制度本土化（精选8篇）
制度本土化 篇1
一、宽恕制度含义的界定
宽恕制度是指通过减免卡特尔成员的相关责任来吸引卡特尔成员主动投案和揭发他人违法事实的一项制度。宽恕制度发端于美国, 称为Amnesty Program, 可以译成“赦免”, 包括赦免刑事责任。欧盟使用的是“Liniency Program”, 主要是减轻或免除行政责任, 笔者倾向于使用“宽恕”, 因为宽恕既包含了行政责任的减免, 也给刑事责任的减免留下了余地。
二、宽恕制度的意义
首先, 降低打击卡特尔的成本, 并提高效率。宽恕制度是针对卡特尔的隐蔽性而特别设计的一种规则体系, 它鼓励卡特尔成员向执法机构自首, 向反垄断法执法机构供述卡特尔内情, 充当揭发其他卡特尔成员的告密者, 充分配合执法机构开展调查, 从卡特尔内部寻找揭露卡特尔的突破口, 从而节约了执法者收集证据的时间, 降低了法律实施的直接成本。
其次, 能够获得充分信息, 以彻底瓦解卡特尔, 并使卡特尔很难再重新实施。卡特尔的形式变得越来越灵活, 往往不会有书面化的证据, 这给打击卡特尔带来了巨大的举证困难。而申请者提供的信息往往会比较全面和完整, 这有利于彻底瓦解卡特尔组织, 有效维护竞争。其他成员因为申请者的告密而很难再轻易相信竞争对手的“诚意”, 因此大大降低了重新实施卡特尔的可能性。
再次, 保留申请者的民事责任, 维护其他受害者合法权益的目的。从宽处理制度只能减免申请者公法上的责任 (包括刑事责任和行政责任) , 无法减免民事法律责任。因为公法责任与私法责任的性质不同, 公法责任具有惩罚性而民事责任则以补偿性为主, 卡特尔成员的自首和揭发行为可降抵其应受惩罚性, 但不应因此剥夺利益受到损害的私法主体追究申请者民事责任的权利。但是, 对于民事责任的追究要符合法律的相关规定, 不能变相地将减免的公法责任转化为民事责任, 这样就与宽恕制度的设立原则背道而驰了。
三、国外经验介绍
(一) 欧盟。
欧共体最早在1996年颁布《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》, 历经2002年和2006年修改, 已经形成了包括启动、证据、条件、程序、免除罚款和减少罚款的区分、公司声明等相对完善的制度体系。
1996年《通知》的内容相对较为简单, 也缺乏透明性和可预见性。随着竞争执法经验的不断丰富和对宽恕制度认识的不断加深, 从2002年2月14日到2005年底这段时期内, 在2002年《通知》的指导下, 共收到167个宽恕申请。其中, 87个申请免于罚款, 拒绝或者决定不做进一步处理的有23个申请, 对超过13个申请作了进一步审查。
2006年重新修订了《通知》, 在立法价值选择、减免条件、申请程序等方面都发生了较大的变化。新的修订包含了5个部分, 将减免条件和相关程序更加具体化, 加强了透明性, 更加有利于鼓励卡特尔成员向委员会提出申请;另外, 登记制度和公司声明等新制度的建立更加强了对申请者的保护。
(二) 韩国。
韩国宽恕制度的建立也经历了一个不断完善的过程。1997年刚刚引入宽恕制度时, 宽恕的范围非常狭窄, 仅限于在公平交易委员会开始调查前进行申请的经营者, 缺少具体的程序规则, 事实上, 基本没有起到打击卡特尔的作用。2001年韩国对宽恕制度进行了一些改革, 在一定程度上促进了宽恕制度的运用, 但是由于缺乏程序规则, 对秘密信息保护不够, 公平交易委员会自由裁量权过大等自身缺陷, 公平交易委员会每年只能收到几个申请。
2005年韩国进行了较为彻底的改革, 主要规定了以下几点:1、自动豁免:明文规定第一位申请者100%豁免, 第二位申请者豁免30%, 这样取消了公平交易委员会的处理权, 并让申请者有一个确定的合理预期。2、引入程序规则, 明确规定了必需的文件和程序, 有利于申请者了解能否申请以及需要提供什么文件。3、加强了对秘密信息的保护, 将原来的通知级变为政令级。经过2005年的改革, 宽恕申请出现了戏剧性的增长:从2005年至今不到3年的时间里共有23个案件, 平均每年7个, 罚款数额也出现了几何增长, 仅2007年一年, 利用宽恕制度获得的罚款额就占到总罚款额的73%。 (表1)
2007年韩国又进行了一次修订, 进一步加强了对秘密信息的保护, 由原来的政令级变为法律级, 并且规定只有当申请人同意或者诉讼需要时才向第三方开放。放宽了对第二位申请人的豁免程度, 由原来的30%提高到50%;另外, 规定强迫他人实施卡特尔行为的将得不到豁免。
四、我国立法建议
我国《反垄断法》第46条第二款规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”, 但是该条款的规定过于粗略, 其作用也只不过在于为“反垄断委员会”制定具体的反垄断宽恕制度提供了法律上的依据。在具体实施过程中还要完善以下几点内容:
(一) 增强确定性和保密性。
首先, 必须确定申请者的性质以及相应的宽恕程度, 区分第一申请者和第二申请者, 进而确定各自不同的减免程度, 或者减轻责任, 或者免除责任。如果是减轻责任, 还需要明确减轻的程度。如韩国明文规定第一位申请者100%豁免, 第二位申请者豁免30%, 以鼓励调查中的卡特尔成员主动提供证据。其次, 应加强保密措施, 切实保护举报者的安全。特别是针对我国行业协会牵头搞卡特尔的行为, 如果不对申请者进行严密的保护, 则会让申请者刚刚逃脱反垄断法的豁免, 却又受到来自本行业事实上更为严厉的经济制裁, 这样会极大地挫败申请者的积极性。
(二) 区分企业与个人的责任。
我国的反垄断法还没有规定个人的刑事责任。现实当中的卡特尔成员多为大型企业, 而企业加入卡特尔的决策是由经营管理人员做出的。我国《反垄断法》没有规定卡特尔成员的决策者本人的行政责任, 这使得自然人几乎总是可以躲在企业组织形式的背后, 免于承担反垄断法律责任。但是, 为了有效地打击垄断行为, 加强刑事责任的追究是一种国际趋势。因此, 应该在使用宽恕制度时明确区分对经营者的豁免与对个人的豁免。
(三) 严厉的惩罚机制作为配套设施。
根据《反垄断法》第四十六条的规定, 对卡特尔成员没收违法所得, 并处不超过上一年度销售额10%的罚款, 达成但尚未实施卡特尔协议的, 罚款不超过五十万元。这种责任设置对于那些财大气粗的行业垄断者缺乏威慑力。我国反垄断行政法律责任的薄弱、自然人对企业参与卡特尔责任的豁免, 使反垄断从宽处理制度提供的责任减免无法对卡特尔成员构成诱因。
制度本土化 篇2
从管理意义上讲，MBO是对现代企业制度，所有权与经营权相分离的委托――代理关系的反叛，因为其追求的是一种所有权和经营权的相对集中。但是从另一个角度来看，由于经理层对公司进行收购后，实现了对决策控制权、剩余控制权和剩余索取权的接管，而不只是纯粹担任股东的“代理人”的角色。对公司而言，则可以降低代理成本，减少对经理人权力的约束。因此，MBO实际上是对过度分权导致代理成本过大的一种矫正。
在中国，由于国有和绝大多数集体企业长期以来存在“所有者缺位现象”，产权不明晰，而且企业的经营管理层的管理才能一直不能得到应有的有效回报，激励严重不足。因此，MBO作为降低代理成本的有效工具，对于中国企业的发展有着特别重要的意义。
党的十六大报告中有关保护私有财产的提法更是让MBO炙手可热。业内人士分析，十六大报告中有关“保护合法劳动收入和合法的非劳动收入”的提法实际上解决了MBO操作过程中的诸多难题：比如是否应当按管理层对企业的贡献给予部分股份？管理层的技术、管理智慧是否能够真正以资本进行度量？又如管理层以低于每股净资产值收购上市公司股权是否合理等。
10月8日中国证监会颁布《上市公司收购管理办法》中，首次对管理层收购问题做出了相应的规定，指出：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。”自此，一直暗流涌动的MBO（管理层收购）越来越多地走上前台，成为市场中关注的焦点。
有分析认为，目前国内至少有100多家上市公司正在酝酿实施MBO；有统计显示，境内上市公司管理层持股比例仅为0.017%，与美国上市公司CEO平均持股2.7%相比还有很大空间；于是，有专家大胆预言：将成为中国各类企业的“MBO年”。
然而，伴随着MBO日益火爆的，并不都是赞美，更多的时候是愈演愈烈的争论，乃至尖锐无情的批评。对收购价格的公正性、收购资金来源的合法性等等，资本市场上早就充满了质疑之声；而随着有些实施公司业绩令人失望的亮相，本来各方都期许其能推动业绩增长的效果，也成了一个未知数。人们担心的是，在MBO实施过程中，如果缺乏相关利益群体的监督，很容易形成新的“一股独大”现象。作为大股东的管理者，在个人利益与公司利益出现不一致时，轻则可能损害公司或其他投资者的利益，极端者甚至会成为掏空或挤占上市公司资产和利润的工具。
因此，如何使得在国外公司治理中起着重要作用的MBO尽快本土化并发挥重要的积极作用将是一个极其重要的亟待解决的问题。详细地剖析案例，研究存在的问题及需要采取的对策，将不失为一种非常有益的方法。
胜利股份MBO案例分析
207月23日，胜利投资成立，注册资本1.1亿元。该公司股东为43名自然人，由胜利股份、胜利股份第一大股东胜邦企业投资集团和第三大股东胜利集团的中、高级管理层组成。其中徐建国等6人各持股350万股，为并列第一大股东。
年7月24日，胜利集团与胜利投资签订股权转让协议，2002年9月18日签署补充协议，将其代山东省国有资产管理办公室持有的胜利股份国家股1641万股（占总股本的6.85%）转让给后者，转让价格为胜利股份2002年中报每股净资产2.27元。
2002年9月17日，公司公告称，山东省政府已批复同意上述股权转让。
2002年11月12日，公司公告称，上述股权转让已得到财政部批准；胜邦集团与胜利投资于2002年11月10日签订股权转让协议，将其持有的胜利股份法人股2589万股（占总股本的10.8%）转让给后者，转让价格为胜利股份2002年中报每股净资产2.27元。股权转让完成后，胜利投资将持有胜利股份股权4229.71万股（占总股本的17.65%），成为胜利股份新的第一大股东。胜邦集团尚持有胜利股份流通股1559万股（占总股本的6.5%），成为胜利股份第三大股东。
相比其他上市公司国有股转让漫长的审批过程，胜利股份MBO中涉及的国有股转让从申请到批复仅三个多月，这对整个收购过程几乎是“一剑定乾坤”。之所以这样顺利，据介绍，一是其涉及的国有股数量和比例都不高；二是山东省相关政府部门的支持。初那场胜邦集团与广州通百惠之间展开的胜利股份股权之争记忆犹新，地方政府和公司深刻体会到，股权相对分散未必是件好事，反而一不小心就容易陷入股权纷争的旋涡，影响公司正常发展，对政府部门来说也不利于保住当地上市资源。所以收购运作伊始，就得到了地方政府的鼓励和支持。
公司同样希望股权稳定并提高反收购能力，董事长隋立祖对收购目的的解释是：首先是保持公司股权稳定，这样才能保证公司的发展方向不会改变，时下经常出现的上市公司大股东频繁易主，大多并不能将企业带入阳光地带，反而将其推向混乱的泥沼；其次，把打工的变成股东，公司要长远发展，就必须建立一种长期有效的激励机制。
正是由于政府、企业、管理层达成共识，胜利股份MBO才一路绿灯，在众多等待审批的公司中得以脱颖而出。
据披露，收购资金9601万元由胜利投资以注册资本金支付，而胜利投资1.1亿元的注册资本由其43名自然人股东以现金出资，自筹解决。这样一笔巨资，如果都依靠胜利投资43名股东个人自筹，可能性非常小。那么有否借助债务融资，如果有，谁来提供资金？公司不曾披露。当然，由于目前国内现行的制度障碍，使得MBO融资往往需要绕道而行，当事人如履薄冰、小心翼翼，谨慎低调成为必然的选择。这于情理可以理解，但于原则却不能允许。
MBO本土化存在的问题
上市公司实施MBO的积极意义自不待
言，小而言之可以调动公司管理层的积极性，完善公司法人治理结构，大而言之可以盘活大量国有存量资产，甚至可能成为国退民进、促进国企购并重组的重要渠道之一。但从几年来国内上市公司实施或拟实施MBO的方案与相关构想来看，还存在不少不规范、不完善之处，主要表现为转让股份的定价、公司管理层的融资渠道以及公司的`后续发展等方面。国内上市公司实施MBO时均是收购不流通的国有股或法人股，定价时则大多低于每股净资产，与流通股价格差距更大，这样，公司管理层获得绝对或相对控股权所需的代价之小可能令其它股东感到有失公平。同时，其中涉及资产评估、办理股权转让时缺乏足够的透明度，也给股民以公司管理层可能占了大便宜的印象。由于收购资金动辄需要数千万乃至数亿元，以中国目前的收入状况，公司管理层势必寻找合适的融资渠道，他们会不会与融资方合谋、为了一己之利而挪用或掏空上市公司的资产呢？又有什么有效的制度去约束与监督这种行为？联想到几年来个别公司高管与场外庄家合谋炒作股票以获取暴利的行为，对此存疑应该说是正常和理性的。MBO本土化过程中存在的问题主要有以下几点。
1、现有的MBO信息披露缺乏及时性和有效性
目前已经实施了MBO的上市公司的信息披露尤其是交易价格等重要信息没有得到及时地披露，也有的公司以变相的方式完成了管理层收购后没有将事件的实质披露给投资者。这主要包括以下三方面内容：其一，对收购人的股权构成、对上市公司的间接控股情况没有详细披露的约束；其二，对MBO的购股资金来源没有披露。几乎所有的MBO都是采用杠杆收购，而资金来源决定着管理层在未来几年内资金压力的大小，从而直接影响管理层对上市公司的决策。而国内现有几例MBO全部披露为自有资金，没有一家披露下一层的融资借贷关系；其三，对MBO的还款方式没有披露。就胜利股份今年前三季度每股6分钱的盈利情况来看，其只凭借每年的股权分红将没有能力偿还借款，那么他们的还款计划是什么，会不会影响上市公司，不得而知。
2、购股价格合理性值得怀疑
规范意义上的管理层收购是一种市场行为，收购价格由收购者和目标公司进行谈判来确定，基本上能反映股票的市场价值。在我国，一方面由于股票市场还不能正确反映股票的价值；另一方面国有公司所有者缺位，形成内部人控制，由内部人来进行收购，很难保证转让价格的合理性。从现有的上市公司管理层收购案例来看，大部分的收购价格低于公司股票的每股净资产。由于国有股与发起人法人股是不可流通股份，不能与二级市场价格同比衡量，因此如何公平地确定MBO中股权的转让价格，是收购的关键所在。
由于没有引入市场化的机制，价格形成缺乏竞争性，也就很难保证价格的公允性。试想由地方政府与管理层双方谈判而成，其中能够有多少透明度，又如何确保不发生“串谋”行为。在认可管理层收购积极意义的同时，已有专家提醒国有股转让是行政手段形成的，很难反映其定价是均衡价格，应防止被利用成为民营资本暴富的机会。
3、购股资金来源的规范性不足
管理层收购的资金来源分为两个部分：一是内部资金，即经理层本身提供的资金。二是外部来源，即债权融资和股权融资。一般情况下，目标公司的股权或资产的价格往往远远超过收购方（经理层）的支付能力，所以，在收购中，经理层自身提供的资金只能占总收购价格中的很少一部分，大部分还要依靠外来资金，其中，债务融资（包括高级债务、次级债务和流动资金贷款）往往在MBO收购融资中比例超过80%。因此，由于公司管理层较难拿出大笔资金来完成相关股份的收购，市场担心管理层会利用上市公司为这部分股权支付收购费用，另外，不排除存在着为管理层收购垫付资金的“影子股东”，这类股东在背后操纵上市公司，使得公司股权与控制问题变得复杂起来。这两者都可能对上市公司和中小股东的利益造成损害。目前管理层收购案例中对收购资金来源一般很少披露。
4、收购主体合法性值得质疑
管理层收购的主体一般是目标公司内部高级管理人员。收购前，管理层必须注册成立一家新公司，作为收购目标公司的主体，然后以新公司的资产作为抵押向银行贷款，以获得足够的资金来购买目标企业的股份。新公司中来自于管理层的自有资金是极其有限的，一般占10%～20%，大部分需要银行的贷款。新公司纯粹为收购而设立，所以国外又称谓为壳公司或纸上公司，我国法律是否允许这样的公司存在，没有规定；而根据《公司法》对外累计投资额不得超过公司净资产50%的有关规定，显然这样的壳公司在我国的存在是有法律障碍的，从目前已发生的几个上市公司的管理层收购的案例来看，就存在有些公司对外投资超过净资产的50%的现象，这是和《公司法》的规定相冲突的。例如，胜利投资用于MBO的收购资金占其注册资本的比例就远远高于50%。
5、管理层收购的实施效果并不乐观
我国上市公司普遍存在国有股“一股独大”、所有者代表缺位、内部人控制、公司治理结构不够完善等问题，因此目前上市公司实行管理层收购都是在国有股减持的背景之下发生的。那么，MBO完成后上市公司如何保持独立性就成为人们关注的一个话题。由于职工发起的持股会或投资公司的法人代表一般为上市公司现有的高管人员，MBO完成后上市公司与新的大股东如何在高管人员上保持独立就成为了新的问题。
本土故事 本土化叙说 篇3
建国后十七年期间进城的作家，因“革命需要”，他们一直讲述着乡村故事，是乡村文化最坚定、最自觉的代表，他们的身份变了但角色没变。而20世纪70年代以后进城的作家，其代表意义却在悄然的变革。他们的进城无疑具有了新的象征意义，那就是代表了中国正在向城市化、现代化迈进的进程。70年代后进城的诗人刘益善，虽然从身份到生活、从面貌到谈吐迅速地“城市化”了，并且早已成为文学庙堂的精英，位居湖北省作协副主席高位，但大多数时候，却依然深情地讲述着乡村的故事。因为他知道，他的祖先、亲人、血脉、情感、记忆、经验，所有这一切的“根”都在苍茫乡村大地的深处。拒绝或切断这条“根”，就有可能让他失去爱、激情、灵感和想像力，甚至失去与当代对话的能力和作为作家的存在价值。
刘益善的小说创作以短篇为主，阅读他的小说，如同咏读他的诗歌一样，总会感觉到有一种泥土深处的清新向你扑面而来。在这部短篇小说集中，刘益善精心描绘了一幅幅江夏水乡的生动图画，成功刻画了那些具有复杂性格的农民形象。他虔诚勤勉，站在新世纪社会转型期的时代高度，从自己的体验出发，从乡亲日常的凡俗生活出发，真实地表现了农民生活的每一个细腻场景，虔诚地在自己的文学创造中，表达出他对这个生他养他的乡村世界的感知。他对农村的深切关注，同时也透露出他对现世农民生存的焦虑。当年的农村生活经验，使刘益善的乡村叙事既生动厚实，又具有一种与现实保持一定认知空间的审美距离。刘益善以他个人的乡土经验，成就了江夏乡土生活的浮世绘，以本土故事，本土叙说的叙事策略，表达了他对当下中国乡村社会生活的某种理解、洞察和悲悯，极具“原生”性。
在这部短篇小说集中，刘益善着力探究的是围绕在我们四周的那种令人迷恋，也让人窒息的千年农耕文明留下的怪圈式氛围。他笔下最有质地，给人印象最深刻的是乡村普通农民的形象。刘益善编织的乡村故事，没有乡村政治的博弈，也没把笔力过多伸向支配乡村政治运转的秘而不宣的潜规则，而是把自己独到的理解和深切的体恤，倾注于这些当年与自己同命运的人们。他让人物群像在他们的生活情境中发自本性地喜怒哀乐，让人物在自乐自嘲中自省。在小说集中，记忆、经验和个人化的历史想象力成为强大的载体，负载着简陋温暖的故乡、卑微的生存场阈以及阵痛中扭曲的时代病。这无疑是吸附刘益善灵魂和良知的巨大能量的磁盘。
刘益善是一个朴素的叙事者。在他的本土化叙事中，生活浊流与情感热流伴着泥土的芬芳融浑一气，尤其对乡土的那份深切忧虑，使他在一定程度上成就了自己本土化的叙述，这种本土化的写作使我们感知到了他血液的流动，感知到了他心脉的跳动。他以“思想者”的刀锋切入乡村生活的肌体，企图使自己的乡村叙事能够寄寓现代或后现代的哲学思考，能够表达乡村在城市化进程中的消亡与阵痛。在小说集中，他将中国当代现实和精神性的历史无限压缩在“金水河畔”这个小小的入口处，而他又同时通过放大镜的方式将所面对的一切，提升到最为宽远的精神空间和寓言化图景。而我们必须思考的一个问题是，这些精神性文本中的细节、场景离中国的当代“现实”究竟有多远。是的，在一个如此诡谲的时代，我们进入一个时代的“内部”是如何的不易，而进入一个无比真实的“现实”是怎样的艰难。
刘益善是一位有着强烈的忧患意识和悲悯情怀的作家。他的目光，始终聚焦在中国农民的生存状态上。从曲折的命运际遇到艰辛的生存境况，从吊诡的乡村伦理到复杂的人性纠葛，有关农民生存的种种外在困顿与潜在不幸，都是他自觉关注的焦点，也是他孜孜以求的探讨对象，更是他倾力表达的审美目标。
在刘益善的小说里，乡土作为一本永远翻用不尽的词典，承载了无尽的生命和历史的灯盏。故乡这片土地上衍生的故事是沉静而疼痛的，而现实和历史就是如此不可分割的胶着在一起。对这片土地的任何挖掘、损毁，在他看来都是不能接受的。正是这种历史、生存和现实在他的内心和背脊上洒下了无尽的芒刺，而同时他仍然在此境遇下“秘密”地爱着自己的乡村、他的理想、他的文字。因此，刘益善的短篇小说便同时具备了两种不同的精神向度：迎拒与挽留、温暖与寒冷、现实与记忆、疼痛与慰藉。而这种不同精神向度的产生，一方面来自于作者对“金水河畔”生命履历的温暖而失落的感怀与记忆;另一方面则来自于乡村和个体在强大的工业和城市化时代的浪潮中的剧烈阵痛，以及现实生存的压力、时光的流逝和温润的农耕情怀的丧失境遇下的分裂与伤痛。
乡村是一个巨大的象征物。乡村对文坛，对当代社会，对我们所有人，是一种精神取向，一种价值取向，是能寄托、寄放、寄存我们整个灵魂的地方，而不仅仅是一种现实问题的说明、表现和书写。乡村是我们的归宿，是我们的乡愁，是我们的梦境。乡村还代表大地，乡村有一种非常宽大的胸怀，是生命、生存、生与死的所有的一切的表演场。乡村的贫穷、落后甚至苦难，都是文学的母题，是关乎心灵的事情，它超越了题材与时空限制。一个具有人文关怀精神的作家，任何有关乡村的书写，都不应该逃避贫穷、落后、苦难，而应该正视他们的真实存在。从某种意义上说，苦难也是上帝对人类的赠予。这些苦难，有着人类自然的形态，它们从不同角度寓言着我们人类永恒的局限，从而使人类反躬自省。
这部小说集虽然也触及到一些社会现实问题，但刘益善采取的是一种正面积极的姿态。他以建设性的眼光和一颗灼热的心，来呼唤、迎接新农村建设的正确道路。刘益善对农民命运的艺术诠释，延续了传统现实主义精神，透显了作家生命的深切体验，隐痛、跌扑的泥土以及亲人的哀愁与血泪。作为一个农民的儿子，他将自己的赤诚之心融入大地，贴着乡亲，与他们共命运同呼吸，即使在写一些负面东西时，也往往为他们的行为设置种种理由，体现出作者的宽容和悲悯情怀。
刘益善的乡土小说源自广袤的大地，源自流水淙淙的山野;源自黄昏时幽静的村庄;源自田野里弯腰拾穗母亲的背影。刘益善小说中情感的真挚在于随物赋性，他将自己真挚的情感融会于所要写的事物之中，从而使他的小说作品达到情景互融美学境界。显然，刘益善的小说并不是那种锋芒毕露的小说，但仔细阅读他的小说，我们也不难看到他文本中的“批判现实主义精神”，这种精神其实也是作者的一种真实生命状态。另外，小说提供的人物的生活和精神状态是真实可信的，正因为它真实可信，才更值得我们反复深入地思考。因为这些来源于“逼真”现实的小说，其言外之意，不是人生问题，而是人生况味，而且深深地触动了我们。读他的小说，我们不是激动，而是沉默和思考。
（作者单位：武汉市文联）
制度本土化 篇4
1 国内企业践行独立董事制度的意义
国外大部分研究表明, 独立董事制度对监督管理层的盈余操纵起到非常重要的作用。在国内的研究中, 吴世农 (2001) 提出独立董事制度在上市公司中发挥作用呈现阶段式递进特征;胡勤勤、沈艺峰 (2002) 通过对深沪两地41家已建立独立董事制度的上市公司的经验分析表明, 独立董事在一定的比例范围有助于改善上市公司的经营业绩;王跃堂、朱林 (2006) 以沪深股市的A股上市公司为样本, 研究发现独立董事制度在股权缺乏制衡的环境中能发挥监督作用, 提高财务信息质量;曾颖、陆正飞 (2006) 以深交所A股上市公司为样本, 研究发现董事会的独立性会提高公司治理效率, 降低代理成本, 增强投资者信心, 从而引起资本市场上投资者降低对收益率的要求, 导致企业权益融资成本的降低。
基于上述研究结论, 积极推进独立董事制度, 发挥独立董事的真正作用, 不仅有助于保障投资者权益, 而且将对企业绩效产生积极影响。
2 独立董事制度本土化运作中存在的问题
独立董事制度设立的最终目的是通过公司治理结构改善, 提高公司绩效。虽然目前有诸多研究支持独立董事制度有助于改善上市公司的业绩, 但同时, 也有不同的意见。例如, 高明华、马守莉 (2003) 从实证的角度分析, 得出有独立董事的公司与无独立董事的公司绩效不存在显著差异的结论, 认为我国独立董事制度与公司绩效只有非常弱的正相关关系。这反映了独立董事制度在我国的运作还存在诸多缺陷和问题。
2.1 独立董事缺乏独立性
《指导意见》对独立董事必须具备的独立性做了详细的规定, 明确了不能担任独立董事的人员范围。表面上看, 只要独立董事不参与经营管理, 与公司或经营管理者没有重要的业务或专业联系就可以被认为是独立的。但事实上, 我国上市公司聘任的独立董事一般都是由董事会或监事会提名, 这种提名制度使得独立董事实质上并不独立, 因为独立董事由董事会聘请, 报酬由董事会支出, 这样, 独立董事在经济上就依赖于董事会, 其独立性就会受到影响甚至削弱。
2.2 独立董事资格的相关规定不完善
我国证监会对独立董事的年龄、任职企业的数量、业务素质等方面的任职资格没有在法律上做出规定。目前我国独立董事绝大多数是由公司主要负责人请来的“人情董事”、“名人董事”, 对公司运作难以实施有效监督。
2.3 独立董事行权不积极或未正确行权
据上海证券报2004年问卷调查, 超过70%的独董表示从未行使过或打算在未来行使证监会赋予独董的向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构或咨询机构等权力。中国证券报与四川上市公司协会2005年联合进行的问卷调查也显示, 当独董在回答“你在公司董事会上是否投过反对票”时, 65%表示没有;回答“你在公司董事会上是否投过弃权票”时, 77.5%表示没有。
2.4 独立董事制度缺乏有效的激励机制
目前的独立董事激励机制效率较低, 独立董事的主要激励措施没有得到综合运用。声誉激励、控制权激励和风险激励并未被上市公司真正纳入到对独立董事的激励概念中;大部分上市公司仅局限于采取津贴激励的方式。《指导意见》的规定是:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴, 除此之外, 独立董事不得从上市公司取得任何额外的、未予披露的其他利益”, 但《指导意见》对“适当”的质和量却没有作进一步的说明, 致使上市公司在操作中出现较大的随意性。
2.5 独立董事责权利失衡
独立董事责任重大, 但对独立董事的权利等并没有统一的标准和硬性的规定, 特别是独立董事对上市公司的知情权更是无法得到保障, 这势必影响独立董事的工作积极性。由于独立董事规模不够, 不能形成有效的监督力度, 而且对大股东的监督又有可能会影响到自己的报酬和能否连任等问题, 致使独立董事在行使权利中存在着障碍。当公司内部发生分歧后, 大股东带头违规操作, 不听独立董事的劝告, 独立董事要么做“花瓶”, 要么选择“辞职”。调查资料显示, 有近两成的独立董事认为公司不规范和责权利不对等是独立董事辞职的主要原因之一。
3 解决上述相关问题的若干建议
3.1 建立独立董事人才队伍
如果被选聘的独立董事缺乏企业实际运作中某一方面的系统知识或经验, 在面对复杂且不完全的信息进行决策判断时, 其作用将被弱化。独立董事制度效用发挥如何, 在很大程度上取决于出任独立董事的资质、水平如何, 这就需要造就一支独立董事人才队伍。
目前, 我国独立董事的资源尚待开发, 其出任者多为知名经济学家、财务专家, 应尽快拓宽独立董事的来源渠道, 如吸收退休的公司经营管理大师、法律专家、工程专家、社会活动家等加盟。2001年7月16日, 中国证监会委托清华大学经济管理学院举办了第一期上市公司独立董事培训班, 有102人经过培训获得证监会颁发的独立董事的正式培训证书, 引起了媒体和社会的广泛关注。为此, 我们主张应将独立董事的培训制度化, 不仅包括业务素质的学习, 更重要的是进行法律法规、纪律道德 (如诚信) 的教育, 建立独立董事人才库, 为独立董事培养后备人才。
3.2 建立完善的独立董事选择机制
独立董事的核心在于“独立性”。为确保独立董事与公司无利益关系, 必须在选聘阶段设立相应的规范制度。可建立诸如国外PRONED (即“非执行董事促进委员会”) 之类的团体或机构, 并靠此类团体或机构打造信用, 这样既有利于行业自律, 而且也便于国家管理。由此类团体或机构负责上市公司独立董事的选聘, 具体操作如下:每个上市公司都交纳一笔费用, 由证券交易所代收, 组成一个独立董事基金, 上市公司直接向该团体或机构聘请独立董事并向其支付费用, 该团体或机构建立自己的独立董事人才队伍并向独立董事支付报酬, 同时完善民事责任制度, 区分不同董事的法律责任, 固化独立董事的民事责任, 加大内部人的民事赔偿责任。
3.3 建立独立董事公示制度和工作绩效评价制度
建立独立董事个人信用档案, 将有关独立董事的个人信息、工作情况及绩效, 对公司经营行为的意见和评价, 对公司披露信息的真实性意见等, 在不涉及公司商业机密的前提下予以公开。将独立董事的工作绩效真正置于市场的环境之中和社会的监督之下, 为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提供条件, 促进个人信誉及社会评价体系的形成, 培育竞争有序的独立董事市场。
3.4 建立合理的独立董事薪酬激励体系
按照严格的独立性假设, 如果独立董事从担任的这一角色中获取报酬, 其利益必然与利益相关者的利益产生关联性, 使其丧失独立性;但独立董事运用其专业知识和丰富的经验为上市公司作出贡献, 理应得到相应的报酬, 才会有动力继续为任职的上市公司起到监督和指导作用。独立董事作为一种制度不能建立在某些人的品德和觉悟上, 而应当建立在科学规范的基础上, 应充分考虑人的经济动因, 建立一套有效的约束和激励机制, 使他们尽职尽责。
目前大部分公司的固定津贴数目可适当上调, 但对于固定津贴太高, 激励过度的公司, 其独立董事的独立性就应受到质疑。由于固定津贴的激励是短期的, 而期权具有长期激励的作用, 所以可在独立董事的津贴中逐步引入股票期权。但为了使独立董事更多地关注中小股东利益, 不能赋予独立董事太多的股份。同时为了克服不同行业和地区津贴差距过大的弊端, 也为了更好地制约那些不尽责只拿钱的“花瓶董事”, 建议独立董事的津贴不由公司发给, 而由前述的特定团体或机构统一向公司收取, 再根据独立董事的年终考核情况酌情发放。
3.5 建立独立董事责任保险制度
董事责任保险制度是指由公司或者公司与董事共同出资购买的, 对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时, 由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。我国目前的独立董事大多由知名学者担任, 他们的企业管理和资本运作的实践经验相对欠缺, 在赋予其权力的同时, 大多不具备赔偿损失的责任能力。加之我国的社会保险体系尚不健全, 这使得独立董事承担风险的能力更加薄弱。《指导意见》原则上规定:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度, 以降低独立董事正常履行职责可能引起的风险。”为此, 我们应汲取英美的经验, 保护好独立董事的应有利益, 责任保险机制应早日建立。
3.6 完善独立董事有效行权的相关条件
独立董事制度是地道的舶来品, 在我国欲成功推行还有赖于其运作的相关条件、制度。独立董事群体与经理人相比在信息方面处于劣势, 独立董事的作用随信息不对称程度的增加而趋于弱化。为保证独立董事行权的有效性, 应通过法规的强制性, 切实保证独立董事可以完全接触到所有的有关文件, 独立董事还可以自由地咨询独立的专业顾问。
此外, 独立董事制度须有相应的制度与之相配套, 这些制度包括外部公司治理制度、内部公司治理制度以及独立董事制度等公司治理制度, 以证券法律制度为代表的非公司治理制度和以文化为主要内涵的非正式制度等。独立董事能否有效取决于在社会范围内能否形成包含独立董事制度的公司治理文化, 并自觉实践独立董事制度, 同时获得资本市场和机构投资者的认可。
4 结论
独立董事制度是一项旨在保护广大投资者特别是中小投资者合法权益, 改善公司治理, 增强投资者信心的重要措施。但在国内公司的治理和监管中, 盲目、生硬地从国外引进独立董事制度, 并不能充分发挥其作用。基于上述研究, 解决独立董事制度在我国运作中存在的诸多问题, 需要我们在借鉴国外先进经验的基础上, 结合我国的实际情况, 对独立董事制度在各方面加以完善。这就要求相关管理机构积极完善独立董事制度的应用环境及相关的制度体系, 同时提高市场对于独立董事制度的认识, 尽快形成包含独立董事制度的公司治理氛围。
参考文献
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[4]吴竞爽.上市公司独立董事激励机制初探[J].商场现代化, 2007 (18) .
通用：本土化决定成败 篇5
通用汽车一直是全球汽车业公认的销量冠军。不过，这位全球老大直到1996年才注意到中国这个新兴市场的潜力。经过9年的艰苦奋斗，通用终于在2005年迎来了历史性的突破。据了解，通用汽车今年的销量有望首次超过大众，成为在华外国汽车公司中的老大。
今年7月6日，上任通用汽车中国“总舵主”仅两个月的甘文维恰好见证了这一历史性的时刻。他在首次接受媒体专访时宣布，通用汽车今年上半年在华销量同比增长18.9%，达到30.87万辆，市场份额由去年同期的9.4%增至10.9%，以约13万辆的绝对优势领先上海大众，从而在进入中国9年后首次超过大众，也结束了大众20年独霸中国车坛市场份额老大的历史。
在通用中国这张成绩单上，完全看不出通用汽车在世界其他市场上遭遇的窘境。甘文维先生乐观地表示，预计今年中国汽车行业整体将继续保持10%到15%的健康增长态势。他甚至强调，随着通用汽车去年宣布30亿美元继续投资计划的进一步落实，2005年通用汽车在华业务仍将取得两位数的增长，再创历史新高。
合资：精诚合作的成功
通用方面宣称，自己在中国“最大的优势是有一个非常好的合作伙伴。
这也正好应验了中国的一句古话：鞋子合不合适，脚知道。
与汽车行业的其他合资公司相比，通用进入中国是名副其实的后进来者。1997年，通用汽车正式翻开在华历史的第一页，与上海汽车工业集团合资成立上海通用汽车公司，双方各占股50%。2001年，通用又联手上汽与柳州五菱成立了上汽通用五菱汽车公司，从而再落一子。
引人注意的是，通用汽车进入中国以来，从未寻求对其本土合作伙伴寻求控股乃至独资的地位，所有合资公司的股权比例无一例外的都是50∶50，保持一种对等的地位。
1996年，是一个转折点。对通用来说，意味着一个开端。当年，上汽集团与美国通用汽车公司的合资办厂谈判进入了关键时刻，可能是为了牵制噪动于母腹之中的同父异母兄弟――上海通用，上海大众产能从20万辆一下子增加50%，达到30万辆的水平，但是当年生产的30万辆轿车只卖出20万辆。虽然可以用销售环节没有跟上解释，但是对于10年来顺风顺水的上海大众，还是不小的打击。
1998年12月上海通用第一辆别克下线。
通用一来到中国就宣称，自己在中国只会选择上汽一家合作伙伴，
在激烈的市场竞争中，上海通用汽车越战越强，不仅成为勇夺国家质量管理奖的最年轻企业，还多次蝉联中国最受尊敬企业称号。通用一心一意与上汽合作，在上海获得了极大的内外部支持，大大降低了合资双方谈判桌上的效率浪费，并以义无反顾的本土化决心很快降低了采购成本。
自从中国放宽对外资企业的股权比例的限制之后，几乎所有的外资企业都通过增资来寻求控股或通过买断以成为独资，如大众每年开董事会都要把增资老调重弹，而通用汽车能够敏感地认识到：“美国出枪出钱、中国出人出力”战略成功的关键因素是不能“见利忘义”，不能因为争夺“小利”而放弃共同的立场。
与上汽的形影不离，正是通用的精明所在。自开始运作就明确了定位：“通用汽车必须是一家为中国人着想的公司”，而不是“一个在中国的美国公司”。通用在与上汽联手扩张的时候，一直谨慎地恪守着与上汽对等的地位，小心地营造着均衡扩张、互利共赢的局面。
营销布局：通用的差异化
由于我国汽车市场变化的态势非常明显，逐步走向细分化，用户的个性需求开始逐渐强化，在同一个细分市场上个性化的要求也越来越明显。为了适应市场的变化，上海通用一开始定的目标就要成为全系列乘用车企业，在产品布局上，采用差异化战略、长线战术，即在高、中、低档产品分别推出一个品牌，同时各品牌推出多个系列，各系列推出多种车型。如通用旗下的凯迪拉克、别克两大品牌已集结六大系列23个车型，产品覆盖豪华、高档、中高档及中级轿车各个区间，显示出上海通用汽车开拓细分市场的敏锐和能力，进一步牢固和强化了通用的差异化竞争优势。
在“以顾客为中心”的经营原则指导下，上海通用对待每一款产品都不是简单的拿来主义，而是从中国市场需求出发，在通用汽车全球资源平台上挑选适合中国市场的车型，并针对中国市场的特点，通过参与、主导产品设计以及逆向工程，对旗下每一款别克、雪佛兰产品进行了大量本地化的设计改进，使每一款产品不但符合中国用车环境，外形、内饰、配置等越来越满足中国用户的功能和审美需求，就连名字也极具中国特色。
上海通用坚持并且大力推进“本土化”工作，从塑造融入中国文化理念的品牌，到产品的改进，都是为了适应中国市场，适应中国消费者。通用汽车采用“上海通用授权销售服务中心”的扁平化品牌专营体制，采用多品牌并销的渠道策略，最大限度地享用合资品牌的渠道，削弱合资品牌的势力范围。
在零部件配套体系方面，上海通用一直遵循坚持以国产化为主和国外零部件采购为辅的策略，致力于国产化，目前每个车型全部达到了60%以上国产化率，因此成本控制得相当好，这可以从其销量不多但利润却高居榜首的盈利情况可见一斑。
通用在国内成立的泛亚汽车技术中心也为通用引进新车型节约了不少成本。泛亚不仅对引进的原型车进行本土化改进，并将改进的产品融入通用全球的设计体系，这与德国人修改一个零件必须到德国认证的过分严谨和呆板相比具有更多的优势。
本土化的胜利 篇6
据中国汽车工业协会公布数据显示，上海通用再次夺冠，以9.33万辆的销售成绩领先其他轿车生产厂商，成为了10月份销量最高的轿车生产厂商，上海大众以8.1万辆的销售成绩排在第二位，一汽-大众排在第三位，获得了7.59万辆的销售成绩。对于刚刚功成身退的范安德而言，本土化无疑是重新开启一个新的中国“大众时代”的最大功臣。
还记得5年前大众的危机时刻吗？范安德上任伊始所面临的最大问题是，如何整合南北大众资源，以对抗进入中国市场较晚但在强大的本土化改造上更胜一筹的通用。这曾让他的前任雷思能伤透脑筋。再次拿起本土化武器的大众此番变得坚决而彻底。“如果要想大众在中国的两个合资伙伴能更加积极的主动去完成资源整合，从而完成40%的降低成本目标，就必须给予这两个伙伴更多的资源与机会。”
在一系列以技术换市场的主动出击后，原本古板严谨的德国人用他们的积极改变赢得了机会（见《推土手：范安德》）。
另一个成功案例是康明斯。与在北美市场采用的独立发展模式不同，康明斯在中国采用的是与主机厂合资合作的方式展开业务。“作为一个外来者，康明斯这个外国公司对中国的文化和市场都不了解，要想在这一个新的平台站稳脚跟，最好的方法是合资合作，尽快实现量的突破。”继东风康明斯、西安康明斯之后，福田康明斯成为新的业务亮点（见《见证康明斯式成功》）。
而中国的近邻日本企业似乎也凭借着对中国文化的了解收获颇丰，但讨巧的外形显然不是本土化的重要内涵。在程远老师最近的一篇博文中，将雷克萨斯的没落总结为“尝到了本地化甜头的奔驰、宝马、奥迪，纷纷宣布要扩大产能。这三大品牌，历史都比雷克萨斯长得多，全球知名度雷克萨斯更是不可同日而语，他们一齐放下身段，在中国本地化生产，而雷克萨斯却还端着架子摆谱。他们自认为日本离中国很近，物流成本低，直接出口到中国市场销售更划算，当然也能保证技术不外泄。”
一则看似无关的消息是，日本东海旅客铁道株式会社近日接受《华尔街日报》采访时表示，日本至少目前不会向中国出口磁悬浮高铁，称主要担心中国将来成为日本在这一领域的强劲对手。《华尔街日报》同时提到，中国在全球高铁竞争中已经处于领先优势，许多国家都在与其洽谈高铁项目合作。
制度本土化 篇7
起源于古罗马法的“法庭之友”制度被引入普通法系国家尤其是美国后得到了前所未有的发展与繁荣。“法庭之友”能够提供不被法院所了解的证据事实和法律意见, 故其既能帮助法院公正的审理案件, 又能将民主的精神引入法院的审判工作中来。①现在不仅普通法系国家, 很多大陆法系国家亦意识到这一制度对司法的积极意义, 开始在立法中借鉴“法庭之友”制度的合理因素, 加之美国不遗余力地在全球范围内的推广, “法庭之友”制度在WTO争端解决机制中也占据了一席之地。②“他山之石, 可以攻玉”。在我国的司法改革中, 亦应以审视的目光看待这一制度与我国司法环境的可兼容性, 借鉴其合理内核, 构建有中国特色的“法庭之友”制度。
一、“法庭之友”制度简介
“法庭之友”在拉丁文中意指“法庭的朋友”, 是指法院在审理案件的过程中, 允许当事人以外的与案件没有利害关系的个人或组织利用自己的专门知识, 就与案件有关的事实或法律问题进行论证并作出书面论证意见书, 向法官提供尚未知悉的证据事实和与法律问题有关的信息, 帮助法院作出公正的裁决。随着社会经济的发展, 对“法庭之友”的中立性已不再作要求。
在美国的法律实践中, 可以作为“法庭之友”向法庭提交意见的主体是广泛的, 政府、私人、社会组织或者利益集团都可以作为“法庭之友”向法院提交“法庭之友”书状表达自己的观点和主张。作为“法庭之友”提交意见有一定的条件, 或者是一方当事人动议, 经全体当事人同意而提出, 或者是直接向法庭申请提交意见书, 法院经评议可以允许在当事人反对的情况下让“法庭之友”提供意见, 也可以拒绝这一动议, 或者是由法院主动邀请提交。为了避免一些质量不高的“法庭之友”书状增加法院的负担, 对书状的内容亦有规定, 即应当避免重复当事人关于事实和法律上的争议, 要把中心集中未涉及的部分。此外, “法庭之友”还应该在书状的首页直接表明自己的立场, 指出书状是为当事人提供证实还是对当事人进行反驳。不容忽视的是, 除检查总长代表国家或其他经授权的代表州、联邦等提交的书状外, 其他书状都必须指明是否全部或部分由当事人的律师起草, 并披露除“法庭之友”外其他为准备或者提交书状进行资助的个人或实体。对“法庭之友”书状的诸多限制意在于使法院对具体案件的“法庭之友”有一个总体认识, 这在中立性要求不再被强调的情况下, 无疑具有积极意义。③
二、“法庭之友”制度之价值分析
“法庭之友”制度之所以能够在美国得以发展与繁荣, 并在许多国家及国际法庭得以广泛的司法运用与实践, 与其积极的司法价值是密不可分的。
(一) 作为“法庭的朋友”以促进司法公正
“法庭之友”制度设立的初衷是通过“法庭之友”所提供的信息帮助法庭作出公正的裁决, 为此早期的司法实践对“法庭之友”提出了中立性的要求, 因为只有保持中立, “法庭之友”才能毫不偏颇地作出判断, 也才能更加有效地保证法庭所作裁决的公正性。故其首要的价值是作为“法庭的朋友”而存在。
在对抗制的诉讼模式下, 由于利益驱使当事人很可能故意隐瞒对己不利的证据, 也可能由于举证能力所限, 对证据的收集残缺不全。在这种情况下允许“法庭之友”提供在当事人陈述中被故意隐瞒或被忽略的案件事实和法律依据, 无疑可以弥补对抗制诉讼模式的先天不足, 帮助法院全面的认识客观事实、掌握有关的专业知识并正确的适用法律, 从而有利于更好的实现公平与正义。
(二) 拓宽法官视野以提高司法效率
在社会分工越来越细、知识大爆炸的今天, 没有一个人能够成为博学家。面对涉及面日益广泛、性质日益复杂的争端, 本来就资源有限的法庭肯定会更加力不从心, 从而严重影响到法官的效率。而“法庭之友”往往在其擅长的领域拥有着丰富的实践经验和扎实的专业知识, 对在其专业领域内的事实的判断分析往往包含了很高程度的逻辑合理性。吸收“法庭之友”参与到审判中, 可以充分利用其在某一专业领域的智力和资源优势, 发挥其迅速发现问题并及时作出反映的特长, 从而有助于法官拓宽视野, 及时准确的作出判断。
(三) 吸纳民意以体现司法民主
“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性, 在客观性和可撤销性方面的价值观, 决不能与司法的信任相悖。”④在没有新闻自由保障的前提下, 在司法还无法实现真正公开的前提下, 在法官选拔机制还存在严重问题的前提下, 如果不允许社会公众对未决案件正常地发表意见, 就等于是在公众层面上强调认可司法专横的正当性, 而排斥了任何司法民主化的制度萌芽。⑤在司法过程中引入民意, 是司法民主的需要, 是司法获得社会认同和支持的需要。司法实践中, 公众和一些利益团体提交的“法庭之友”书状往往能够充分的表达民间的意见, 反映占社会主流的价值观, 他们的参与可以使法庭在某些问题上听到来自社会公众的声音。⑥法庭在判决中引用书状的内容, 实际就是将民意反映到司法中来, 体现了民主精神。⑦
(四) 与民意良性互动以推进司法公开
“法庭之友”以制度化的形式为法官和社会各界之间搭建了一个互动的平台, 社会各界可以通过“法庭之友”的身份向法院表达自己的主张, 而一份优秀的“法庭之友”书状亦能得到法官的充分关注与积极回应, 当事人也能通过判决书中对“法庭之友”意见的引用, 了解法官心证的形成。另一方面, “法庭之友”意见通常以书面形式向法庭提交, 从而变得有据可查, 便于社会各界对其进行监督, 可以一定程度上使外界尤其是政府对于司法的影响阳光化。由此可见, 通过这一司法与民意的良性互动, 可以加强法院与社会各界的沟通, 让群众充分了解法官的工作和诉讼程序内容、同时又便于法院接受各方面的监督, 从而进一步保证了法官的中立和裁判的公开, 推进司法公开。
(五) 畅通民意表达渠道以创造良好的司法外部环境
与法院审理案件有着密切利益关系的公民或者利益团体, 他们总是试图通过某种方式表达自己的观点与主张, 以影响法院的判决, 维护自己的权益。在媒体和网络高度发达的今天, 如果切断了公众与法院之间直接的联系, 他们就很可能另辟蹊径, 借助媒体与网络的巨大影响力表达自己的利益诉求, 以期能够引起法院的关注。然而新闻媒体和网络均具有较强的煽动性, 民众在未能全面了解案情的基础上很可能受其影响无法形成合理的价值判断, 由此形成的舆论评价如与法院的法律评价不一致, 司法裁判决策过程就面临巨大的舆论压力, 裁判的尺度就可能无法保持平衡。而“法庭之友”制度恰恰为民意表达和利益诉求开辟了一条畅通的渠道, 民众的意见能够迅速的到达法庭并得到法官积极的回应, 从而有利于社会情绪在法律和制度的框架内及时有序地得到舒解和宣泄, 为法院实现司法独立创造一个良好的外部环境。
三、构建“法庭之友”制度的本土环境
“法庭之友”制度在美国和国际司法实践中的地位和价值是有目共睹的, 然而法律是一种地方性的知识, 在制度改革方案的设计上, 国情应当成为首要的考量因素, 否则, 一项方案即使十分符合工具理性, 也可能因为缺乏本土资源的支持而在实践层面上举步维艰。⑧作为一项舶来之物, “法庭之友”制度在我国是否亦有适合其生长的司法土壤呢?通过分析我们发现, 随着司法改革的进一步深化, 在我国构建“法庭之友”制度的本土环境已逐渐形成。
(一) 审判模式的转变——存在的空间
众所周知, 长期以来, 我国奉行职权主义的诉讼模式, 强调法官对诉讼的主导作用。近年来通过司法改革逐步削弱法官职权, 强调当事人主义。一方面, 传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理短时间内无法消除, 从而大量事实清楚却因举证不当导致败诉案件的出现, 民众对司法现状的不满有增无减;另一方面, 对抗制的诉讼模式下, 当事人出于自身利益的考虑, 往往会隐瞒对己不利的证据, 法官对案件事实难以准确的把握, 从而导致不公。而“法庭之友”制度的存在有助于将这些信息带入法庭, 帮助法官正确的裁决。由此可见, 这一发现案件真实的盲点恰好为“法庭之友”的存在留下了空间。
(二) 案例指导制度的推行——社会需求的动因
“同案同判”的朴素公平观念要求判决之间应当是相互协调一致的。事实上, 在划分司法审级的地区, 如果判例是由上级法院所作, 那么下级法院的法官即使对判例的正确性持有异议, 一般也只能遵循判例, 因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。⑨因此, 在单一案件判决对未来有先例效果之前提下, 特定争议案件之判决将直接影响到日后所有相关案例之裁决。⑩随着我国案例指导制度的推行, 上级法院尤其是最高法院的判决在客观上将起到解释法律的作用, 对下级法院具有实质性的拘束力。因此, 法院有必要提供适当渠道, 使案外有间接利害关系的准当事人, 能有一定程度参与先前诉讼的权利, 以确保其权益能够充分表达。“法庭之友”制度之设计无疑对这一权益的保障具有积极地意义。
(三) 类似法律规定——重要的制度资源
我国宪法第41条规定, 公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。“法庭之友”书状的提交正是公民行使这一权利的具体表现形式, 因此, 可以说宪法第41条是我国引入“法庭之友”制度根本法源。我国法律虽然没有关于“法庭之友”制度的系统规定, 但却有与之类似的司法鉴定制度、专家辅助人制度、支持起诉原则, 都体现着“法庭之友”制度的精神。司法鉴定制度是由不受判决拘束的第三人为法官提供确定案件事实的专业技术参考;专家辅助人虽为弥补当事人自身知识的不足而设计, 但其具有独立的诉讼地位, 而且他通过对案件设计的专门性问题的说明, 对法官自由心证的形成产生影响;支持起诉原则初衷为保护弱者权利, 支持者在诉讼中为弱者提供支持, 而这种支持的最终目的仍是为帮助法官全面了解案情, 实现公正判决。上述制度与“法庭之友”制度虽有不同, 但与“法庭之友”异曲同工之处在于都是案外人为法院全面了解案情, 作出公正判决提供帮助, 因而成为构建“法庭之友”重要的制度资源。
(四) 专家法律意见书与专家咨询制度——丰富的实践源泉
“专家法律意见书”是由诉讼当事人单方面聘请知名法学家, 对诉讼过程中所涉及的某些法律问题进行论证后形成的提交法庭的书面意见书。它实质是“法庭之友”制度在我国的尝试。据调查, 69%的法官会“阅读并重视专家的意见”, ○ (11) 其对司法的影响可见一斑。但由于其进入诉讼程序缺乏正当性, 且在实践中滋生诸多弊端, 专家法律意见书从它诞生的那一刻起就颇具非议。实践中, 一些法院对“法庭之友”制度的另一尝试就是专家咨询制度, 目的在于就一些重大的法律问题、最高人民法院的司法解释、重要案件听取法学专家们的意见。○ (12) 例如苏州中院通过邀请了银行、外经委等具有较高专业水平、丰富社会阅历及一定法律素质的专业人员参与开庭, 利用其专业技术和日常生活经验就争议事项做出妥当性的判断, 或提供思考问题的思路和方法, 供法官在裁判中作参考。苏州中院的这一大胆尝试, 在促进审判公开, 提高办案质量和效率方面取得了巨大的成就。
我们应该看到, 法律专家意见书的先天不足及实际运作中积淀的诸多弊端, 无疑堪为我国构建“法庭之友”制度的“前车之鉴”, 而专家咨询制度的成功经验也成为构建“法庭之友”制度丰富的实践源泉。
四、“法庭之友”制度本土构建之设想
“法庭之友”制度的价值无疑是巨大的, 但“任何一项法律制度设置和运作都是利弊共生的, 绝不会至善至美, ‘法庭之友’制度也概莫能外”○ (13) 。正如有学者认为, 在法官独立得不到具体制度和相关措施保障的今天, “法庭之友”的存在无疑让法官的地位雪上加霜;而大量的“法庭之友”书状更会使司法资源本来就极其匮乏的法院不堪重负。学者的质疑不无道理, 但任何一项制度的推行必然存在一定的阻碍因素, 不能因此就将其拒于千里之外。所以, “法庭之友”制度的本土构建, 并不意味着应该原封不动的移植, 而是需要取舍其利弊, 进行一定程度的改造, 才能在中国的司法土壤里绽放奇葩。构建有中国特色的“法庭之友”的制度设想, 主要包括以下几方面:
(一) “法庭之友”的适用范围
“法庭之友”设计的初衷是任何有利于法庭公正审理案件的意见均可以向法庭提交, 因此其适用范围非常广泛。考虑到我国现阶段法官的司法独立品格尚待进一步加强, 为防止“法庭之友”制度成为肆意干涉司法的借口, 应对其适用范围进行严格限制。笔者认为, 应根据参与的不同主体而有所区别。
1.政府作为“法庭之友”主体的适用范围
长期以来, 我国重行政轻司法的观念、司法财政的地法供给等原因导致权大于法, 以权压法的现象频频出现。为避免行政干涉通过“法庭之友”书状的形式以合法身份提出, 给司法独立造成巨大压力, 目前在我国普通的传统案件中不宜引入政府作为“法庭之友”的主体。
随着经济社会的发展, 涉及环境、竞争等公益诉讼不断涌现。由于公益诉讼涉及社会公共利益, 利益关联主体多, 社会关注程度高, 由此带来的社会监督力度较之普通诉讼的力度更大, 透明度也高, 使行政权难以对司法权进行非法干预。○ (14) 另一方面, 几千年来的“无讼”思想在我国传统法律文化中根深蒂固, 普通民众的法律意识相对薄弱。在这种情况下, 为维护社会公共利益, 政府有必要也是有可能作为“法庭之友”参与诉讼的。
2.专家作为“法庭之友”主体的适用范围
有学者认为, 作为“法庭之友”向法庭提供专业知识帮助的不宜包括法律专家, 原因有二:一是我们应怀有法官本身就是法律专家的基本理念○ (15) , 法律专家向法庭提交法律意见影响裁判, 有越俎代庖嫌疑○ (16) ;二是法律专家利用其学术权威对法官造成压抑。笔者认为, 法律专家的意见对法官并没有强制力, 法官可以本着“兼听则明”的态度, 吸取法律专家正确的法理论证以开阔思路、不断提高办案水平;至于学术权威的压力倒不如说是知识的压力, 但凡一个具备基本法律素养和司法独立品格的法官断然不会屈从于所谓的权威, 他屈从的仅仅是法律的真理。因此, 我们对待法律专家意见的理性, 不是将之拒于千里之外, 而是应该不断提高法官的法律素养和独立司法品格, 将其为我所用。专家是以其专门技能为法庭提供帮助, 故其提交的“法庭之友”意见理应仅对涉及其专业知识领域的问题进行介绍和剖析, 而不应涉及对案件本身的评价判断, 不得左右法官的判决。例如法律专家仅得就法律适用问题进行论证, 而不得提供新的证据事实。
3.准当事人作为“法庭之友”的适用范围
本文所指的准当事人是指基于“同案同判”原则, 可能受前案判决结果影响的人。由于我国案例指导制度的推行, 与法院审理案件类似的准当事人可能在今后的诉讼中受该案判决结果的影响, 而该影响可能对案件事实认定及法律适用均有涉及。故为维护这类准当事人的合法权利, 理应赋予其作为“法庭之友”参与案件审理的权利, 他们提交的“法庭之友”书状可以涉及有关案件的事实和法律问题。
4.其他个人、组织作为“法庭之友”的适用范围
其他获知案件事实证据或对案件相关问题有独到见解的个人或组织可以“法庭之友”名义向法庭提供其获悉的证据事实或发表其对案件独到的见解, 以其裨益于案件的公正审理。
(二) “法庭之友”制度的启动
我国的司法环境下, 针对不同的“法庭之友”主体可采取不同的启动模式。
第一, 政府作为公益诉讼案件的“法庭之友”, 由于其出于公益目的, 使得他在诉讼中排除了私利的驱使, 能够保持相对中立的地位, 故其可以主动申请参与诉讼且一般情况法庭不得拒绝。
第二, 由于专家意见往往涉及法官不熟悉的领域, 对法官处理案件的影响较其他“法庭之友”更为明显, 故应对其参与诉讼进行严格的“中立性”限制, 以保障双方当事人的权利得到有效地保护。可作为“法庭之友”参与诉讼的专家可参照苏州中院的做法, 由法院事先选定相关领域的专家备用, 一方或双方当事人认为需要专家参与诉讼, 可向法庭申请, 由双方当事人协商确定具体人员, 如协商不成, 可由法院指定。对于法律专家, 只有法官认为有必要借助“法庭之友”时, 才可以主动邀请出具意见, 以尊重法官独立的司法品格。如此, 专家直接服务于法院, 可确保其中立性、客观性;而专家服务费可借鉴我国司法鉴定费用的承当方式, 由败诉方承担, 可防止一方当事人利用专家的权威对法官造成不当干预。
第三, 对于准当事人以及获知案件证据事实或对案件有独到见解的个人、组织, 只要其能证明与案件确实有利害关系或其提出的证据事实、法律意见确为法院还未知悉的证据事实和意见, 且对案件审理结果具有决定性影响, 经其申请, 一般应予以准许参与诉讼。
(三) “法庭之友”书状的规范
近年来, 在美国的司法实践中, “法庭之友”逐渐偏离其中立的地位异变为“诉讼者之友”○ (17) , 而与日俱增的“法庭之友”书状也使得法庭不堪重负。因此, 怎样对其合理的设定一些限制, 使得“法庭之友”制度在实现其原有价值的同时避免利益异化和形成诉累成为我国构建“法庭之友”制度必须面临的一个重要问题。
1.书状内容的规范
首先, 当事人已经阐明过的道理, “法庭之友”不应再重复, 否则会徒增法院的负担, 不受欢迎, ○ (18) 所以, 书状必须围绕法庭尚未知悉的事实或法律问题进行阐述;其次, 书状的内容应当简明扼要, 避免法官因阅读冗长无用的内容浪费时间;第三, 书状首部应当声明其不受任何一方当事人的资助, 其论证经费应该来源于自己或者应该承担费用的败诉方, 以此促使其意见尽量体现客观公正。
2.提交时间的规范
出于司法经济和案件审限的要求, “法庭之友”参与诉讼的时间应有一定的限制。一般来说, “法庭之友”主动申请参加诉讼或当事人要求“法庭之友”参加诉讼的, 应于法庭辩论终结前提起, 且不得要求延长提交时限和提交追加的意见。法院邀请参加诉讼的, 如需要专家在对事实把握的基础上提供意见, 则应在开庭前确定, 便于专家参与开庭;如果不涉及事实的把握问题, 可根据实际情况决定时间。
3.提交对象的规范
“法庭之友”书状应直接向法庭提交, 不得通过其他政府部门、法院领导或其他有影响力的人提交, 以避免上述人员利用其职权或地位对法官施压, 对法官独立审案进行不当干预。
(四) “法庭之友”书状的处理
并非所有的“法庭之友”书状都能对案件审理结果有所影响, 除了需要满足上述条件, 确能为法庭提供帮助外, 还必须接受双方当事人的质询, 并由法官最终决定其是否被采纳。
1.接受双方当事人质询
法彦有云:“正义应当以看得见的方式运送”。由于“法庭之友”书状在事实上可能影响案件的最终裁决, 法院应当将所有提交本案的“法庭之友”书状向当事人披露, 并给予其质询的权利, 从而确保书状的正当性和合法性;另一方面, 经过当事人的质询, 法官对书状的内容也会有更加准确的把握, 从而有助于正确的作出决断。
2.法官对书状意见的采纳具有最终的决定权
法官是司法的唯一主体, 任何组织和个人都不得代替法官行使这一职责, “法庭之友”的意见仅为法官审理案件的参考, 而不得将其主张强加于法官。故, 法官对“法庭之友”意见是否采纳应享有最终的决定权, 此亦是法官独立的基本要求。
(五) “法庭之友”法律责任的承担
“法庭之友”因其非当事人的身份, 并不受判决拘束力的影响, 但其行为却对案件的处理结果有着很大甚至是决定性的影响。为防止“法庭之友”提交书状的随意性, 损害当事人利益, 有必要对“法庭之友”提交书状的行为设定相应的法律责任。
“法庭之友”的责任承担应根据不同的情况予以确定:
1.如果“法庭之友”书状系其自身知识或能力有限造成错误, 因“法庭之友”不存在故意或过失, 其引起的误判应由二审或审判监督程序予以纠正;
2.如果“法庭之友”主观上存在故意或过失, 或同一方当事人勾结而有意偏袒, 其引起的误判应予以纠正, “法庭之友”也应当承担相应的民事、刑事或行政责任。
法律制度的运作离不开良好的司法环境, 除相关配套制度的建立外, 法官法律素养的提高和独立司法品格的提升亦是“法庭之友”制度有效运行的重要保障。我们有理由相信, 随着我国司法改革的不断推进, “法庭之友”制度将以其独特的优势在我国的司法土壤上绽放奇葩!
参考文献
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本土化并不易 篇8
在4月中旬山野重庆道旁的树木早已郁郁葱葱，热闹的街道此刻也略显得宁静而祥和。晨初，当一抹光束撒进这座巴渝古城时，新的一天开始了。睡梦中匆匆醒来的人们，在简单修饰后便开始其忙碌的一天。当人们来到平时熙熙攘攘的街头时，看见大街小巷穿梭着些许蓝白相间轿车。
重庆你好，只见得每辆车上都印有这样的字眼，并配有“即行CAR2GO”标识，而停靠在路旁的车辆更是吸引了不少山野人民的长时驻足。中国人有着对新奇事物产生好奇心的天生心理，而正是这一份好奇心，使得即行CAR2GO 短期快速获得了大量粉丝。大家更乐意去尝试新鲜事物，而在这个麻辣都市人们不只爱吃火锅，还乐于去冒险哩！
开启中国行
想必很多人对CAR2GO并不甚了解。CAR2GO项目是国际知名豪华车制造商戴姆勒旗下的汽车共享项目，主要采用奔驰smart fortwo是组成单程、自由流动式汽车即时共享体系。会员无需在指定地点租车和还车，租车用车更为便捷、灵活。会员只需用APP寻找附近的可租车辆，再用手机解锁汽车后即可按分钟租用。用完车后，不用开车回租赁指定停放地点，而是停泊到运营区域内的任何一个合法停车点。
目前即行CAR2GO在全球9个国家30个地点投运车辆有近1.4万辆，注册会员超过200万。自2008年成立以来CAR2GO致力于为未来城市提供更加智能、绿色、创新的出行方案，最大限度地延伸城市生活的可能性。说到这里大家似乎就都明白了，原来重庆街头这款车是奔驰smart fortwo，这其中“即行”是CAR2GO来中国的名字，毕竟还是要入乡随俗。
而CAR2GO相对于传统租车、约车公司最大的特点就是单向、即时、灵活、用APP约车即可智能自驾出行，收费标准也区别传统租赁公司，采用了分钟+公里双向收费模式，使价格更具透明化，而试点重庆现执行的收费标准是：1.19元/公里+0.59元/分钟，在价格上相比传统租赁企业及其他约车平台不具有明显优势。
那么CAR2GO既然来到了中国，来到了重庆，肯定是要有所作为，那它们都做了什么？
自2015年1月8日重庆市政府与戴姆勒集团签署合约后，即行CAR2GO于2016年4月15日在中国上线运营，前期在运营区域内投入了400辆全新奔驰smart fortwo，用于服务重庆市民出行，重庆因此也成为其第一个亚洲服务的城市。
在谈及到因何首选山野重庆作为试点城市时，即行CAR2GO首席运营官国铮先生解释称CAR2GO在全世界选择运营城市是有要求的。当时CAR2GO选择要进入亚洲，首先就要在亚洲范围内选择运营城市。而无论是汽车市场，还是在互联网，或是在经济规模及成长空间方面，中国在全世界无疑都是最重要的，所以运营城市自然就定位在了中国，而在中国选择山野重庆去试点，我觉得有三点重要原因。
第一点，从宏观方面讲重庆的经济总量可能不及北上广深，但是它经济增长速度很快，城市发展很健康，GDP也在全国城市排名靠前，而从CAR2GO租赁企业市场角度来看，重庆市的租赁管理办法非常清晰，对于分时租赁发展没有任何硬伤，如重庆没有车辆拍照限制等。
第二点，重庆非常堵，但是重庆市政府和当地交管部门对交通的管理完全放权给市民，没有交通限制，没有人为阻挠，并且积极鼓励大家乘坐公共交通工具，而且公共交通网非常发达。
第三点，在软实力方面，CAR2GO调查发现重庆市民更喜欢去尝试和接纳新鲜事物。善于尝试新鲜事物是人的天性，但是任何事物都有其存在的内在价值，如果没有实际的存在价值，那也只能是新鲜一次。
价值所在
CAR2GO上线短短四个月内，已经捕获了超过10万重庆冒险会员的注册并使享受了这种全新的出行方式，而据戴姆勒智行交通服务集团中国区首席执行官兼亚太区业务发展负责人白悦仁（Rainer Becker）介绍，即行CAR2GO已经为重庆市民提供了超11.万次汽车共享服务。如此高的使用频率到底为市民带了那些出行价值呢？
第一，为注册会员出行带来了绿色智能的出行方式；第二，融合成为城市的一部分，改变了出行的思维；第三，改变出行生活态度，CAR2GO是一个潮流的出行方式。国铮强调，即行CAR2GO是一个公众交通出行方式的融合，不增加城市拥堵，改变了出行方式的固有模式的依赖程度。
CAR2GO能在如此短的时间快速成长，有三点重要原因。第一，得益于市民勇于去尝试接纳新鲜事物；第二，市民对CAR2GO理念的认可及归属感；第三，得易于CAR2GO的会员制度。
而这一切的成果是否归功于多年国外的运营经验及模式呢？对此国铮表示：“我们来到重庆并不是照搬欧美的模式和经验，中国不同于欧美国家，我们来之前就已经做了很多本土化的改进，比如支付方式、地图、名字等，包括奔驰smart fortwo也是为中国量身打造，价格也采用了分钟加公里的收费模式，而国外是分钟计费。”
国铮认为，在经验方面我觉得有几点是不可以借鉴。第一，中国的法律法规；第二，中国城市运营复杂程度；第三，计费模式。而最主要的是在中国一定要用中国的思维方式、中国的发展速度去适应其市场的变化。
问题四海皆有
CAR2GO在全球20多个城市运营多年，对于即行这种单向自由的出行流动方式，都有着非常丰富的经验。但CAR2GO进军重庆并不顺利。如专属车位稀缺、车内环境不好、违法行驶、乱停乱放、运营区域外高额停车费、车辆事故等，短短上线几月竟出现这么多问题。
以上存在的问题确实属实。国铮直言道：“这些问题我们都知道，这也是我们预测到的，无论是在重庆、柏林、纽约、还是维也纳，这些现象是应该会发生，而且肯定会发生的。”
CAR2GO试点重庆，目前的运营区域大概是70到80平方公里，主要是保证核心区域以及热点区域市民的出行情况，并不能完全满足市民的出行需求。据介绍，这也是CAR2GO在全球多个城市多年运营经验，但是也会随着市民的反馈及市场的变化去调整运营区域，并加大对社会停车场的合作，当然这也必须符合CAR2GO开通这个运营区域的运营要求。
“目前即行CAR2GO不论有多成功，它的定位就是起步阶段，我们会根据市场的变化去调整方向，希望能跟多的减少私家车的数量，为这座城市带来绿色智能出行。”此时，国铮先生显得信心满满。
任何新鲜事物刚刚来一个国家，来一个地方，是需要彼此之间的磨合。而CAR2GO的磨合，一个是CAR2GO的会员不知道怎么用，需要去大胆尝试；另一个是CAR2GO不知道如何快速的去迎合中国的法律和流程，去处理一些事情。对此国铮直言不讳说道：“现在我们正在处理这些问题，其实我们每天都在积累经验，去积累所有用户的要求，并通过媒体、电视等去宣传报道，呼吁大家遵守出行规则，避免出现此类问题，而我们也会制定一些奖惩措施。”
“而就目前分时租赁市场来看，确实还处在起步阶段，未来有太多的不确定性，CAR2GO需要大量的经验积累，在未来探索出一条切实可行的绿色出行之路，对于这座城市，对于消费者都是一件非常利好的事情。”有业内人士指出。
但是现今以“绿色出行”为理念的CAR2GO却面面临很多现实问题。不得不使用的燃油车，原因是充电装置的严重不足，重庆本土企业的相继进入，市场缺乏必要的法律监管等等，都对这个舶来品提出了挑战。
对此国铮表示：“第一，这个市场需要去培养，其实也还未完全形成市场，只能说是新兴市场；第二，非常欢迎其他企业加入这个市场，尤其是本土化企业；第三，其实他们跟我们有一样的想法，对绿色出行的提倡，对交通压力的缓解，我们愿意携手共同去解决这个问题。
此刻夜幕降临、华灯初上，忙绿了一天的人们拖着疲惫的身体，陆陆续续开始返家。街头小巷再一次的涌动起来，而此时在街头穿梭陪伴他们的将是即行CAR2GO。
重庆晚安！