙山区具有悠久的历史、璀璨的文明, 有着独特的文化传统优势、乡风民情特色、自然资源优势和红色资源优势。书中详尽地介绍了利用本土资源丰富学生的语文素养, 走进抽象的数学王国, 创设英语学习的现实情境, 打破科学与生活的层层壁垒, 实现滋养高尚的道德品质。乡村学校的课程实践只有与乡土文化相结合, 才会贴近乡村学生, 亲近乡村学生, 才能与乡村学生的生命融为一体, 真正走进学生的心灵, 获得生机与活力。
我们指导孩子们利用科学课上学到的制作方法, 采集形态万千的动植物标本, 按美术课上学到的知识, 根据自己的审美标准, 拼凑出精美的图案, 制作出数以千计栩栩如生的动植物标本卡, 孩子们不仅收获了成功和喜悦, 还可以将形态各异的标本卡当作礼物送给自己的朋友和客人。
我们还组织孩子们开展了“捏泥塑, 巧制作”活动, 制作了大量惟妙惟肖的泥塑作品。为充分展示孩子们的创新成果, 学校分别创建了“孟良崮奇石、根艺、标本、泥塑”展室。省、市、县有关部门的领导观看了作品后, 都给予了高度评价, 并纷纷为展室题字。
四、乡村本土课程资源的运用形式是灵活多样的
书中提出了“立足课程要素回归本土资源的实践模式”和“立足本土资源挖掘课程价值的实践模式”两个开发利用本土课程资源的基本模式, 具体阐明了乡村学校发挥本土课程资源育人价值的途径。针对本土资源的性质、特点和表现形式, 可以挖掘其帮助学生理解知识技能、拓展知识视野的科学价值;也可以挖掘其帮助学生经历知识的发生、形成过程, 掌握思考的规律与策略的方法论价值;还可以挖掘其激发学生的学习兴趣, 促进学生情感态度与价值观目标实现的情意性价值。
孩子们丰富的想象力和创造力, 来源于生活, 又根植于乡土文化的土壤, 如我校创办的“柳笛”文学社和《柳笛》手抄报, 利用废旧挂历的背面, 自己到皇上寺、孟良崮等实地采访, 于撰稿、编辑、排版、美工于一体, 创办出成千上万散发着浓郁的乡土气息的校报校刊, 激发了孩子们的阅读和写作兴趣, 先后登载学生习作5000余篇, 其中有200多篇被《中华少年》等十几家报刊发表, 有20多篇征文分别获全国、省、市一等奖, 并于2014年在全国校园媒体评选中获全国校报校刊一等奖。
这些来自于乡土, 来源于生活的鲜活实例, 成为乡土特色课程资源的宝贵素材, 在不经意间培养了孩子们的兴趣特长, 拓展了学生动脑动手动口的综合素质。寓能力培养于实践活动之中, 在创新体验中获得成功的喜悦, 在感悟升华中实现自我的健康成长和发展。
总之, 本书依托沂蒙山区的红色资源优势、文化传统优势、乡风民情特色和自然资源优势, 在充分调查研究的基础上, 对乡土课程资源的内容构成、乡村教育内涵的挖掘、利用模式的探讨等方面做出了十分有益的探索和尝试。本书无论在理论的引领, 还是价值的追求, 无论是对学生健康的成长、乡村教师的专业发展, 还是乡村学校的特色化建设, 乃至乡土文化的传承与乡村文明建设, 都必将发挥积极的推动作用。掩卷沉思, 本书事例鲜活, 分析理性, 旁征博引, 道出了来自乡土的本真东西, 令人久久不能忘怀, 使人容易接受。乡村学校固然有其短板, 但也有得天独厚的本土资源, 只要带着发现的眼光, 创新性的开发和利用, 以创新体验教育为载体, 必将产生不可估量的教育能量, 塑造出更多的有用人才。
参考文献
[1]李同胜, 等.乡村学校本土课程资源的开发与利用研究——以沂蒙山区为例[M].北京:教育科学出版社, 2015:43.
[2]陶行知.新旧时代之学生//陶行知教育文集[C]//成都:四川教育出版社, 2005:296.
本土体育资源 篇2
2011-1-
2中国需要什么样的法治
长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。
还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①
②①② 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年3月版，第7页同上，第12页
人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。
本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。
苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。③
法律规避与理性选择
苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。
为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢？因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议，而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。
法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率；也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。
让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。④
⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67页同上，第66页
⑥ 同上，第73页
市场经济与法
长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧
⑨⑧⑨⑩ 同上，第80页同上，第125页
距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。
总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。11
本土化的研究方法
书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上,对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。
公诉制度之本土资源 篇3
关键词：本土资源 文献解读
我国检察制度乃域外移植之结果，[1]晚清到民国时期，主要继受德法日诸国。1949年中国共产党建政，转而取法苏联，检察制度明显带有苏联色彩。自上世纪90年代开始，刑事司法制度转而受英美法系制度影响，庭审方式和程序规则以及证据规则皆有效法，直到现在，论刑事司法制度之改革，仍多以比较方法进行研究，并在此基础上对域外制度加以借鉴。这种比较、借鉴对于完善我国检察制度，其重要性不必赘述。不过，在这一过程中，对于我国自晚清初创检察制度以来已经积累的立法例有所瞩意者不多，这些立法例对于完善现有制度仍具价值，本文即以公诉程序的立法实例来验证这一说法。
晚清与民国时期之公诉程序
我国古代实体法与程序法并无分野，近现代诉讼法立法始于大清刑事民事诉讼法草案，惟其中没有对公诉制度作出规定，不必纳入本文研讨范围。本文以大清《刑事诉讼律（草案）》以及民国时期制定的《刑事诉讼法》以及相关判例加以分析。
一、弹劾主义和公诉制度
晚清立法为“公诉”下的定义为：“公诉乃关于特定人之特定行为断定科刑权之有无及其范围由检察官向审判衙门所行之请求之谓也。”[2]晚清到民国公诉制度，实行弹劾原则和公诉制度，大清《刑事诉讼律（草案）》第256条第1款规定：“审判衙门不得就未受公诉之案件而为审判。但有特别规定者，不在此限。”当时“法院”称“审判衙门”，审判实行不告不理原则，除非有特殊规定，没有公诉就不能开启审判程序。该条第2款规定：“发现被告人别有未受公诉之犯罪，应速知照检察官请求处分。但应急速审理者，得不待检察官之处分，径行审理。”这一规定的立法理由为：“本律采用不告不理之原则，被告人如有未受公诉之犯罪，须先知照检察官，待其起诉与不起诉之处分而断定继续审理与否。然有时须从速审理者，故设但书例外规定以免遗漏。”[3]该规定体现了职权主义的精神，法院发现有没有提起公诉的犯罪，有义务尽快告知检察官请求法院处理，需要法院紧急处理的，法院可以不等检察官请求而径行处理。如今回看，这一规定符合当时的司法需要，现在已经过时了。后来的《刑事诉讼法》已经不再作此规定。
二、审判范围受起诉范围限制
从大清刑事诉讼律草案对于审判范围作出明确规定，确立了审判范围受起诉范围限制的原则。审判范围受起诉范围之限制，体现在两个方面：
一是人的范围的限制，大清《刑事诉讼律（草案）》第257条第1款规定：“公诉之效力不得及于检察官所指被告人以外之人。”不过，该条第2款承前规定：“发现被告人别有未受公诉之共犯，应速知照检察官请求处分。但应紧急审理者。得不待检察官之处分，径行审理。”1928年《刑事诉讼法》第259条：“法院不得就未经起诉之行为审判。”1935年《刑事诉讼法》第245条规定：“起诉之效力不及于检察官所指被告以外之人。”
二是事的范围的限制，大清《刑事诉讼律（草案）》第256条就属于这一规定。民国制定之《刑事诉讼法》延续审判范围受起诉事项的限制，1928年《刑事诉讼法》[4]第260条规定：“起诉之效力，不及于起诉书状所列被告以外之人。”1933年最高法院上字第754号判例谓：“法院不得就未经起诉之行为审判。若对于未受请求之事项，予以审判，即属违法。如甲诬告乙部分，并未经第一审法院检察官起诉求刑，有原起诉书可按。依法自不得迳予论科，致违不告不理之原则。”1935年《刑事诉讼法》第245条规定：“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”
三、提起公诉及其程式
对于公诉条件，大清《刑事诉讼律（草案）》没有作出规定，只规定：“检察官终结侦查或预审处分者，因职权或命令，应提起公诉而请求公判。”值得注意的是，民国制定之《刑事诉讼法》已经就公诉条件作出规定，1928年《刑事诉讼法》第253条规定提起公诉的条件是“足认被告有犯罪嫌疑”，与当下的“犯罪事实清楚，证据确实充分”大为不同：“检察官依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者，应向该管法院起诉。被告所在不明者，亦同。”被告人所在不明，不影响起诉效力。法律同时规定：“犯人不明者，于起诉权消灭前，不得终结侦查。”[5]被告人、证人姓名不明，也不影响起诉效力，《大清刑事诉讼法（草案）》规定：“被告人、证人姓名不明者，应举示年貌及其他特征。”1935年《刑事诉讼法》第230条延续了1928年《刑事诉讼法》规定：“检察官依侦查所得之壮举足认被告有犯罪嫌疑者应提起公诉。”同样规定：“被告之所在不明者，亦应提起公诉。”
提起公诉的程式，以书状为主，言词为辅。大清刑事诉讼律草案规定：“提起公诉应以书状行之。但遇有急速情形，得以言词行之。”1928年《刑事诉讼法》第258条第1款：起诉应以书状为之，记载下列事项：（1）被告之姓名、性别、年龄，及其他足资辨别之特征；（2）犯罪事实、起诉理由，及所犯之法条。起诉实行卷证并送主义，大清《刑事诉讼律（草案）》规定：“提起公诉，应举示被告人姓名、犯罪事实及罪名，并送交可为证据之文件及物。”另外还规定：“逆料起诉后有仍应检证之处所或物及讯问之证人，均逐一举示。”1928年《刑事诉讼法》第258条第2款：“起诉应将该案卷宗及证据物件，一并送交法院。”1935年《刑事诉讼法》第243条规定提起公诉以起诉书为之，并对起诉书之程式作出规定，同时规定：“起诉时应将卷宗及证物一并送交法院。”
四、不起诉及其救济程序
不起诉的条件，法律也明确作出规定。不起诉的情形分为两种：
一为“应不起诉”即绝对不起诉。《刑事诉讼律（草案）》第279条规定有下列情形者不起诉：（1）案件不为罪；（2）判决确定；（3）犯罪后之法律已废止该罪之刑罚；（4）法律全免刑罚；（5）大赦；（6）提起公诉权之时效；（7）被告人亡故；（8）亲告罪无人告诉；（9）亲告罪撤销告诉；（10）案件在审判衙门现行审理及裁判尚未确定；（11）被告人不属中国审判权；（12）被告人不属通常审判衙门审判权。1928年《刑事诉讼法》第244条、1935年《刑事诉讼法》第231条对于“应不起诉”之情形也有类似列举式规定。
二为“得不起诉”即相对不起诉，1928年《刑事诉讼法》第245条规定检察官认为案件具有下列情形者得不起诉：（1）属于初级法院管辖者；（2）情节轻微以不起诉为有实益者；（3）被害人不希望处罚者。1935年《刑事诉讼法》第231条规定“得为不起诉”之情形为：（1）“检察官于刑法第六十一条所列事项认为以不起诉为适当者，得为不起诉之处分。”（2）“被告犯数罪时其一罪已受或应受重刑之判决，检察官认为他罪虽行起诉，于应执行之刑无重大关系者，得为不起诉之处分。”
公诉权之消灭属于绝对不起诉之情形。大清《刑事诉讼律（草案）》第259条规定了提起公诉权消灭之法定情形：（1）被告人亡故；（2）亲告罪撤销其告诉者，但开始第一审辩论后不得撤销；（3）裁判确定；（4）犯罪后之法律已废止该罪之刑罚；（5）法律全免刑罚；（6）大赦；（7）提起公诉权之时效。1928年《刑事诉讼法》第243条也规定了犯罪之起诉权消灭的法定情形：（1）时效已满期者；（2）曾经判决确定者；（3）曾经大赦者；（4）犯罪后之法律已废止其刑罚者；（5）告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回者；（6）被告已死亡者。
对于不起诉，“应制作处分书，叙述事实上及法律上之理由。”[6]不起诉之送达，法律也作出明确规定，1928年《刑事诉讼法》第247条规定：“不起诉之处分书，应以正本送达于被告及告诉人。”不起诉书之送达，自处分后至迟不得逾7日。起诉案件的起诉书制作与送达与不起诉相同。[7]（1928年《刑事诉讼法》第256条）1935年《刑事诉讼法》第234条规定不起诉应制作处分书叙述其理由，并送达告诉人及被告，还规定送达期间为“自书记官接受处分书原本之日起不得逾五日”。
民国《刑事诉讼法》规定了不起诉之救济程序，可称完备。告诉人接到不起诉处分书后如果不服不起诉理由有权向作出处分决定的原检察官申请再议，该法第248条规定：“告诉人接受不起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经由原检察官声请再议。原检察官认为声请有理由者，应撤销其处分，继续侦查或起诉。”如果原检察官维持原来的决定，应当提交上级检察机关首长审查，颇类似于现在的不起诉复核制度，“原检察官认为声请无理由者，应将该案卷宗及证据物件送交上级法院首席检察官。”[8]当时实行检法合署制，检察机关附设法院之内，检察机关的首长为首席检察官，首席检察官即后来的检察长，当时没有检察长官职。该法第249条：“地方或高等法院管辖案件，其声请再议，除依前条规定外，原法院首席检察官得于送交上级法院首席检察官以前，指定其他检察官再行侦查。”“前项侦查，系维持原不起诉之处分者，应依前条第3项之规定，送交上级法院首席检察官。”上级法院首席检察官审查后作出如下处理：（1）认为声请无理由者，应驳回之；（2）其声请有理由者，应分别为下列处分：侦查处分未完备者，命令下级检察官续行侦查；侦查处分已完备者，命令下级检察官起诉。1935年《刑事诉讼法》第235条规定：“告诉人接受不起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经由原检察官向直接上级法院首席检察官声请再议。”该法第236条规定：“再议之声请，原检察官认为有理由者，应撤销其处分书，继续侦查或起诉。”同时规定：“原检察官认为声请无理由者，应即将该案卷宗及证物送交上级法院首席检察官或检察长。”此外，还规定：“声请已逾前条之期间者，应驳回之。”1935年《刑事诉讼法》第237条规定就上级首席检察官或检察长对再议声请的审查处理作出规定。
不起诉的效力体现在三个方面：一是对于在押者应解除羁押，但规定有例外情形。1928年《刑事诉讼法》第251条：“羁押之被告，受不起诉之处分者，以撤销押票论。但再议期限内及声请再议中，遇有必要情形，得命羁押之。”1935年《刑事诉讼法》第238条第1款规定：“羁押之被告受不起诉之处分者，视为撤销羁押，但再议期间或声请再议中，得命具保或责付。遇有必要情形，并得命继续羁押之。”二是对于冻结、扣押的财物应解除扣押、冻结，除非有其他情况。1928年《刑事诉讼法》第251条规定：“扣押之物件，应即发还。但应没收或为侦查他罪或他被告之用者，不在此限。” 1935年《刑事诉讼法》第238条第2款规定：“为不起诉之处分者，扣押物应即发还。但应没收或为侦查他罪或他被告之用应存留者，不在此限。”三是终结诉讼程序。诉讼程序终结后，没有新的事实和证据不得对同一案件再行起诉，1928年《刑事诉讼法》第252条：“不起诉之案件，非发现新事实或新证据者，不得对于同一案件再行起诉。”1935年《刑事诉讼法》第239条规定不起诉处分已确定者，非发现新事实或新证据者，或者特定的得为再审原因之情形者，不得对于同一案件再行起诉。”
五、并案起诉和追加起诉
对于牵连案件，法律规定并案起诉，此为诉之合并。1928年《刑事诉讼法》第255条规定：“牵连案件，由二以上之检察官分别侦查者，得经各该检察官之同意，由其中一检察官，并案起诉。”1935年《刑事诉讼法》第244条规定：“于第一审辩论终结前，得就与本案相牵连之犯罪或本罪之诬告罪追加起诉。”
六、撤回起诉
公诉提起后实行变更原则，允许撤回起诉。对于撤回起诉，大清《刑事诉讼律（草案）》称为撤销公诉，第258条规定：“公诉在未开始第一审辩论前，得撤销之。”当时规定之撤回起诉的时间节点是“第一审辩论前”。1928年《刑事诉讼法》第264条第1款规定：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。”允许撤回起诉的时间节点提前至“第一审审判开始前”。1935年《刑事诉讼法》第248条规定第1款规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第2款规定：“撤回起诉应提出撤回书叙述理由。”
值得注意的是，1935年《刑事诉讼法》第249条明确规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”1931年《司法院院字第（523）号》解释称：“起诉经撤回后，毋庸再为不起诉处分。上级首席检察官因声请再议，命令起诉为违法，下级法院检察官依之起诉，法院应为不受理之判决。” （同年《司法院院字第528号》判解又称：“检察官撤回公诉，毋庸制作不起诉处分书再行送达。”
我国1928年《刑事诉讼法》第264条规定得不留余地：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。起诉经撤回后，不得再行起诉。”这一绝对条款在1935年得到修改，参照不起诉处分规定，非有如下情形之一，不得对于同一案件再行起诉：（一）发现新事实或新证据者。（二）具有如下再审事由者：原决定所凭之证物已证明其为伪造或变造者；原决定所凭之证言、鉴定或通译已证明其为虚伪；原决定所凭之法院裁判已经确定裁判变更者；参与侦查或起诉之检察官，因该案件犯职务上之罪已经证明者，或因该案件违法失职已受惩戒处分，足以影响原判决定者。
七、附条件之起诉
民国时期刑事诉讼法规定了附条件之起诉，分为两种情况：一是一罪是否成立以他罪为断。1928年《刑事诉讼法》第262条规定：“一罪是否成立，以他罪为断，而他罪已经起诉者，检察官于该一罪起诉时，应声明其起诉以他罪之成立为条件。”同时规定：“前项情形，其一罪起诉在前者，法院于他罪判决确定前，应停止其审判。”二是犯罪是否成立及刑罚应否免除，以民事法律关系为断。1928年《刑事诉讼法》第263条规定：“犯罪是否成立及刑罚应否免除，以民事法律关系为断，而民事已经起诉者，检察官于该罪起诉时，应声明其起诉以民事之裁判为条件。”同时规定：“前项情形，其刑事起诉在前者，法院于民事裁判前，应停止其审判。”我国当代司法有一惯常做法，即“先刑后民”，但司法案件纷繁复杂，非先刑后民所能圆满解决，有的刑民并行不悖，有的需要“先民后刑”。我国1928年《刑事诉讼法》已经就后一种情况在刑事诉讼中的诉讼中止作出了明确规定。
反思与借鉴
我国法律自晚清转而学习欧陆及日本，积几十年之功，已经颇具规模。这一进程因新中国建立发生重大转向，后来学习苏联法制又有临沧海而取一勺饮之感，随后法律之现代化进程更因“文化大革命”而中辍，其间断崖何止一处。如今重新建构刑事诉讼制度，对于欧风美雨多所研究和借鉴，对于晚清与民国时期已经有的立法例，倒鲜有人予以重视，这些立法例凝聚了前人之智慧与眼光，是自觉选择域外制度为本国服务的结果，诚为刑事诉讼法制发展之本土资源，然乏人重视，资源浪费以至于此，殊觉可惜。
其实，《刑事诉讼法》修正，可以参照、借鉴晚清与民国时期刑事诉讼法制之处不少。从晚清与民国时期刑事诉讼立法例看，当时引入德日刑事诉讼法律和学说，颇为用心，几十年累积不少判例，法律规定结合判例，对于当代刑事诉讼有启发乃至借鉴作用的内容不少。如我国自大清《刑事诉讼律（草案）》已经在《刑事诉讼法》中确立撤回起诉制度，反观我国当代《刑事诉讼法》，却无此规定。最高人民法院发布的《关于适用〈刑事诉讼法〉的司法解释》和最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》，虽然规定了撤回起诉制度，但既无时间节点限制，也未意识到撤回起诉具有终结诉讼程序之效力，可知旧中国刑事诉讼中已有的法律规定和相关判例，更符合司法规律和诉讼原理，值得认真研究。
从晚清和民国公诉程序看，当代《刑事诉讼法》有若干可借鉴之处，相信读者从上文列举的法律规定和判例内容中已经可以得出结论。
注释：
[1]我国之检察制度源于1906年（清光绪三十二年），迨无疑义。是年9月，清廷的军机处、法部、大理院会奏“远师法德，近仿东瀛”，将法官定名为“推事”。“推事”一词作为法官称谓，从晚清到我国台湾地区，一直沿用到1985年。1906年确定法官定名之外，同时设立检察官职。沈家本托古改制，称“司直官称，亦缘古制，惟名义近于台谏，拟改总司直为总检察厅丞；改司直为检察官。”后人不察，大上其当，以为检察制度自古有之，其实不然。
[2]《现行六法全书（第19册）》，上海会文堂书局1932年版，第47页。
[3]同[2]。
[4]民国17年7月28日国民政府公布：同年9月1日施行《刑事诉讼法》。
[5]1928年《刑事诉讼法》第248条。
[6]同[5]，第246条。
[7]同[5]，第256条。
《法治及其本土资源》读后感 篇4
《法治及其本土资源》读后感
《法治及其本土资源》可谓是近十年中国法理学界乃至法学界最具影响力，最具争议性的著作。作为学术理论著作，它却一度名列畅销书排行榜，不仅成为法学学子课外必读的著作，专家学者著述立作的参考，也被关心中国法治建设的大众读者竟相捧读。一本学术著作，尤其是法学著作，能够受到如此高的礼遇，在中国知识界实属罕见。畅销书的流行，大多是因为媚俗，而它，却恰恰相反；深刻，促成了它在读者当中巨大的生命力，塑造了它在理论上持久的影响力，成就它在法治实践过程中的强劲的渗透力。 变革中的社会终究逃脱不了文化多元所导到的种种不幸。中国法治进程例外。在传统与变革之争中，人们往往以外在的现象为准则判断优劣，而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中，人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣，而没有看到他们的本土资源。中国是没有文艺复兴的，理性渠道的诉求习惯在中国是极少的。从而使我们开始彷徨，于是我们开始反思，然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的.理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”。正是在此背景下，苏力用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。 全书从变法模式的讨论提出问题----如何建设中国的法治，从而反思法律的功能，进而提出其意见。从《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》和《法律规避和法律多元》我们看到的是文化多元而导致的法律多元在现实中对法治进程的某种阻碍或不谐调。这种阻碍往往被人们谁为只有时间才可消除，而忽视其对这种阻力产生的原因---------其价值预设------西方法治文化优于中国本土文化。从而建立文化价值等级秩序，而这种预设不可避免地也把问题的解决可能性全交付于时间，而非人。苏力运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低（赵晓力语）。从而推翻了前述之价值预设，从而提出其解决方案。在知识平面化的前提下提出两种知识的沟通“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并希冀中国法学家们：“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻”。开发民族资源 呼唤本土文化 篇5
下面，我就结合民歌《太湖美》活动开展的体会，谈自己在民歌资源利用方面的启示。
一、在欣赏中感受民歌带来的视觉美
《太湖美》在江南是一首家喻户晓的歌曲，它于2002年被定为无锡市市歌。歌曲描绘了太湖两岸优美的自然风光、丰盛的物产，歌颂了党的恩情，在它的指导下，人民辛勤劳动，太湖两岸连年丰收。为了帮助幼儿理解歌曲内容，我借助图片与视频创设与歌曲内容相适应的具体场景和氛围，以引起幼儿发自内心的情感体会和独特的见解。
活动一开始，我出示一大张太湖湖面的图片，孩子们一看到都忍不住叫起来“好美啊”。教师自然地追问：“这么美的地方就在我们身边，你知道这是哪里呢？”很自然的他们联想到了太湖，“老师，我知道是东太湖，我去过的。”“是的，是太湖，我也去过，那里很漂亮的……” 幼儿在视觉冲击下很快联想到昔日看到过的太湖美景，我们很快就进入了活动主题。在欣赏歌曲后让幼儿说说歌词内容时，根据幼儿的回答我出示相应的图谱，所出示的图谱也是一张张实景的照片，并把照片展示在太湖的背景图中，让幼儿在欣赏太湖美景，了解与太湖相关的其他知识的同时也记住了歌词内容。在熟悉了歌詞后，我又让幼儿欣赏《太湖美》歌曲的MTV，在优美的歌声中那一幅幅动态的太湖美景，留给孩子们的印象更深刻了，也易引发他们的情感共鸣。
民歌是具有地方特色的歌曲形式，歌词所表达的内容对幼儿来说理解起来有一定的难度，所以借助图片、视频等把歌曲内容形象化、具体化，有助于激发幼儿的学习兴趣，从他们开心的笑声和专注的神情中可以看到他们的兴趣很高，在这样的积极状态下我们的活动就能顺利拉开帷幕。
二、在倾听中感受民歌带来的韵律美
倾听是学习知识的前提和基础，音乐作为听觉艺术，倾听就尤为重要。无论是歌唱活动、欣赏活动还是韵律活动都需要建立在聆听的基础上，如果不会聆听，就不能很好表现整个艺术作品。“倾听”是一种有意识地听，是带有注意的“留神地听”。在这样的状态下，幼儿能快速熟悉音乐，了解歌词。在视觉、听觉的美的感受中，大大激发了他们的表现欲望。在教师指导下幼儿对歌曲的情绪、节奏、表现的内容等有初步了解。
民歌《太湖美》是一首旋律舒缓、优美动听的歌曲。之前视觉上的冲击，让幼儿对太湖有了初步的印象，在第一遍欣赏歌曲时，我没有出示任何辅助材料，而是要求幼儿静下心来或闭上眼睛用心聆听，并充分发挥想象，“你好像看到了太湖的什么？”听后引导幼儿说说：歌曲听上去感觉如何？让幼儿重点感受歌曲中柔美略带欢快的情感。接下来提问：你们听到了什么？幼儿还不能完整说出歌词，教师马上引入下一环节，“歌曲有点难，为了帮助小朋友听得更清楚，下面请大家一边听一边看图画，仔细听听歌中唱了什么？又是怎么唱的？”让幼儿第二次倾听音乐，此时加入视频，他们边听边欣赏图片。在视觉、听觉双重感官下感受歌曲，加深了幼儿对歌曲旋律的印象。民歌优美的旋律深深地感染了幼儿，激发了他们强烈的倾听、学唱的欲望。此外在倾听的过程中，教师也都提前预设问题，让他们带着问题去倾听，这有助于幼儿对歌词的了解，从而加快他们对歌曲的理解。
三、在表现中感受民歌带来的整体美
心理学指出，个体在认识过程中开放的感知通道越多，个体对认识对象的体验就越细致、越丰富，理解也就越全面、越深刻。这意味着在音乐感受与鉴赏教学中，仅仅用听觉、视觉是不够的，还必须恰当地采用直观的教学方法，借助听觉以外的其它感官通道，并发挥听觉与其他感觉的联合作用，共同参与到音乐欣赏活动中去。
活动中请幼儿看图谱完整倾听歌曲时，大部分人已经忍不住哼唱起来，虽然曲调不是很正确，可是他们却沉浸在这种美的意境中;身体也不自觉地跟着音乐摆动起来。在情感处理时，我简单引导“我们要用怎样的声音歌唱时”，幼儿直接说：要用优美、舒缓的声音来歌唱。明确要求后大家看着视频、跟着音乐努力用好听的声音、温柔的动作表现，并且大部分幼儿哼唱得还真不错。在引导幼儿用动作表现歌曲时，我发现他们随着音乐变换着手臂和身体的动作，动作都是柔柔的、舒展的，我预先准备好的动作都没有用上，就直接模仿他们的动作，幼儿看到老师学了自己的动作更加积极表现。活动延伸中，孩子们都积极参与到“民歌大舞台”中，连男孩子也在那边唱着、舞着……
幼儿在欣赏《太湖美》的歌曲时，会感到舒服、柔美、愉快等情绪，在不知不觉中会伴随着音乐的节奏而哼唱起来，身体不自觉地摆动起来，通过这些方式来表达自己对音乐的理解。在乐曲的旋律与幼儿身体动作律动的相互融合中形成他们良好的音乐感，通过将音乐与运动相结合的学习形式，让幼儿把对乐曲的体验转化为具体的动作、节奏。在歌曲声中幼儿自然地随音乐唱着、舞着……歌声是那么甜美，动作是那样柔美，这真是一种美的享受。
“幼儿的艺术教育要真正回归儿童生活，要有民族性”，而儿童生活非常切实地根植于他所处的文化土壤，每一个地域所特有的民俗风情潜移默化地影响着一个人的人格，是不可多得的教育资源，音乐教育更是如此，音乐教育呼唤本土文化。民歌资源的开发利用，让幼儿在美的享受中，不仅得到了艺术的感染，激发了自我表现的强烈欲望，还了解了中国不同地方的风土人情，激发了幼儿热爱家乡、热爱祖国的情感。
法治的本土资源之探寻 篇6
关键词:本土资源;传统法制;现实生活
中图分类号:D903 文献标识码:A 文章编号:1000-8136(2009)33-0063-02
1本土资源的内涵
本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源。我们这里的本土资源特指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。
在《辭海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等资源。穿越五千年中华法治文明史,“中国没有法治的传统,但是确实有法治的本土资源”。那么,我国又有哪些法治的本土资源呢?
2中国传统法制中的本土资源
仔细翻阅中国法制史,我们的传统法制中蕴涵着丰富的法治营养,许多科学的立法技术和具体规范对当下的法制建设有着非常现实的借鉴意义。
2.1唐律中的自首制度
谈到中国古代发达的立法技术,莫过于唐律。唐律科条简要,宽简适中,结构严谨,为举世所公认。唐律全面系统地发展了传统刑法的自首制度。首先,严格区分了自首与自新:以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则,对分化犯罪团伙及减轻犯罪后果起着促进作用。其次,自首又细分为“自首不实”与“自首不尽”。自首不彻底的叫“自首不实”;对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。如此精致、细腻的规定,对我们今天刑法中的自首制度有着很强的借鉴意义。此外,为防止官吏滥用比附,唐律用精确的语言规定了在法无明文规定的情况下,官吏故意与过失的处理办法;在承袭前代法治成果的基础上,进一步明确了公、私罪,故意、过失的概念,并规定了恰当的量刑标准等等,这些都体现了唐律无与伦比的立法技术并对我们的法制建设提供了有益的借鉴。
2.2“五听”诉讼制度
中国古代的“五听”诉讼制度发端于奴隶制的周朝,后为封建社会历朝历代承继并发展,显示了其顽强的生命力。“五听”诉讼制度是指古代法官判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉来判断其陈述真伪的五种方式。所谓“五听”,其具体内容是:辞听,听当事人的陈述,若理屈则言语错乱;色听,观察当事人的表情,如理亏就会面红耳赤;气听,听当事人陈述时的呼吸,如无理就会紧张得喘息;耳听,审查当事人听觉反应,如无理就会紧张得听不清话;目听,观察当事人的眼睛,无理就会失神。这充分说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。“以古为鉴,可以知隆替”,“五听”诉讼制度总结了审判实践中一些十分有益的经验,其内容包含着一些合乎审讯学、心理学和逻辑学的科学成分,可以为我们今天的诉讼制度建设提供借鉴。
3中国现实生活中非制度和制度的本土资源
3.1习惯、惯例
习惯、惯例作为传统的民间法律规范的重要表现形式,无论是过去还是现在都已经并将继续潜移默化地影响、约束着人们的日常行为。在传统中国和现代中国,这种民间法律规范都普遍地存在着。作为人们社会生活中的“活的法律”,习惯、惯例像一种人文景观一样,从南到北,自东泊西。它们虽形态各异,但却能深深扎根于民间社会。对民间来说,长期受习惯、惯例氛围的熏陶,似乎天生就对其有着一种挥之不去的情结。严格说来,这种民间法律规范并不是“法律”,但是却无法否认它对整个社会,特别是对日常生活领域的实际影响。笔者来自农村,有一次回家曾遇到这样一件事情:当时,我家要出卖一处不动产,父亲让我起草一个文件,我就联系自己所学知识首先拟订了一份合同,但是,当事人包括我父亲在内均不认可。他们认为在农村应当用另一种形式——文约。于是,我就按照他们认可的方式把合同改成了文约。由此,笔者隐约感觉到了作为民间规范的习惯、惯例在民间社会中具有不可替代的影响力,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。”
3.2调制解度
现代调解制度建立在自愿、合意的基础之上,以平等、自由、效率为价值取向,体现了现代法律的基本精神,也体现了公民对现代法律制度的价值选择。自愿、合意是其基本原则,主要包括两个方面:一是在诉讼程序上,是否采取调解的方式解决纠纷,由当事人自主决定即当事人有程序选择权。当事人拒绝法院调解的,法院不得强迫当事人接受调解。二是在实体上,调解是否可以达成协议完全由当事人决定,不得强迫。在现代社会,“以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果,这种自由是一种‘积极的自由’”。通过调解解决纠纷,无论是对于国家还是对于当事人来说都是一种富有效率的纠纷解决方式。对于国家来说,可以不投入或者少投入司法资源;对于当事人来说,可以花较少的时间、费用、精力而获得纠纷的完满解决。
注 释
1 刘大生.从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2001(3):100
2 朱苏力.秋菊的困惑和山杠爷的悲剧[EB/OL],2004.12.15
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662
3 刘 敏.论现代法院调解制度[J].社会科学研究,2001(5):95～100
参考文献
1 朱苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996
2 公丕祥.法制现代化的挑战[M].武汉大学出版社,2006
3 何勤华.法的移植与法的本土化[C].法律出版社,2001
4 张晋藩.二十世纪中国法治回眸[M].法律出版社,1998
Government by Law Native Place Resources
Hao Dongsheng,Wang Xiaoman,Cui Yongqing
Abstract: The article had inquired about in our traditional legal system neutral real life is containing the rich government by law nutrition, mainly includes in Tang Lv to surrender the system, “five tins” the lawsuit system as well as the custom, the convention and the mediation system and so on.